HR, 26-04-2016, nr. 15/01791

“Ten aanzien van Salduz en Navone van het EHRM.

Cliënt is voor zijn eerste verhoor weliswaar gezien door een advocaat, doch is vervolgens vooral zonder bijstand van een advocaat steeds verhoord. Deze Salduz variant geldt voor alle verdachten. Dus ook ten aanzien [betrokkene], die op enig moment geen verklaringen meer aflegde en steeds wisselend bleek te verklaren, maar de wijze van totstandkoming van die verklaringen niet voldoende in de verslaglegging is te reconstrueren.

(…)

Vanwege de kennelijk structurele wijze waarop in dit onderzoek dat recht op rechtsbijstand in strijd met art 6 lid 3 EVRM en art 359a Sv is toegepast, moet niet alleen het met cliënts verhoren verkregen bewijs te worden uitgesloten, doch ook alle met de verhoren van andere verdachten verkregen bewijs te worden uitgesloten en dient primair de niet ontvankelijkheid te volgen van het openbaar ministerie, althans subsidiair de vrijspraak van het tenlastegelegde.”

6. Een diepgaand betoog waarin de derden-werking in Salduz-zaken ter discussie wordt gesteld, houdt het verweer van de raadsvrouw niet in. Wel wordt door de raadsvrouw de zaak Navone aangestipt. De zaak Navone, Lafleur en Re tegen Monaco, in welke zaak het EHRM een schending vaststelde van het recht op rechtsbijstand tijdens een politieverhoor (in het kader van art. 6, eerste lid, EVRM)1., is uitvoerig besproken door mijn ambtgenoot Spronken in haar conclusie voor het arrest van HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268. De A-G Spronken wees erop dat uit de overwegingen 77 tot en met 85 van het Straatsburgse arrest kan worden afgeleid dat volgens het EHRM het recht op rechtsbijstand ook bijstand tijdens de verhoren impliceert.

7. De Hoge Raad overwoog in dat arrest van 1 april 2014 onder meer:

“2.5.2. Met betrekking tot deze Richtlijn (de Richtlijn nr. 2013/48/EU van 22 oktober 2013, EH) is van belang dat in art. 15 daarvan is bepaald dat de implementatietermijn loopt tot 27 november 2016. Dat brengt mee dat tot die datum geen rechtstreeks werkende rechten of verplichtingen aan de inhoud van die Richtlijn kunnen worden ontleend. Reeds uit het stellen van die termijn blijkt voorts dat de Europese regelgever aanvaardt dat zich de situatie kan voordoen dat de wetgeving van een lidstaat op dit moment nog niet voldoet aan de door de Richtlijn gestelde eisen.

2.5.3. De Hoge Raad constateert dat dit laatste met betrekking tot "verhoorbijstand" in Nederland het geval is, nu een op de bepalingen van de Richtlijn toegesneden wettelijke regeling daarvan vooralsnog ontbreekt. Het opstellen van zo een algemene regeling van de rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie gaat - mede gelet op de beleidsmatige, organisatorische en financiële aspecten - de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten (vgl. HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349). Dat het EHRM inmiddels in een aantal concrete gevallen heeft beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden als een schending van art. 6, derde lid onder c, in verbinding met art. 6, eerste lid, EVRM moet worden aangemerkt, leidt niet ertoe dat het maken van de vereiste beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes - en aldus het opstellen van een algemene regeling - thans wel binnen het bereik van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad is gekomen. In dat verband is voorts van belang dat uit die door het EHRM beoordeelde gevallen niet zonder meer algemene conclusies kunnen worden getrokken met betrekking tot de reikwijdte van het recht op "verhoorbijstand" en de consequenties die aan schending van dat recht - beoordeeld tegen de achtergrond van de procedure in zijn geheel - moeten worden verbonden.

2.5.4. Het ligt dus op de weg van de wetgever de invoering van de vereiste wettelijke regeling van de "verhoorbijstand" met voortvarendheid ter hand te nemen. Overigens kan niet worden uitgesloten dat het uitblijven van een wettelijke regeling te eniger tijd tot een andere afweging zal leiden bij de beoordeling van toekomstige gevallen waarin vragen naar de inhoud en de reikwijdte van het recht op "verhoorbijstand" aan de Hoge Raad worden voorgelegd.”

8. In lijn met dat arrest van de Hoge Raad heeft het hof in de onderhavige zaak naar aanleiding van het hierboven weergegeven verweer van de raadsvrouw overwogen:

“Verweren met betrekking tot vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek

De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat sprake is van ernstige en onherstelbare vormverzuimen in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv), die dienen te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie althans tot uitsluiting van de daaruit verkregen vruchten van het bewijs en aldus tot vrijspraak van de verdachte van de hem tenlastegelegde feiten. De raadsvrouw heeft daartoe het volgende aangevoerd:

(…)

b) Volgens vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dient de verdachte niet enkel het recht te hebben op consultatie van een raadsman voorafgaand aan zijn verhoor, maar dient de raadsman ook aanwezig te zijn ten tijde van het verhoor om zijn recht op een eerlijk proces ex artikel 6 EVRM te waarborgen. Daarbij wordt in het bijzonder verwezen naar de uitspraken Salduz tegen Turkije en Navone tegen Monaco. Op 22 oktober 2013 is door de Europese Unie een Richtlijn (2013/48/EU) aangenomen, waarin deze rechten van de verdachte expliciet zijn opgenomen. De Nederlandse wetgeving dient uiterlijk in 2016 in overeenstemming te zijn met deze Richtlijn. Niet meer kan worden volstaan met het overlaten van de regeling van voormelde rechten aan de wetgever. Gelet op de kennelijk structurele wijze waarop in onderzoek Samoa het recht op rechtsbijstand in strijd met artikel 6 EVRM en artikel 359a Sv is toegepast, dient primair het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard te worden in de strafvervolging. Subsidiair dient al het uit de verhoren van alle verdachten in het onderzoek Samoa verkregen bewijs uitgesloten te worden, aldus de raadsvrouw.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Ingevolge de rechtspraak van de Hoge Raad dient bij de beoordeling van deze verweren te worden voorop gesteld dat indien binnen de door artikel 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, de rechter moet beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de in het tweede lid van artikel 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is ‘het belang dat het geschonden voorschrift dient'. De tweede factor is ‘de ernst van het verzuim'. De derde factor is 'het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt'. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Opmerking verdient dat, indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.

Niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de vervolging kan slechts in uitzonderlijke gevallen aan de orde komen, namelijk alleen als het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesvoering waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is geschonden.

Bewijsuitsluiting op grond van artikel 359a, eerste lid, Sv kan uitsluitend aan de orde komen, indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en komt slechts in aanmerking, indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in artikel 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in artikel 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces en dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van artikel 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd. Daarbij geldt dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. Een eventuele schending van dit belang levert dus niet een nadeel op als bedoeld in artikel 359a, tweede lid. Sv. Toepassing van bewijsuitsluiting kan noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Voorts kan ook als het recht van de verdachte op een eerlijk proces niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben, te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Een dergelijke toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden kan in beeld komen, als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte. Toepassing van bewijsuitsluiting is voorts niet uitgesloten, als sprake is van de - zeer uitzonderlijke - situatie dat het desbetreffende vormverzuim, naar uit objectieve gegevens blijkt, zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen. (HR 19 februari 2013 NJ 2013, 308).

(…)

Ten aanzien van het verweer onder b)

De Hoge Raad heeft bij arrest van 1 april 2014 met betrekking tot de huidige verhoorbijstand in Nederland het volgende overwogen: ‘In artikel 15 van de Richtlijn van de Europese Unie (2013/48/EU) is bepaald dat de implementatietermijn loopt tot 27 november 2016. Dat brengt mee dat tot die datum geen rechtstreeks werkende rechten of verplichtingen aan de inhoud van die Richtlijn kunnen worden ontleend. Reeds uit het stellen van die termijn blijkt voorts dat de Europese regelgever aanvaardt dat zich de situatie kan voordoen dat de wetgeving van een lidstaat op dit moment nog niet voldoet aan de door de Richtlijn gestelde eisen. Dit laatste is met betrekking tot de verhoorbijstand in Nederland het geval, nu een op de bepalingen van de Richtlijn toegesneden wettelijke regeling daarvan vooralsnog ontbreekt.

Het ligt - mede gelet op de beleidsmatige, organisatorische en financiële aspecten - op de weg van de wetgever de invoering van de vereiste wettelijke regeling van verhoorbijstand met voortvarendheid ter hand te nemen. Dit gaat de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten’ (HR 1 april 2014 NJ 2014, 268). Het hof ziet in het aangevoerde geen aanleiding van deze lijn af te wijken. Het verweer wordt op alle onderdelen verworpen.”

9. In zijn conclusie voor HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52 m.nt. Klip heeft mijn ambtgenoot Knigge de Hoge Raad verzocht om op de voet van art. 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU over de uitleg van (art. 6 EVRM als algemeen beginsel van) het unierecht. Daarbij heeft de A-G Knigge er – kort gezegd – op gewezen dat de vraag niet alleen is of uit art. 6 EVRM in het algemeen een recht van de verdachte voortvloeit om tijdens het politieverhoor te worden bijgestaan door een advocaat, maar ook wat dat recht ingeval van een bevestigend antwoord inhoudt.

10. De Hoge Raad overweegt in dat arrest het volgende:

“4 Beoordeling van het middel

4.1. Het middel klaagt onder meer dat het Hof ten onrechte de verklaring die de verdachte op 8 oktober 2008 tegenover de Koninklijke marechaussee heeft afgelegd (bewijsmiddel 5), tot het bewijs heeft gebezigd aangezien bij dit verhoor geen raadsman aanwezig was.

4.2. In HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 is geoordeeld dat indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim oplevert als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.

4.3. Het middel steunt op de stelling dat bewijsuitsluiting ook dient te volgen indien tijdens bedoeld verhoor niet een raadsman aanwezig was.

4.4. De juistheid van deze stelling kan in het midden blijven aangezien de bewezenverklaring ook met weglating van de desbetreffende verklaring van de verdachte (bewijsmiddel 5) uit de inhoud van de overige door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid en derhalve toereikend is gemotiveerd. Hetgeen dienaangaande in de toelichting op het middel wordt aangevoerd, noopt niet tot een ander oordeel. De verdachte heeft dus onvoldoende rechtens te respecteren belang bij vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing dan wel verwijzing van de zaak voor een nieuwe behandeling. Het middel is in zoverre tevergeefs voorgesteld.

4.5. (…).

Voor het geval het middel niet tot cassatie leidt, wordt in de schriftuur aan de Hoge Raad verzocht om op de voet van art. 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) prejudiciële vragen voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) teneinde duidelijkheid te verkrijgen omtrent het antwoord op de vraag of en zo ja in hoeverre door een verdachte het recht op aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor kan worden ontleend aan "de grondrechten als algemene beginselen van het recht van de Europese Unie (Gemeenschapsrecht) al dan niet in combinatie met het bepaalde in het EU Handvest van de Grondrechten (o.a. art. 47 en 48)."

In aanmerking genomen dat en waarom het middel faalt, doet zich hier niet het geval voor dat de opgeworpen vragen relevant zijn voor de oplossing van het geschil zodat om die reden kan worden afgezien van het stellen van prejudiciële vragen. Het daartoe strekkende verzoek wordt daarom afgewezen.

Hierbij verdient overigens opmerking dat zolang de EU niet tot het EVRM is toegetreden de grondrechten, zoals zij worden gewaarborgd door het EVRM, geen formeel in de rechtsorde van de EU opgenomen rechtsinstrument zijn en dat bijgevolg het recht van de EU niet de verhouding tussen het EVRM en de rechtsordes van de EU-lidstaten regelt en het evenmin bepaalt welke gevolgen de nationale rechter moet verbinden aan een conflict tussen de door het EVRM gewaarborgde rechten en een regel van nationaal recht (vgl. HvJ EU 24 april 2012, C-571/10, ECLI:EU:C:2012:233, rov.62 (Kamberaj), en HvJ EU 26 februari 2013, C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105, rov. 44 (Åkerberg Fransson)).