HR, 20-10-2006, nr. R06/121HR

Bopz, machtiging tot voortgezet verblijf ten onrechte verleend met inachtneming van een niet in overeenstemming met de wet totstandgekomen geneeskundige verklaring van een niet bij de behandeling betrokken psychiater (aan de hand van door de behandelaar ingevulde verklaring); verklaring van de geneesheer-directeur als bedoeld in art. 5 lid 1 tweede volzin in verbinding met art. 16 Wet Bopz; onafhankelijk psychiatrisch onderzoek volgens de Wet Bopz.

R06/121HR

Mr. F.F. Langemeijer

Parket, 29 september 2006

Conclusie inzake:

[Betrokkene]

tegen

Officier van Justitie te Rotterdam

In deze zaak heeft de rechtbank een machtiging tot voortgezet verblijf verleend, hoewel de geneeskundige verklaring volgens de rechtbank niet aan de wettelijke vereisten voldoet.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene) verblijft op grond van een rechterlijke machtiging in een psychiatrisch ziekenhuis van de Bavo RNO Groep te Capelle aan de IJssel. Bij inleidend verzoekschrift van 27 juli 2006 heeft de officier van justitie in het arrondissement Rotterdam aan de rechtbank aldaar verzocht een machtiging te verlenen tot voortgezet verblijf van betrokkene in het psychiatrisch ziekenhuis. Bij het verzoek zijn overgelegd een op 25 juli 2006 door de plv. geneesheer-directeur en een niet bij de behandeling betrokken psychiater ondertekende geneeskundige verklaring en het in art. 38 Wet Bopz bedoelde behandelingsplan.

1.2. Op 23 augustus 2006 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij betrokkene en zijn raadsvrouw aanwezig waren alsmede de behandelend psychiater. Van de zijde van betrokkene is het verweer gevoerd dat de geneeskundige verklaring niet naar behoren is opgesteld omdat daaraan niet een psychiatrisch onderzoek ten grondslag ligt zoals voorgeschreven door de Wet Bopz. Volgens betrokkene is gebleken dat voorafgaand aan het onderzoek de behandelend psychiater de geneeskundige verklaring heeft ingevuld en aan de rapporterend (niet bij de behandeling betrokken) psychiater ter hand heeft gesteld, zodat deze die reeds ingevulde verklaring slechts behoefde te accorderen. Dat is in feite ook gebeurd: de rapporterend psychiater heeft slechts een paar woorden veranderd in de zesde regel van rubriek 4a. Het onderzoek werd zo een bepaalde kant opgestuurd, waardoor de rapporterend psychiater zich niet zelfstandig een oordeel heeft kunnen vormen, aldus het verweer.

1.3. De rechter heeft naar aanleiding van dit verweer tijdens de zitting telefonisch de rapporterend psychiater gehoord, die de feitelijke gang van zaken bevestigde. De rapporterend psychiater heeft naar zijn zeggen een half uur met betrokkene gesproken en zelf onderzoek verricht, hetgeen resulteerde in een wijziging van de concept-geneeskundige verklaring zoals die was ingevuld door de behandelaar, namelijk dat het punt van het schoonhouden van de woning (rubriek 4a) uit de verklaring is verwijderd. Een werkwijze waarbij de rapporterend psychiater het gesprek met de betrokkene ingaat met een reeds door de behandelaar ingevulde concept-geneeskundige verklaring, is volgens de rapporterend psychiater gebruikelijk binnen de Bavo RNO Groep(1).

1.4. Bij beschikking van 23 augustus 2006 heeft de rechtbank de verzochte machtiging verleend voor een korte periode, namelijk tot uiterlijk 23 oktober 2006. De rechtbank overwoog daartoe onder meer:

"Hoezeer bovengenoemde werkwijze ook uit overwegingen van efficiency valt te begrijpen, deze is niet in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever. De wetgever heeft de verklaring van de onafhankelijk psychiater ingevoerd, nadat was gebleken dat de werkwijze als hier gevolgd, in de praktijk veelvuldig voorkwam waarbij de onafhankelijkheid van het oordeel niet voldoende betrouwbaar werd geacht.

De opsteller van de geneeskundige verklaring dient immers onafhankelijk, dat wil zeggen onbevangen en objectief, tot zijn oordeel te kunnen komen. Naar het oordeel van de rechtbank werd de onafhankelijk psychiater [betrokkene 1] te zeer gestuurd bij zijn beoordeling van betrokkene, nu hij reeds voor hij betrokkene onderzocht, beschikte over een geneeskundige verklaring waarin de behandelend psychiater de onderdelen `psychiatrisch onderzoek', 'gevaar', `aantekeningen betreffende de patiënt en het behandelplan' en `overwegingen' had ingevuld. Het feit dat psychiater [betrokkene 1] een summiere wijziging in de bewoordingen van de verklaring aanbracht doet hieraan niet af.

Weliswaar voldoet de medische verklaring niet aan de eisen die de wet daaraan stelt, maar de gevolgen van een afwijzende beslissing zouden naar het oordeel van de rechtbank maatschappelijk niet aanvaardbaar zijn. Dit geldt temeer daar het gebrek op korte termijn kan worden hersteld.

Daarom wordt de termijn van de machtiging ingekort om de behandelaar in de gelegenheid te stellen een nieuw verzoek in te dienen."

1.5. Namens betrokkene is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Het cassatiemiddel is kort en krachtig: mét de rechtbank ervan uitgaand dat de geneeskundige verklaring niet voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt, had de rechtbank niet de verzochte machtiging mogen verlenen. Daaraan doet de overweging van de rechtbank dat de gevolgen van een afwijzende beslissing "maatschappelijk niet aanvaardbaar zijn" niet af. Een zodanige grond voor verlening van een machtiging tot voortgezet verblijf kent de wet niet. In ieder geval kan de machtiging niet worden verleend indien er geen sprake is van een geneeskundige verklaring die aan de eisen der wet voldoet.

2.2. De klacht is gegrond. Om de in het middel genoemde genoemde redenen kan de bestreden beslissing niet in stand blijven.

2.3. Bij wijze van achtergrondinformatie kan het volgende worden toegevoegd. Art. 5 EVRM staat een rechtmatige vrijheidsbeneming van geesteszieken toe, mits overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure. Om te vermijden dat personen willekeurig worden aangemerkt als `geestesziek' en op die grond aan hen de vrijheid wordt ontnomen, worden in de rechtspraak nadere eisen gesteld. In EHRM 24 oktober 1979, NJ 1980, 114 m.nt. EAA (Winterwerp/Nederland), rov. 39, en daarop volgende rechtspraak van het EHRM is geoordeeld dat om de vrijheidsbeneming te rechtvaardigen "the fact that a person is of `unsound mind' must be established conclusively, except in case of emergency. To this end an objective medical report must demonstrate to the competent national authority the existence of a genuine mental disturbance whose nature or extent is such as to justify such deprivation of liberty, which cannot be extended unless the mental disturbance continues"; zie EHRM 24 september 1992 (Herczegfalvy/Oostenrijk), NJ 1993, 523 m.nt. HER onder nr. 524, rov. 63. In EHRM 5 oktober 2000, BJ 2001, 36 m.nt. WD (Varbanov/Bulgarije), rov. 45-48, is de eerdere rechtspraak samengevat en is nog verduidelijkt dat "the medical assessment must be based on the actual state of mental health of the person concerned and not solely on past events. A medical opinion cannot be seen as sufficient to justify deprivation of liberty if a significant period of time has elapsed." Het EHRM achtte, in het toen voorliggende geval, niet voldaan aan het vereiste van een "prior appraisal by a psychiatrist, at least on the basis of the available documentary evidence".

2.4. In de Wet Bopz komt het vereiste van objectief medisch onderzoek terug in de huidige tekst van art. 5: bij een verzoek tot verlening van een voorlopige machtiging moet een verklaring worden overgelegd van een psychiater die niet bij de behandeling betrokken was. Indien de betrokkene reeds in een psychiatrisch ziekenhuis is opgenomen, moet een verklaring worden overgelegd van de geneesheer-directeur die:

a. indien hij niet bij de behandeling betrokken was, betrokkene met het oog daarop kort tevoren heeft onderzocht(2) of heeft doen onderzoeken door een psychiater die niet bij de behandeling betrokken was;

b. indien hij wel bij de behandeling betrokken was, betrokkene met het oog daarop kort tevoren heeft doen onderzoeken door een psychiater die niet bij de behandeling betrokken was.

Wanneer de officier van justitie, zoals in dit geval, een machtiging tot voortgezet verblijf verzoekt, vereist art. 16, lid 1, Wet Bopz het overleggen van een verklaring van de geneesheer-directeur van het ziekenhuis waarin de betrokkene is opgenomen. Met betrekking tot deze verklaring is het bepaalde in art. 5, lid 1, tweede volzin, hierboven aangehaald, van overeenkomstige toepassing (art. 16 lid 2 Wet Bopz).

2.5. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het vereiste van "objective medical expertise" aldus moet worden verstaan dat het - behoudens in noodsituaties - een persoonlijk, voorafgaand onderzoek van betrokkene door de specialist veronderstelt(3). Dat de onafhankelijk psychiater het onderzoek niet kan overlaten aan de behandelaar(s) zelf, moge duidelijk zijn: de strekking van de regel is nu juist dat het onderzoek wordt verricht door een psychiater die niet bij de behandeling betrokken was. Dit wil niet zeggen dat de rapporterend psychiater zich doof zou moeten houden voor inlichtingen afkomstig van de behandelende arts(en). Integendeel schrijft art. 5, lid 3 (juncto art. 16 lid 2) Wet Bopz voor, dat de niet bij de behandeling betrokken psychiater zo mogelijk tevoren overleg pleegt met de behandelend psychiater van de betrokkene.

2.6. Art. 5 Wet Bopz, zoals dit luidde tot de inwerkingtreding op 1 februari 2002 van de wet van 22 juni 2000, Stb. 292, hield in dat voor een voorlopige machtiging een verklaring nodig was van een niet bij de behandeling betrokken psychiater. Voor gevallen waarin de betrokkene reeds vrijwillig in het psychiatrisch ziekenhuis verblijft maar ervan blijk geeft het vrijwillig verblijf te willen beëindigen, schreef art. 5 (oud) Wet Bopz voor dat een verklaring werd overgelegd van de geneesheer-directeur van het ziekenhuis waarin de betrokkene verblijft. Voor een verzoek tot verlening van een machtiging tot voortgezet verblijf schreef art. 16 (oud) Wet Bopz voor, dat een verklaring wordt overgelegd van de geneesheer-directeur van het ziekenhuis waarin de betrokkene verblijft.

2.7. Bij de eerste evaluatie van de Wet Bopz(4) is naar voren gekomen dat de wetgever weliswaar als vanzelfsprekend ervan is uitgegaan dat de door de geneesheer-directeur af te geven verklaring berust op een ten behoeve van deze verklaring verricht psychiatrisch onderzoek, maar dat dit niet in de wettekst was terug te vinden. Het geldt volgens de regering als vaste jurisprudentie dat de geneesheer-directeur verantwoordelijk is voor deze verklaring, en deze ook dient te ondertekenen, maar zich daarbij kan baseren op door een andere psychiater verricht onderzoek(5). Naar toen geldend recht was mogelijk dat deze andere psychiater bij de behandeling van de patiënt was betrokken. Naar aanleiding van aanbeveling 14 van de evaluatiecommissie heeft de regering daarom voorgesteld dat, ook in gevallen waarin de betrokkene reeds in het psychiatrisch ziekenhuis is opgenomen, het onderzoek moet worden verricht door een psychiater die niet bij de behandeling betrokken was(6). In de memorie van toelichting bij de desbetreffende wetswijziging is dit toegelicht als volgt:

"De evaluatiecommissie heeft aanbevolen voor te schrijven dat patiënten die vanuit de instelling onvrijwillig worden opgenomen worden beoordeeld door een onafhankelijk psychiater, waarmee wordt gedoeld op een psychiater die niet bij de behandeling is betrokken. In het kabinetsstandpunt met betrekking tot deze aanbeveling is ervoor gekozen de geneesheer-directeur verantwoordelijk te laten blijven voor de verklaring. Indien hij niet tevoren bij de behandeling betrokken was heeft hij daarbij de keuze de verklaring te baseren op een door hemzelf verricht onderzoek of op dat van een psychiater die niet bij de behandeling was betrokken. Was dit wel het geval dan dient het onderzoek te worden verricht door een onafhankelijke psychiater (artikel 5, eerste lid). Daarmee is gegarandeerd dat het onderzoek wordt verricht door een psychiater die niet bij de behandeling is betrokken, terwijl de verantwoordelijkheid van de geneesheer-directeur gehandhaafd blijft."(7)

2.8. Indien waar is dat in deze kliniek de concept-geneeskundige verklaring door de behandelende arts als het ware `kant en klaar' aan de rapporterend psychiater pleegt te worden voorgelegd, is dit verschijnsel wellicht te verklaren vanuit de tijd dat de wet slechts de ondertekening door de geneesheer-directeur voorschreef. In ieder geval sinds 1 februari 2002 kan er geen twijfel meer over bestaan dat een psychiater die niet bij de behandeling betrokken is geweest het psychiatrisch onderzoek moet verrichten en dus de inhoud van de geneeskundige verklaring bepaalt. De rapporterende, niet bij de behandeling betrokken psychiater dient zich niet te laten leiden door de behandelend psychiater, maar pleegt slechts overleg met deze.

2.9. Tot slot kan worden opgemerkt dat de omstandigheid dat de overgelegde geneeskundige verklaring niet aan de wettelijke vereisten voldoet, niet tot gevolg heeft dat de officier van justitie niet in zijn verzoek kan worden ontvangen. Zij heeft slechts tot gevolg dat het verzoek slechts kan worden toegewezen nadat alsnog de geneeskundige verklaring is overgelegd(8).

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank te Rotterdam.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Proces-verbaal 23 augustus 2006, blz. 2.

2 Dit veronderstelt dat de geneesheer-directeur zelf een psychiater in de zin van art. 1 lid 1 Wet Bopz is.

3 HR 21 juni 1996, NJ 1997, 343 m.nt. JdB, herhaald in HR 21 februari 2003, NJ 2003, 484 m.nt. JdB en in BJ 2003, 20 m.nt. W. Dijkers. Hiermee strookt dat in gevallen waarin de betrokkene niet meewerkt aan het in art. 5 lid 1 Wet Bopz bedoelde onderzoek, de psychiater moet doen wat redelijkerwijs van hem verwacht kan worden om het vereiste persoonlijk onderzoek, dat wil zeggen een onderzoek waarin de psychiater de betrokkene in een direct contact spreekt en observeert, te doen plaatsvinden: HR 6 november 1998, NJ 1999, 103 en HR 24 september 1999, NJ 1999, 752. Ook het EHRM maakt een uitzondering voor gevallen waarin de betrokkene niet wil meewerken aan het onderzoek: "Where no other possibility exists, for instance due to a refusal of the person concerned to appear for an examination, at least an assessment by a medical expert on the basis of the file must be sought" (arrest inzake Varbanov, reeds aangehaald, rov. 47).

4 Art. 71 Wet Bopz schrijft een periodieke evaluatie van de toepassing van deze wet voor.

5 Hoewel de vindplaats niet is vermeld, doelt de regering hier kennelijk op HR 1 juli 1994, NJ 1994, 723 m.nt. JdB, rov. 3.2; zie ook HR 31 mei 1996, NJ 1997, 36 m.nt. JdB en HR 8 augustus 1997, NJ 1998, 5; losbl. De Wet Bopz, artikelsgewijs commentaar, aant. 7 op art. 5 (W. Dijkers).

6 Kabinetsstandpunt over het rapport "Wet BOPZ evaluatierapport, tussen invoering en praktijk" (1996), Kamerstukken II 1997/98, 25 763, nr. 1, blz. 27.

7 Kamerstukken II 1998/99, 26 527, nr. 3, blz. 1-2.

8 Zie onder meer HR 1 juli 1994, NJ 1994, 722 m.nt. JdB onder nr. 723; HR 24 juli 1995, NJ 1996, 606 m.nt. JdB onder nr. 605.

Uitspraak 20‑10‑2006

Inhoudsindicatie

20 oktober 2006

Eerste Kamer

Rek.nr. R06/121HR

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[Betrokkene],

zonder vaste woon- of verblijfplaats, thans verblijvende in het BAVO RNO

te Capelle aan den IJssel,

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt.

t e g e n

DE OFFICIER VAN JUSTITIE

IN HET ARRONDISSEMENT ROTTERDAM,

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instantie

Onder overlegging van een, op 25 juli 2006 door de plaatsvervangend geneesheer-directeur van het psychiatrisch ziekenhuis Bavo RNO Groep te Rotterdam en door [betrokkene 1] als de niet bij de behandeling betrokken psychiater ondertekende, geneeskundige verklaring als bedoeld in art. 16 Wet Bopz met daarbij gevoegd een afschrift van de in art. 37a Wet Bopz bedoelde aantekeningen en het in art. 38 Wet Bopz bedoelde behandelingsplan heeft de officier van justitie in het arrondissement Rotterdam op 27 juli 2006 bij de rechtbank aldaar een verzoek ingediend tot het verlenen van een machtiging tot voortgezet verblijf van betrokkene in het psychiatrisch ziekenhuis waar hij op dat moment op grond van een door de rechtbank eerder verleende machtiging tot voortgezet verblijf verbleef.

Nadat de rechtbank op 23 augustus 2006 tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek betrokkene, bijgestaan door zijn raadsvrouw, en de behandelend psychiater op de zitting had gehoord, heeft de rechtbank bij die gelegenheid naar aanleiding van het verweer van de zijde van betrokkene psychiater [betrokkene 1] die de medische verklaring had opgesteld, telefonisch gehoord. Daarop heeft de rechtbank bij beschikking van diezelfde datum de verzochte machtiging verleend tot uiterlijk 23 oktober 2006.

De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van de rechtbank heeft verzoeker beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

In cassatie is geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing naar de rechtbank te Rotterdam.

3. Beoordeling van het middel

3.1 Op het daartoe strekkende verzoek van de officier van justitie heeft de rechtbank bij beschikking van 23 augustus 2006 machtiging verleend tot voortgezet verblijf van betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis tot uiterlijk 23 oktober 2006.

In cassatie is nog slechts van belang het verweer van betrokkene, dat de medische verklaring niet naar behoren is opgesteld omdat daaraan niet een psychiatrisch onderzoek ten grondslag ligt zoals voorgeschreven door de Wet Bopz. De rechtbank heeft te dien aanzien, in cassatie onbestreden, overwogen:

"De raadsvrouwe van betrokkene heeft aangevoerd dat de medische verklaring niet naar behoren is opgesteld omdat daaraan niet een psychiatrisch onderzoek ten grondslag ligt zoals voorgeschreven door de wet BOPZ, zodat het verzoek (...) dient te worden afgewezen. Gebleken is dat de behandelend psychiater de medische verklaring heeft ingevuld en voorafgaand aan het onderzoek aan de onafhankelijk psychiater ter hand heeft gesteld zodat deze die reeds ingevulde verklaring alleen hoefde te accorderen. Het onderzoek werd derhalve een bepaalde kant opgestuurd waardoor de onafhankelijk psychiater zich niet zelfstandig een oordeel kon vormen.

Betrokkene heeft aangevoerd dat de onafhankelijk psychiater [betrokkene 1] de reeds ingevulde medische verklaring tijdens het gesprek met hem bij zich had.

Desgevraagd bevestigde psychiater [betrokkene 1] deze gang van zaken. Hij had een half uur met betrokkene gesproken en zelf onderzoek verricht hetgeen resulteerde in een wijziging in de medische verklaring zoals die was ingevuld door de behandelaar, namelijk dat het schoonhouden van zijn woning in punt 4a uit de medische verklaring is verwijderd.

Hoezeer bovengenoemde werkwijze ook uit overwegingen van efficiency valt te begrijpen, deze is niet in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever.

Die wetgever heeft de verklaring van de onafhankelijk psychiater ingevoerd, nadat was gebleken dat de werkwijze als hier gevolgd, in de praktijk veelvuldig voorkwam waarbij de onafhankelijkheid van het oordeel niet voldoende betrouwbaar werd geacht.

De opsteller van de geneeskundige verklaring dient immers onafhankelijk, dat wil zeggen onbevangen en objectief, tot zijn oordeel te kunnen komen. Naar het oordeel van de rechtbank werd de onafhankelijk psychiater [betrokkene 1] te zeer gestuurd bij zijn beoordeling van betrokkene nu hij reeds voor hij betrokkene onderzocht, beschikte over een geneeskundige verklaring waarin de behandelend psychiater de onderdelen "psychiatrisch onderzoek", "gevaar", "aantekeningen betreffende de patiënt en het behandelplan" en "overwegingen" had ingevuld. Het feit dat psychiater [betrokkene 1] een summiere wijziging in de bewoordingen van de verklaring aanbracht doet hieraan niet af."

Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld als volgt:

"Weliswaar voldoet de medische verklaring niet aan de eisen die de wet daaraan stelt, maar de gevolgen van een afwijzende beslissing zouden naar het oordeel van de rechtbank maatschappelijk niet aanvaardbaar zijn. Dit geldt temeer daar het gebrek op korte termijn kan worden hersteld.

Daarom wordt de termijn van de machtiging ingekort om de behandelaar in de gelegenheid te stellen een nieuw verzoek in te dienen."

3.2 Het middel richt een rechtsklacht tegen de beslissing van de rechtbank tot verlening van de machtiging tot voortgezet verblijf op grond van haar oordeel dat de geneeskundige verklaring weliswaar niet voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt, maar "de gevolgen van een afwijzende beslissing maatschappelijk niet aanvaardbaar" zouden zijn. Betoogd wordt dat de wet deze grond niet kent, althans een machtiging tot voortgezet verblijf op die grond niet kan worden verleend indien geen sprake is van een geneeskundige verklaring die voldoet aan de eisen der wet.

3.3 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Art. 16 lid 4 Wet Bopz schrijft voor dat bij een verzoek van de officier van justitie als bedoeld in art. 15 moet worden overgelegd de verklaring van de geneesheer-directeur van het psychiatrisch ziekenhuis waarin de betrokkene is opgenomen. Onder het tot 1 februari 2002 geldende recht heeft de Hoge Raad voor de toepassing van art. 16 (oud) in verbinding met art. 5 (oud) Wet Bopz onderkend dat de geneeskundige

verklaringen die de geneesheren-directeur afgaven in de regel berustten op waarnemingen en beoordelingen van behandelende psychiaters of de als zodanig optredende artsen, en heeft hij aanvaard dat dezen de verklaring ook zelf mochten opstellen mits de geneesheer-directeur de verklaring ondertekende. Met de inwerkingtreding van de wijzigingswet van 22 juni 2000, Stb. 2000, 292 op 1 februari 2002 is naar aanleiding van de eerste evaluatie van de Wet Bopz - zoals nader uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.7 - uitdrukkelijk in afwijking van deze rechtspraak het bepaalde in het eerste lid van art. 5 in die zin gewijzigd dat in de gevallen dat de betrokkene vrijwillig of krachtens een rechterlijke machtiging reeds in een psychiatrisch ziekenhuis verblijft, hij steeds moet worden onderzocht door een psychiater die niet bij de behandeling betrokken was, in de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1998-1999, 26 527, nr. 3, blz. 1-2) ook wel aangeduid als "een onafhankelijk psychiater". Slechts in die gevallen waarin de geneesheer-directeur niet bij de behandeling betrokken was, heeft hij thans met het oog op de verklaring de keuze hetzij de betrokkene zelf te onderzoeken hetzij hem te doen onderzoeken door een onafhankelijk psychiater als hiervoor bedoeld. Dat sprake moet zijn van "onafhankelijk psychiatrisch onderzoek" betekent niet dat het door een psychiater van een andere instelling behoort te worden gedaan maar dat dit een psychiater kan zijn van de instelling waarin de betrokkene reeds verblijft mits deze niet bij de behandeling betrokken is of kort tevoren was (Kamerstukken II 1999-2000, 26 527, nr. 5, blz. 5-6). Degene die het onderzoek uitvoert, kan niettemin op grond van art. 5 lid 3, derde volzin, Wet Bopz tevoren overleg plegen met de behandelend psychiater.

Het bepaalde in art. 5 lid 1, tweede volzin, en art. 5 lid 3, derde volzin, Wet Bopz wordt in het tweede lid van art. 16 met betrekking tot de verklaring van de geneesheer-directeur van overeenkomstige toepassing

verklaard voor de in dat artikel genoemde gevallen.

3.4 In cassatie moet tot uitgangspunt worden genomen dat [betrokkene 1] als de niet bij de behandeling betrokken psychiater in de zin van art. 5 lid 1, tweede volzin, Wet Bopz betrokkene heeft onderzocht en de overgelegde verklaring heeft opgesteld. Verder moet het ervoor worden gehouden dat, zoals de rechtbank in cassatie onbestreden heeft beslist, deze geneeskundige verklaring niet voldoet aan de eisen die de Wet Bopz daaraan stelt omdat psychiater [betrokkene 1] bij het opstellen van de geneeskundige verklaring niet "onbevangen en objectief" tot zijn oordeel heeft kunnen komen nu hij bij zijn beoordeling van betrokkene te zeer werd gestuurd door de verklaring zoals ingevuld door de behandelaar.

Gezien de bewoordingen waarin art. 5 lid 1 Wet Bopz is gesteld, het fundamentele karakter van het grondrecht op vrijheid en het belang dat in de rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad wordt gehecht aan het oordeel van een onafhankelijke medische deskundige die de betrokkene zelf heeft onderzocht als voorwaarde voor een rechtsgeldige vrijheidsberoving in gevallen waarin de betrokkene gestoord zou zijn in zijn of haar geestvermogens, heeft de rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door met inachtneming van de naar haar oordeel niet in overeenstemming met de wet totstandgekomen geneeskundige verklaring van psychiater [betrokkene 1], de verzochte machtiging tot voortgezet verblijf van betrokkene te verlenen. Voor het oordeel van de rechtbank dat de gevolgen van een afwijzende beslissing maatschappelijk niet aanvaardbaar zouden zijn, laat de Wet Bopz geen ruimte.

De rechtsklacht slaagt derhalve.

3.5 Gegrondbevinding van het middel brengt mee dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. Na verwijzing zal moeten worden onderzocht of het verzoek alsnog kan worden toegewezen na overlegging van de vereiste geneeskundige verklaring.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van de rechtbank te Rotterdam van 23 augustus 2006;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar die rechtbank.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 20 oktober 2006.

Beroepschrift 12‑09‑2006

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Wet BOPZ

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

[verzoeker], zonder vaste woon- of verblijfplaats, thans verblijvende in het Bavo RNO te Capelle aan den IJssel, voor deze cassatieprocedure woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan de Parkstraat 107 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr E. Grabandt, die door verzoeker tot cassatie is aangewezen om hem in cassatie te vertegenwoordigen en die in die hoedanigheid dit verzoekschrift zal ondertekenen en indienen;

Met dit verzoekschrift wordt beroep in cassatie ingesteld tegen de op 23 augustus 2006 door de Rechtbank Rotterdam, Vijfde Kamer voor Burgerlijke Zaken, onder zaaknr. 265867, rekestnr. BO RK 06-1201, kenmerk AZ11/1426/2006, gegeven beschikking, waarbij een machtiging tot voortgezet verblijf van verzoeker tot cassatie in een psychiatrisch ziekenhuis tot uiterlijk 23 oktober 2006 is afgegeven.

Onderwerp cassatieprocedure

De vraag is of een machtiging tot voortgezet verblijf kan worden afgegeven indien de geneeskundige verklaring als bedoeld in artikel 16 eerste lid Wet BOPZ weliswaar niet voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt, maar de gevolgen van een afwijzende beslissing naar het oordeel van de Rechtbank maatschappelijk niet aanvaardbaar zijn.

Ontvankelijkheid cassatieberoep

Op het moment van de indiening van dit verzoekschrift tot cassatie is er (nog) geen ontvankelijkheidsprobleem. Denkbaar is dat in cassatie geen beslissing wordt verkregen voor de looptijd van de afgegeven machtiging tot voortgezet verblijf is verstreken; alsdan zal het cassatieberoep niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Voor het geval die situatie zich voordoet, wordt het verzoek aan de Hoge Raad gedaan zich niettemin over de in cassatie aan de orde gestelde vraag uit te laten. De zich in de praktijk voordoende (mild uitgedrukt) ‘rekkelijke’ opvatting omtrent de wijze van totstandkoming van geneeskundige verklaringen, althans het verstrekken van een machtiging indien de wijze van totstandkoming door de rechter wordt afgekeurd, verdient toetsing.

Cassatieberoep

Tegen de beschikking van de Rechtbank wordt aangevoerd het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat de Rechtbank heeft overwogen en beslist als is vervat in de ten deze bestreden beschikking, zulks ten onrechte op grond van het navolgende:

Op blz. 2, tweede alinea, van haar beschikking geeft de Rechtbank weer hetgeen door de raadsvrouwe van verzoeker tot cassatie omtrent de totstandkoming van de geneeskundige verklaring is aangevoerd. Die weergave is juist. Juist is ook de weergave van de verklaring van de psychiater [naam psychiater], die bevestigt dat hem een ingevulde medische verklaring door de behandelend psychiater ter hand is gesteld, dat hij vervolgens een gesprek met verzoeker tot cassatie heeft gevoerd, en een correctie in de al ingevulde medische verklaring heeft aangebracht (bestaande daarin dat het schoon houden van zijn woning in punt 4a uit de medische verklaring is verwijderd).

Terecht komt de Rechtbank tot de conclusie dat de onafhankelijkheid van de onderzoekend psychiater te zeer is aangetast indien de geneeskundige verklaring reeds is ingevuld door een wel bij de behandeling betrokken psychiater, Die door de wetgever gewenste onafhankelijkheid komt ook tot uitdrukking in de wettelijke formulering ‘niet bij diens behandeling betrokken’.

Onjuist is echter dat ondanks het feit dat niet is overgelegd een geneeskundige verklaring die voldoet aan de eisen der wet niettemin een machtiging tot voortgezet verblijf kan worden afgegeven, zulks omdat ‘de gevolgen van een afwijzende beslissing … maatschappelijk niet aanvaardbaar (zouden) zijn’. Deze grond voor verlening van een machtiging tot voortgezet verblijf kent de wet niet, althans kan een machtiging tot voortgezet verblijf niet worden verleend op die grond indien geen sprake is van een geneeskundige verklaring die voldoet aan de eisen der wet.

WESHALVE de Hoge Raad op grond van dit middel de aangevallen beschikking zal vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten.

's‑Gravenhage, 12 september 2006

Advocaat