HR, 22-04-2022, nr. 21/00790

HR, 22-04-2022, nr. 21/00790

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 22‑04‑2022

Inhoudsindicatie

Personen- en familierecht. Verzoek tot wijziging voornaam kind. Is verwekker belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1 Rv? HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:463, en HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:488.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 21/00790

Datum 22 april 2022

BESCHIKKING

In de zaak van

[de man] ,wonende te [woonplaats] ,

VERZOEKER tot cassatie,

hierna: de man,

advocaat: H.J.W. Alt,

tegen

[de vrouw] ,wonende te [woonplaats] ,

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: de vrouw,

advocaat: E.F.A. Linssen-van Rossum.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

de beschikking in de zaak C/16/496342 / FO RK 20-134 van de rechtbank Midden-Nederland van 12 maart 2020;

de beschikking in de zaak 200.279.266 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 november 2020.

De man heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft een verweerschrift tot referte ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging en tot verwijzing.

2. Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Partijen hebben samen een zoon, geboren in 2019. De vrouw was ten tijde van de bestreden beschikking alleen belast met het gezag over de zoon.

(ii) Bij beschikking van 15 mei 2020 heeft de rechtbank Midden-Nederland in het kader van een provisionele voorziening een omgangsregeling tussen de man en de zoon vastgesteld.

2.2

In deze procedure verzoekt de vrouw, in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de zoon, een voornaamswijziging van de zoon te gelasten, in die zin dat zijn derde voornaam ( [naam] ) wordt geschrapt. Zij legt daaraan ten grondslag dat deze naam verwijst naar de man en dat zij deze verwijzing wil laten vervallen, gelet op de complexe verhouding tussen haar en de man. De man is niet als belanghebbende in de procedure betrokken. De rechtbank heeft het verzoek van de vrouw toegewezen.

2.3

Het hof heeft de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep en daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.1.

De man is van mening dat hij in deze zaak belanghebbende is, hetgeen door de vrouw wordt betwist. De man stelt dat sprake is van family life in de zin van art. 8 EVRM en dat deze zaak ingrijpt in het family life van hem en de zoon en in het private life (persoonlijke identiteitsconnectie) van de man. (rov. 5.2)

Het hof ziet in het door de man ter zake aangevoerde geen aanknopingspunten om hem in deze procedure aan te merken als belanghebbende als bedoeld in art. 798 lid 1 Rv. De man is de verwekker van de zoon. Hij heeft de zoon niet erkend en zijn vaderschap is niet gerechtelijk vastgesteld. De man is niet belast met het gezag over de zoon. De beslissing van de rechtbank tot voornaamswijziging vormt naar het oordeel van het hof geen inmenging in het familie- en gezinsleven dan wel privéleven van de man. De rechten en verplichtingen van de niet met het gezag beklede ouder worden niet rechtstreeks geraakt in de zin van art. 798 lid 1 Rv. Dat de man inmiddels een verzoek tot erkenning en gezamenlijk gezag bij de rechtbank heeft ingediend is niet relevant, omdat het hof moet toetsen of de man ten tijde van de beslissing in hoger beroep als belanghebbende kan worden aangemerkt. Voor zover de man aanvoert dat (het verzoek tot) wijziging van de naam van de zoon inbreuk maakt op zijn recht op familie- en privéleven als bedoeld in art. 8 EVRM, omdat het gaat om de band die tussen de zoon en de man tot uitdrukking wordt gebracht in de naam van de zoon, gaat het hof daaraan voorbij. Dit recht ziet op de identiteit van de zoon als drager van de naam, maar niet op die van de man. Daarom kan de man in deze zaak niet als belanghebbende worden aangemerkt. Hij zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep. (rov. 5.6)

De man heeft nog aangevoerd dat sprake is van misbruik van recht, hetgeen de vrouw gemotiveerd heeft betwist. Het hof is van oordeel dat de man onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit moet blijken dat de vrouw misbruik heeft gemaakt van recht door als wettelijke vertegenwoordiger van de zoon een verzoek tot voornaamswijziging op grond van art.1:4 BW bij de rechtbank in te dienen, nog daargelaten of dit met betrekking tot de ontvankelijkheidsvraag tot een ander oordeel zou leiden wanneer wel sprake zou zijn van misbruik van recht. (rov. 5.7 en 5.9)

3. Beoordeling van het middel

3.1.1

Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof dat de man niet-ontvankelijk is in zijn verzoek in hoger beroep omdat hij niet kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1 Rv. Het onderdeel klaagt onder meer dat het oordeel van het hof dat de beslissing tot wijziging van de voornamen van de zoon geen inmenging vormt in het familie- en gezinsleven of het privéleven van de man, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Tussen hem en de zoon bestaat family life. Niet van belang is dat de man de zoon nog niet heeft erkend en geen gezag heeft over de zoon. Het verwijderen van de naam van de man uit de voornamen van de zoon vormt wel degelijk een inmenging in het family life tussen de man en zijn zoon en het private life van de man, als bedoeld in art. 8 EVRM, nu die naam bijdraagt aan de emotionele binding tussen hem en zijn zoon, aldus het onderdeel.

3.1.2

Art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv bepaalt dat voor de toepassing van de afdeling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering die ziet op de rechtspleging in zaken betreffende het personen- en familierecht, in andere zaken dan in scheidingszaken, onder ‘belanghebbende’ wordt verstaan “degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft”. De door deze bepaling bestreken kring van belanghebbenden kan niet in algemene zin worden afgebakend. Welke persoon of instelling als belanghebbende moet worden aangemerkt, wordt bepaald – aan de ene kant – door het onderwerp van de aan de rechter voorgelegde zaak en – aan de andere kant – door de rechten of verplichtingen waarop de betrokkene zich beroept. Slechts indien het onderwerp van de zaak ertoe kan leiden dat de rechten of verplichtingen waarop de betrokkene zich beroept, rechtstreeks door de rechterlijke beslissing worden geraakt, is die betrokkene in die zaak belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv. In de wetsgeschiedenis van deze bepaling is opgemerkt dat tot de door die bepaling beschermde ‘rechten en verplichtingen’ behoren de rechten die een burger kan ontlenen aan de een ieder verbindende bepalingen van het EVRM. Uit de rechtspraak van het EHRM moet worden afgeleid dat een persoon die aanspraak kan maken op bescherming van zijn familie- en gezinsleven dan wel zijn privéleven, een en ander zoals voorzien in art. 8 lid 1 EVRM, tevens aanspraak erop kan maken dat hij in voldoende mate betrokken wordt in het besluitvormingsproces dat kan leiden tot een inmenging in dat familie- en gezinsleven respectievelijk dat privéleven. Die aanspraak ziet mede op de gerechtelijke procedure, welke procedure op zichzelf tevens moet voldoen aan de eisen die voortvloeien uit art. 6 EVRM. De door art. 8 EVRM vereiste mate waarin en wijze waarop de belanghebbende bij het besluitvormingsproces wordt betrokken, zijn afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval en de aard en de mate van ingrijpendheid van de te nemen maatregelen.2.

3.1.3

Het hof heeft de hiervoor in 3.1.2 weergegeven maatstaf onderkend (zie rov. 5.5). De overwegingen van het hof kunnen zijn oordeel dat de beslissing van de rechtbank tot voornaamswijziging geen inmenging in het familie- en gezinsleven dan wel privéleven van de man vormt, echter niet dragen.

In het oordeel van het hof ligt besloten dat tussen de man en de zoon sprake is van familie- en gezinsleven als bedoeld in art. 8 EVRM. Daarvan uitgaand is, anders dan het hof kennelijk heeft geoordeeld, niet van belang dat de man de zoon ten tijde van de beslissing van het hof niet had erkend, dat zijn vaderschap niet gerechtelijk is vastgesteld, en dat de man op dat moment niet was belast met het gezag over de zoon. Voorts is onjuist het kennelijke oordeel van het hof dat met het schrappen van de naam van de man uit de voornamen van de zoon slechts de identiteit van de zoon als drager van de naam is gemoeid. Het schrappen van die naam levert in dit geval wel degelijk een inmenging op in het tussen de man en de zoon bestaande familie- en gezinsleven en in het privéleven van de man. Hij dient dan ook in het besluitvormingsproces daarover te worden betrokken.

3.1.4

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat de man geen belanghebbende is in de zin van art. 798 lid 1 Rv en hem niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep. Het onderdeel slaagt dus.

3.2

De overige klachten van onderdeel 1, alsmede onderdeel 2, dat ziet op het oordeel van het hof over misbruik van bevoegdheid, behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 november 2020;

- verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, H.M. Wattendorff, F.R. Salomons en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 22 april 2022.

Conclusie 12‑11‑2021

Inhoudsindicatie

Personen- en familierecht. Procesrecht. Vrouw verzoekt om wijziging van voornaam minderjarig kind van partijen. Het hof verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen de toewijzende beschikking van de rb., omdat de man geen belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv is. Had het hof de man moeten aanmerken als belanghebbende op de grond dat het verzoek van de vrouw rechtstreeks raakt aan zijn family life en private life in de zin van art. 8 lid 1 EVRM?

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/00790

Zitting 12 november 2021

CONCLUSIE

R.H. de Bock

In de zaak

[de man](hierna: de man)verzoeker tot cassatieadvocaat: mr. H.J.W. Alt

tegen

[de vrouw](hierna: de vrouw)verweerster in cassatieadvocaat: mr. E.F.A. Linssen-van Rossum

Het gaat in deze zaak om de vraag of de man belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv is in de procedure over het verzoek van de vrouw tot wijziging van de voornaam van de minderjarige zoon van partijen. De rechtbank heeft dit verzoek toegewezen, zonder de man als belanghebbende te hebben gehoord.

In het door de man ingestelde hoger beroep oordeelt het hof dat de man geen belanghebbende is. Dit oordeel wordt door de man in cassatie met verschillende rechts- en motiveringsklachten bestreden. Ook wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de vrouw met het verzoek tot voornaamswijziging geen misbruik van recht heeft gemaakt.

1. Feiten en procesverloop

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 november 2020, rov. 3.1 en 3.2.1.

1.1

Partijen zijn de ouders van [het kind] , geboren op [geboortedatum] 2019 te [plaats] (hierna: [het kind] ).

1.2

De vrouw is alleen belast met het gezag over [het kind] .

1.3

Bij beschikking van 15 mei 20202.heeft de rechtbank Midden-Nederland in het kader van een provisionele voorziening een omgangsregeling tussen de man en [het kind] vastgesteld, waarbij onder andere is bepaald dat [het kind] vanaf 21 juni 2020 iedere maandag en woensdag van 15:00 uur tot 17:00 uur, en daarnaast iedere zaterdag een hele dag van 9:00 uur tot 17:00 uur bij de man verblijft.

1.4

Bij verzoekschrift, ingediend bij de griffie van de rechtbank Midden-Nederland op 29 januari 2020, heeft de vrouw in haar hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordiger van [het kind] verzocht wijziging van de voornamen van [het kind] te gelasten, van ‘ [het kind] ’ in ‘ [het kind] ’. De voornaam van [het kind] die de vrouw aldus wil laten vervallen, is dezelfde voornaam als die van de man.3.

1.5

De man is niet als belanghebbende in de procedure in eerste aanleg betrokken.4.

1.6

De rechtbank heeft het verzoek van de vrouw bij beschikking van 12 maart 2020 toegewezen en wijziging gelast van de voornamen van [het kind] in ‘ [het kind] ’.5.

1.7

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof) op 9 juni 2020, heeft de man hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank. De man heeft het hof verzocht de beschikking te vernietigen,6.kosten rechtens.

1.8

De vrouw heeft bij verweerschrift verweer gevoerd en het hof verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans dit verzoek integraal af te wijzen, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof in goede justitie vermeent te behoren, kosten rechtens.

1.9

Op 22 oktober 2020 is de zaak achter gesloten deuren mondeling behandeld, uitsluitend voor wat betreft de ontvankelijkheid van de man in zijn verzoek.7.De man en de vrouw zijn in persoon verschenen, ieder bijgestaan door hun advocaat. Beide advocaten hebben voorafgaand aan de zitting pleitaantekeningen overgelegd. Namens de Raad voor de Kinderbescherming is, met kennisgeving vooraf, niemand verschenen.8.Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.10

Bij beschikking van 24 november 2020 heeft het hof de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek in hoger beroep en de kosten van het geding in hoger beroep gecompenseerd.9.

1.11

Volgens het hof kan de man niet worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1 Rv, zodat hij niet kan worden ontvangen in zijn verzoek. Na de toepasselijke wetsbepalingen (art. 806 lid 1 Rv en art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv) (rov. 5.4) en enkele rechtsoverwegingen uit een tweetal uitspraken van de Hoge Raad van 30 maart 201810.over het begrip ‘belanghebbende’ van art. 798 lid 1 Rv te hebben weergegeven (rov. 5.5), overweegt het hof daarover het volgende (rov. 5.6):

(i) Gelet op de uitspraken van de Hoge Raad van 30 maart 2018 zijn er, in aanmerking genomen hetgeen de man ter zake heeft aangevoerd, geen aanknopingspunten om de man aan te merken als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1 Rv;

(ii) De man is de verwekker van [het kind] . Hij heeft [het kind] niet erkend en zijn vaderschap is niet gerechtelijk vastgesteld;

(iii) De man is niet belast met het gezag over [het kind] ;

(iv) De beslissing van de rechtbank tot voornaamswijziging vormt geen inmenging in het familie- en gezinsleven dan wel het privéleven van de man;

(v) De rechten en verplichtingen van de niet met het gezag beklede ouder worden niet rechtstreeks geraakt in de zin van art. 798 lid 1 Rv;

(vi) Dat de man inmiddels een verzoek tot erkenning en gezamenlijk gezag heeft ingediend bij de rechtbank is niet relevant, omdat moet worden getoetst of hij ten tijde van de beslissing in hoger beroep als belanghebbende kan worden aangemerkt;

(vii) Voor zover de man betoogt dat (het verzoek tot) wijziging van de naam van [het kind] inbreuk maakt op zijn recht op familie- en privéleven als bedoeld in art. 8 EVRM omdat het gaat om de band die tussen [het kind] en de man tot uitdrukking wordt gebracht in de naam van [het kind] , wordt daaraan voorbijgegaan. Dit recht ziet op de identiteit van [het kind] als drager van de naam, maar niet op die van de man.

1.12

Het hof volgt de man niet in zijn betoog dat sprake is van misbruik van recht (art. 3:13 BW). Volgens het hof heeft de man onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit moet blijken dat de vrouw met het verzoek tot voornaamswijziging misbruik heeft gemaakt van recht. Het hof laat daarbij in het midden (“nog daargelaten”) of het (wél) aannemen van misbruik van recht zou leiden tot een ander antwoord op de vraag of de man moet worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1 Rv (rov. 5.7-5.8).

1.13

De man heeft tegen de beschikking van het hof van 24 november 2020 tijdig11.cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend, waarin zij het standpunt inneemt dat het door de man voorgestelde cassatiemiddel niet tot vernietiging van de bestreden beschikking kan leiden. De vrouw geeft in haar verweerschrift voorts te kennen dat zij afziet van het voeren van verweer en zich refereert aan het oordeel van de Hoge Raad.

2. Juridisch kader

2.1

In deze zaak gaat het vooral om de vraag of het hof op juiste gronden, en op voldoende begrijpelijke en gemotiveerde wijze heeft geoordeeld dat de man niet kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1 Rv in de procedure over het verzoek van de vrouw tot voornaamswijziging van [het kind] . De cassatieklachten stellen in dit verband in het bijzonder aan de orde of het hof de man had moeten aanmerken als belanghebbende op de grond dat het verzoek van de vrouw tot voornaamswijziging rechtstreeks raakt aan zijn family life en zijn private life als bedoeld in art. 8 EVRM.

2.2

Voordat ik de cassatieklachten bespreek, schets ik eerst het juridisch kader.

Het begrip ‘belanghebbende’ in art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv

2.3

Art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv bepaalt dat voor de toepassing van de afdeling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering die ziet op de rechtspleging in zaken betreffende het personen- en familierecht, in andere zaken dan in scheidingszaken (Boek 3, Titel 6, Afdeling 1; art. 798-813 Rv) onder ‘belanghebbende’ wordt verstaan “degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft”.

2.4

De bepaling geldt ook in hoger beroep, waar de appelrechter ambtshalve dient te beoordelen of een betrokkene in hoger beroep ‘belanghebbende’ is. De appelrechter is daarbij niet gebonden aan het oordeel dienaangaande van de rechter in eerste aanleg.12.

2.5

De Hoge Raad heeft in een tweetal uitspraken van 30 maart 2018 uitleg gegeven aan het belanghebbende-begrip van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv.13.Startpunt voor de overwegingen van de Hoge Raad is de parlementaire geschiedenis van het tot 1 januari 2015 geldende art. 798 lid 1 Rv (oud),14.waarin het bepaalde in (thans) art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv wordt toegelicht.15.Deze toelichting wordt door de Hoge Raad als volgt samengevat:16.

“Niet iedereen die pretendeert een belang in de zin van betrokkenheid bij of sympathie voor de zaak te hebben, zal ook in de procedure als belanghebbende worden erkend. Het woord ‘rechtstreeks’ in art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv dient ertoe om onderscheid te maken tussen degene die een zekere betrokkenheid bij de zaak heeft en degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. Slechts laatstgenoemde persoon is belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv.

Voor de toepassing van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv behoeft het recht of de verplichting waarop men een beroep doet, nog niet in concreto vast te staan.

Tot de in art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv beschermde ‘rechten of verplichtingen’ behoren de rechten die worden beschermd door internationale verdragen, zoals het EVRM en het Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten, voor zover daarop door een burger in rechte rechtstreeks een beroep kan worden gedaan (omdat die rechten zijn neergelegd in een ieder verbindende bepalingen als bedoeld in art. 93 Grondwet).”

2.6

Hieruit leidt de Hoge Raad het volgende af:17.

“Het vorenstaande betekent dat de door art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv bestreken kring van belanghebbenden in zaken van personen- en familierecht (in andere zaken dan scheidingszaken) niet in algemene zin kan worden afgebakend. Welke persoon of instelling (hierna elk van beide: betrokkene) als belanghebbende moet worden aangemerkt, wordt bepaald – aan de ene kant – door het onderwerp van de aan de rechter voorgelegde zaak en – aan de andere kant – door de rechten of verplichtingen waarop de betrokkene zich beroept. Slechts indien het onderwerp van de zaak ertoe kan leiden dat de rechten of verplichtingen waarop de betrokkene zich beroept, rechtstreeks door de rechterlijke beslissing worden geraakt, is die betrokkene in die zaak belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv.”

2.7

Vervolgens overweegt Hoge Raad – onder verwijzing naar de zaak N.P./Moldavië (§ 69)18.– het volgende:19.

“Ten slotte is van belang dat uit de rechtspraak van het EHRM moet worden afgeleid dat een persoon die aanspraak kan maken op bescherming van zijn familie- en gezinsleven dan wel zijn privéleven, een en ander zoals voorzien in art. 8 lid 1 EVRM, tevens aanspraak erop kan maken dat hij in voldoende mate betrokken wordt in het besluitvormingsproces dat kan leiden tot een inmenging in dat familie- en gezinsleven respectievelijk dat privéleven. (…) Die aanspraak ziet mede op de gerechtelijke procedure, welke procedure op zichzelf tevens moet voldoen aan de eisen die voortvloeien uit art. 6 EVRM. De door art. 8 EVRM vereiste mate waarin en wijze waarop de belanghebbende bij het besluitvormingsproces wordt betrokken, is afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval en de aard en de mate van ingrijpendheid van de te nemen maatregelen.

(…).”

2.8

Geconcludeerd wordt dan dat art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv dus nader wordt ingevuld door de eisen die voortvloeien uit de rechtspraak van het EHRM over family life en private life als bedoeld in art. 8 EVRM.20.

2.9

Wortmann constateert in haar NJ-noot onder één van de uitspraken van 30 maart 2018 dat uit de overwegingen van de Hoge Raad niet erg duidelijk blijkt wat nu precies de verhouding is tussen het recht op family life zoals bedoeld in art. 8 EVRM, en het belanghebbende-begrip van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv.21.Ook De Bie schrijft dat de Hoge Raad de positie van de niet-gezaghebbende ouder nog steeds niet heeft opgehelderd.22.Volgens Wortmann moet de door haar geannoteerde uitspraak als volgt worden begrepen:23.

“(…). Ik ga ervan uit dat, wanneer een aanspraak op bescherming van het familie- en gezinsleven bestaat, de bijzondere omstandigheden van het geval, mede in het licht van de aard en mate van ingrijpendheid van de te nemen maatregelen, bepalen of een betrokkene rechtstreeks in zijn rechten en verplichtingen wordt geraakt. Is dat het geval, dan brengt de uit art. 8 EVRM voortvloeiende eis van een voldoende mate van betrokkenheid in het besluitvormingsproces mee dat de betrokkene als belanghebbende moet worden aangemerkt. Dat de omstandigheden van het geval de doorslag kunnen geven bij de vraag naar belanghebbendheid is, waar het gaat om aanspraken, ontleend aan het familie- en gezinsleven, niet zo verwonderlijk. Het begrip ‘familie- en gezinsleven’ is een feitelijk begrip. Er kan dan ook variatie bestaan in de mate waarin er familie- en gezinsleven bestaat. Die variatie kan ertoe leiden dat in het ene geval wel belanghebbendheid wordt aangenomen en in het andere geval niet.”

2.10

Met ander woorden, en dat is dan mijn interpretatie van de uitspraken van de Hoge Raad, het bestaan van family life en de mogelijkheid van een inmenging op dat family life vormen een eerste toegangsdrempel. Maar als die drempel is gepasseerd, betekent dat niet automatisch of noodzakelijk dat diegene als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv moet worden aangemerkt in de procedure waarin een besluit of maatregel over een minderjarige aan de orde is. Daarvoor is ook nog steeds vereist dat betrokkene door het besluit of de maatregel rechtstreeks in zijn belangen kan worden geraakt. Of daarvan sprake is, moet van geval tot geval worden beoordeeld, afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval en van de aard en de mate van ingrijpendheid van de te nemen maatregelen.

Family life in de zin van art. 8 EVRM24.

2.11

Het antwoord op de vraag wanneer sprake is van family life in de zin van art. 8 EVRM25.vergt een feitelijke beoordeling en is afhankelijk van het bestaan van nauwe persoonlijke betrekkingen. Het EHRM heeft dit als volgt verwoord:26.

“(…) The question of the existence or non-existence of “family life” is essentially a question of fact depending upon the existence of close personal ties (…).”

Deze feitelijke benadering brengt mee dat voor het hebben van family life niet van doorslaggevend belang is of een ouder al dan niet het gezag heeft over een kind of anderszins als ‘juridische ouder’ moet worden aangemerkt. In de woorden van Bruning: “Het EHRM gaat heel anders te werk dan de Hoge Raad. De feiten die het EHRM in deze zaak aanstipt als relevant voor het aannemen van familie- en gezinsleven zijn feiten. Het EHRM kijkt niet naar juridische concepten als ‘belanghebbende’, ‘juridisch ouder’ of ‘gezag’, maar naar de vraag of feitelijk invulling wordt gegeven aan family life met het kind.”27.

2.12

De relaties die het EHRM als family life heeft aangemerkt, kunnen ruwweg in drie categorieën worden onderverdeeld: (1) partnerrelaties, (2) relaties tussen volwassenen en kinderen en (3) bredere familie- en andere relaties.28.Wat betreft de relaties tussen volwassenen en kinderen, zoals in deze zaak aan de orde, geldt het volgende.29.

2.13

Tussen ouders en het uit hun huwelijk geboren minderjarige kind bestaat vanaf het moment van de geboorte en reeds door dat enkele feit, een familie- en gezinsleven, ook als de ouders op het moment van de geboorte van het kind niet (meer) samenwonen. In het arrest Berrehab/Nederland heeft het EHRM hierover als volgt overwogen:30.

“21. The Court likewise does not see cohabitation as a sine qua non of family life between parents and minor children. It has held that the relationship created between the spouses by a lawful and genuine marriage – such as that contracted by Mr. and Mrs. Berrehab – has to be regarded as “family life” (see the Abdulaziz, Cabales and Balkandali judgment of 28 May 1985, Series A no. 94, p. 32, § 62). It follows from the concept of family on which Art. 8 is based that a child born of such a union is ipso jure part of that relationship; hence, from the moment of the child’s birth and by the very fact of it, there exists between him and his parents a bond amounting to “family life”, even if the parents are not then living together.”

2.14

Ook tussen ouders en hun uit een buitenhuwelijkse samenlevingsrelatie of een LAT-relatie geboren kind wordt veelal het bestaan van family life aangenomen.31.Verder wordt uit het Marckx-arrest afgeleid dat tussen een (alleenstaande) vrouw en haar kind, vanaf het moment van de geboorte en reeds door dat enkele feit, een familie- en gezinsleven bestaat.32.

2.15

Enkel biologisch vaderschap is daarentegen onvoldoende om family life aan te nemen.33.Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist waaruit de nauwe persoonlijke betrekking met het kind blijkt. Tot de relevante omstandigheden behoort onder meer de aard van de relatie die de vader vóór de geboorte van het kind met de vrouw heeft gehad. Indien deze relatie voldoende bestendig was – en in zoverre met een huwelijk valt gelijk te stellen – zal een gezins- en familieleven aangenomen kunnen worden.34.

2.16

Het bestaan van family life kan ook voortvloeien uit de band die de biologische vader ná de geboorte van het kind met dat kind heeft opgebouwd, bijvoorbeeld door met het kind samen te leven en door het feitelijk op te voeden en te verzorgen.35.Ook een combinatie van omstandigheden van vóór en na de geboorte van het kind, in onderlinge samenhang en verband bezien, kan ertoe leiden dat tussen de biologische vader en het kind een familie- en gezinsleven aanwezig wordt geacht.36.

2.17

In de zaak Ahrens/Duitsland oordeelde het EHRM dat geen sprake was van ‘family life’ tussen de biologische vader en zijn kind.37.Daarvoor achtte het EHRM redengevend dat de biologische vader én nooit had samengeleefd met de vrouw maar slechts een seksuele relatie met haar had gehad, terwijl zij met een andere man samenwoonde, én zich nooit betrokken had getoond bij het kind voor het werd geboren. Anderzijds blijkt uit de zaak Anayo/Duitsland dat het hebben samengeleefd door de vader met vrouw of kind niet onder alle omstandigheden beslissend is voor het hebben van family life.38.In deze zaak had de biologische vader al voor de geboorte van de kinderen aan de vrouw (vergeefs) om contact gevraagd en kort na hun geboorte via de rechter (zonder succes) om omgang verzocht. De omstandigheid dat de biologische vader zijn kinderen nog nooit had ontmoet, kon hem in dit geval dan ook niet worden tegengeworpen. Hieruit blijkt dat in uitzonderlijke omstandigheden ook de intentie van de biologische vader om een gezins- en familieleven met zijn kinderen te hebben onder het beschermingsbereik van art. 8 EVRM valt. Dit zal met name het geval zijn wanneer de vader niet verweten kan worden dat eerder nog geen family life met zijn kinderen tot stand is gekomen.39.

2.18

Op te merken is dat het EHRM in de zaak Anayo/Duitsland erop wijst dat ook als geen sprake zou zijn van family life tussen vader en kind, de vader zich in het algemeen toch op de bescherming van art. 8 EVRM kan beroepen omdat de familiebanden met zijn kind in ieder geval het private life van de vader raken, dat eveneens valt onder de reikwijdte van art. 8 EVRM. Overwogen wordt het volgende (§ 58):40.

“58 The Court further reiterates that Article 8 protects not only “family” but also “private” life. It has been the Convention organs’ traditional approach to accept that close relationships short of “family life” would generally fall within the scope of “private life”’ (see Znamenskaya, cited above, § 27 with further references). The Court thus found in the context of proceedings concerning the establishment or contestation of paternity that the determination of a man’s legal relations with his legal or putative child might concern his “family” life but that the question could be left open because the matter undoubtedly concerned that man’s private life under Article 8, which encompasses important aspects of one’s personal identity (see Rasmussen v. Denmark, 28 November 1984, § 33, Series A no. 87; Nylund, cited above; Yildirim v. Austria (dec.), no. 34308/96, 19 October 1999, and Backlund v. Finland, no. 36498/05, § 37, 6 July 2010).”

Een beroep op een inbreuk op private life kan daarmee ook een grondslag zijn voor een vader die de bescherming van art. 8 EVRM wil inroepen.41.

2.19

Voor de aanwezigheid van een gezins- en familieleven is het bestaan van een bloedband geen vereiste.42.Adoptie van een kind plaatst de adoptiefouders voor wat betreft de bescherming van hun family life dan ook in dezelfde positie als biologische ouders.43.Ook pleeg-, stief- of opvangouders kunnen een gezins- en familieleven hebben met het kind waarover zij zich ontfermen. Of hiervan sprake is zal afhangen van de feitelijke situatie, waarbij de duur van de opvoeding en verzorging, de kwaliteit van hun relatie met het kind en de rol die zij ten opzichte van het kind vervullen van belang zijn.44.Onder omstandigheden kan ook sprake zijn van een family life tussen een kind en zijn grootouders.45.Volgens vaste jurisprudentie van het EHRM kan family life tussen ouders en meerderjarige kinderen slechts worden aangenomen indien sprake is van, “additional factors of dependence, other than normal emotional ties”.46.

2.20

Het gezins- en familieleven tussen ouder en kind kan ophouden te bestaan, maar dit zal slechts onder bijzondere, zwaarwegende omstandigheden aan de orde zijn.47.Zo hoeft een langdurige (geografische) afstand tussen ouder en kind nog niet het einde van een gezins- en familieleven te betekenen.48.Ook de scheiding van ouder en kind als gevolg van gevangenisverblijf of deportatie van de ouder, of de omstandigheid dat het kind als gevolg daarvan in een ander land moet wonen, is in beginsel onvoldoende om een family life te verbreken.49.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof dat de man niet-ontvankelijk is in zijn verzoek in hoger beroep, omdat hij niet kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1 Rv (rov. 5.3-5.6). Onderdeel 2 komt op tegen de verwerping van de stelling van de man dat sprake is van misbruik van recht (rov. 5.7-5.9). Onderdeel 3 bevat een voortbouwklacht.

3.2

De kern van de klachten en subklachten van onderdeel 1 is dat het oordeel van het hof in rov. 5.6 dat de beslissing van de rechtbank over het verzoek van de vrouw tot voornaamswijziging van [het kind] geen inmenging vormt in het familie- en gezinsleven of het privéleven van de man, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende is gemotiveerd.

3.3

De man verwijst in het verzoekschrift tot cassatie naar de feitelijke stellingen die hij heeft ingenomen ter onderbouwing van zijn stelling dat hij family life heeft met [het kind] en dat sprake is van inmenging daarin (en dat de vrouw misbruik van recht heeft gemaakt):50.

a. Partijen hebben een langdurige relatie gehad en hadden zelfs trouwplannen, waarbij de man zou gaan scheiden en waartoe partijen al gezamenlijk een huis hadden gekocht.

b. Deze relatie heeft uiteindelijk tot de, in de visie van de man niet geplande maar wel gewenste, geboorte van [het kind] geleid.

c. De man was bij de geboorte aanwezig.

d. De man is gedurende de hele zwangerschap betrokken geweest en heeft vanaf de geboorte van [het kind] enkele maanden in gezinsverband met hem en de vrouw samengeleefd.

e. Daarbij heeft de man ook alleen voor [het kind] gezorgd, als betrokken ouder.

f. De man is vanaf het moment dat de vrouw erachter kwam dat zij in verwachting was ‘intended’ vader. Hij is gedurende de gehele zwangerschap betrokken geweest bij [het kind] en de vrouw, partijen hadden de intentie hun leven samen in gezinsverband op te bouwen en de man heeft enkele maanden in gezinsverband met [het kind] samengewoond.

g. Als gevolg van inmenging van derden, is de relatie een halfjaar na de geboorte van [het kind] verbroken.

h. Sinds eind 2019 heeft de man getracht met de vrouw te overleggen over het alsnog formaliseren van de erkenning, het aanvragen van gezamenlijk ouderlijk gezag en het vormgeven van een zorgregeling. Hierbij was ook haar toenmalige advocaat betrokken. Op verzoek van de advocaat maakte de man een concreet plan hoe hij de omgang en erkenning voor zich zag. Hij verzond dit plan op 13 januari 2020 aan de advocaat.

i. In antwoord op zijn brief aan de vrouw schreef haar toenmalig advocaat op 16 januari 2020 de man een e-mail, waarin wordt het volgende opgemerkt: “Beste [de man] , [de vrouw] heeft indringende gesprekken gevoerd onder andere met haar predikant. Op basis daarvan is zij tot de overtuiging gekomen dat omgang tussen jou en [het kind] (zonder schuldbelijdenis door jou) moet worden gezien als voortzetting van de overspelige relatie. Daarom acht zij omgang tussen jou en [het kind] vooralsnog niet wenselijk.”

j. In een e-mail van 23 januari 2020 vraagt de man aan de vrouw naar de achtergrond van het weigeren van omgang. Hij stelt dat hij, indien het maken van onderlinge afspraken uitblijft, een verzoekschrift zal indienen bij de rechtbank tot vaststelling van een omgangsregeling, juridische erkenning en een informatie- en consultatieregeling.

k. Vervolgens wordt hij gebeld door de vrouw, wat lange tijd niet had plaatsgevonden. Zij wil afspraken maken over de verdeling van gelden en spullen uit de verkoop van het huis, maar geeft ook aan dat als zaken bij de man thuis zijn geregeld ze wil meewerken aan afspraken over onder meer de omgang. Een gang naar de rechter was ook wat haar betreft niet nodig.

l. Toen overeenstemming uitbleef heeft de man zich begin maart 2020 tot zijn advocaat gewend met het verzoek hem bij te staan.

m. Pas toen is hij erachter gekomen dat de vrouw eind januari 2020, dus vlak na de mailwisseling, bij de rechtbank een verzoek tot naamswijziging had ingediend en de rechtbank verzocht de naam van man ( [de man] ) uit de naam van hun zoon [het kind] te schrappen.

n. In het kader van de in mei 2020 door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling (zie onder 1.3) ziet de man [het kind] weer drie keer per week.

3.4

Voor een goed begrip van de zaak vermeld ik ook kort de stellingen die de vrouw in haar processtukken bij het hof heeft ingenomen, en die grotendeels haaks staan op de stellingen van de man. Die stellingen – deels onderbouwd met bewijsstukken – komen er op neer dat de man tijdens hun relatie gehuwd was met een andere vrouw, daarmee zes kinderen had en met vrouw en kinderen in gezinsverband leefde, dat de man een dubbelleven leidde en nooit serieus van plan is geweest om met de vrouw te gaan samenwonen, dat de man tegen derden steeds ontkend heeft dat hij de vader van [het kind] was, dat de man wel een huis voor haar en [het kind] heeft gekocht maar daar zelf nooit heeft overnacht en alleen incidenteel op bezoek kwam, dat de man bij de aangifte van de geboorte van [het kind] bij de burgerlijke stand niet zijn naam als vader heeft willen laten opnemen in het register, dat hij de vrouw heeft voorgesteld een DNA-test te vervalsen zodat hij niet als verwekker gold, dat hij steeds alles eraan heeft gedaan de relatie met de vrouw naar de buitenwereld te verbloemen, dat hij nooit langer dan een half uur in het ziekenhuis is geweest in de periode dat [het kind] daar na zijn geboorte nog twee weken moest blijven, dat de man haar en [het kind] niet uit het ziekenhuis heeft willen halen omdat het zondag was en hij dan bij zijn eigen gezin moest zijn en zelfs vroeg of ze het niet zo kon regelen dat zij een dag langer in het ziekenhuis bleef, dat de man haar en [het kind] wel regelmatig heeft bezocht maar daarbij soms maar vijf minuten bleef en maximaal een half uur, dat hij nooit bij haar en [het kind] heeft overnacht en dat de vrouw de zorg voor [het kind] feitelijk steeds alleen heeft gehad (en heeft). Verder heeft de vrouw gesteld dat de relatie altijd ongelijkwaardig is geweest omdat de man vele jaren ouder is dan zij en bovendien haar werkgever was, dat ze niet tegen hem op kon, dat de man haar tijdens hun relatie steeds controleerde en haar ook nu nog lastig valt. Om die reden verblijft ze regelmatig op een geheim adres. Vanwege de streng-religieuze opvattingen van zowel de man als de vrouw is een buitenechtelijke relatie en een buitenechtelijk kind een schande en in strijd met de in hun gemeenschap geldende normen. Daarom heeft de vrouw uiteindelijk gebroken met de man en schuldbelijdenis afgelegd. De man wil echter geen schuldbelijdenis afleggen en blijft tegenover derden ontkennen dat hij de vader van [het kind] is. Ook heeft de vrouw gesteld dat zij er later achter is gekomen dat de man gelijktijdig ook met andere vrouwen seksuele/affectieve relaties onderhield. Dit laatste was voor haar de aanleiding om het verzoek tot naamswijziging in te dienen. De vrouw stelt dat de man zich pas voor [het kind] is gaan interesseren nadat zij de relatie heeft verbroken. De omgangsregeling die de man inmiddels heeft met [het kind] verloopt volgens de vrouw niet goed en zij wil dat deze wordt beëindigd.51.

3.5

De beslissing van het hof om de man ‘buiten de deur’ te houden, kan denk ik niet los worden gezien van de door de vrouw ingenomen stellingen. Het probleem is echter dat het hof in zijn overwegingen op geen van de stellingen van de vrouw is ingegaan (of deze zelfs maar heeft vermeld). Datzelfde geldt voor de hiervoor onder a t/m n opgesomde stellingen van de man. Daardoor blijft in de lucht hangen hoe het hof de stellingen van de man respectievelijk die van de vrouw bij de beoordeling heeft betrokken en wat nu precies doorslaggevend is geweest voor het hof.

3.6

De beslissende overwegingen van het hof luiden als volgt (rov. 5.6):

“5.6 Gelet op deze uitspraken van de Hoge Raad ziet het hof in aanmerking genomen het door de man ter zake aangevoerde geen aanknopingspunten om de man in de onderhavige procedure aan te merken als belanghebbende zoals bedoeld in artikel 798 lid 1 Rv. De man is de verwekker van [het kind] . Hij heeft [het kind] niet erkend en zijn vaderschap is niet gerechtelijk vastgesteld. De man is niet belast met het gezag over [het kind] . De beslissing van de rechtbank tot voornaamswijziging vormt naar het oordeel van het hof geen inmenging in het familie- en gezinsleven dan wel privéleven van de man. De rechten en verplichtingen van de niet met het gezag beklede ouder worden niet rechtstreeks geraakt in de zin van artikel 798 lid 1 Rv. Dat de man inmiddels een verzoek tot erkenning en gezamenlijk gezag bij de rechtbank heeft ingediend is niet relevant, omdat het hof moet toetsen of de man ten tijde van de beslissing in hoger beroep als belanghebbende kan worden aangemerkt. Voorzover de man aanvoert dat (het verzoek tot) wijziging van de naam van [het kind] inbreuk maakt op zijn recht op familie- en privéleven als bedoeld in artikel 8 EVRM, omdat het gaat om de band die tussen [het kind] en de man tot uitdrukking wordt gebracht in de naam van [het kind] , gaat het hof daaraan voorbij. Het hof overweegt dat dit recht ziet op de identiteit van [het kind] als drager van de naam, maar niet op die van de man. Het hof is daarom van oordeel dat de man in deze zaak niet als belanghebbende kan worden aangemerkt en het hof zal dan ook de man niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep.”

3.7

Deze overwegingen kunnen op drie manieren worden begrepen.

3.8

In de eerste plaats kunnen de overwegingen zo worden gelezen dat het hof er veronderstellenderwijs vanuit is gegaan dát sprake is van family life van de man met [het kind] , maar dat het van oordeel is dat het verzoek van de vrouw tot voornaamswijziging geen inmenging kan opleveren in dat family life.

3.9

Als deze lezing wordt gevolgd, is niet duidelijk waarop het oordeel van het hof dat het verzoek geen inmenging kan opleveren, precies berust. M.i. heeft het hof niet toereikend gemotiveerd waarom het schrappen van de aan de naam van de man ontleende voornaam van [het kind] , niet raakt aan het veronderstelde family life tussen de man en [het kind] . Dat dit recht alleen ziet op de identiteit van [het kind] en niet op die van de vader, zoals het hof aan het slot van rov. 5.6 overweegt, lijkt mij geen steekhoudend argument. Op zichzelf kan worden onderschreven dat wijziging van de voornamen van [het kind] niet de identiteit van de man maar alleen die van [het kind] raakt; de naamswijziging raakt echter wél de belangen van de man. Niet alleen omdat hij de namen van [het kind] kennelijk samen met de vrouw heeft gekozen terwijl de vrouw deze nu eenzijdig wil wijzigingen, maar ook omdat hij hierdoor als het ware geschrapt wordt uit de identiteit van [het kind] . Dat is m.i. wel degelijk te kwalificeren als een mogelijke inmenging in het veronderstelde family life tussen de man en [het kind] .

3.10

Een tweede lezing is dat het hof heeft willen aanknopen bij de overweging van de Hoge Raad in de uitspraken van 30 maart 2018 (zie ook het slot van de voorafgaande overweging 5.5 in de beschikking van het hof), dat de door art. 8 EVRM vereiste mate waarin en waarop de belanghebbende bij het besluitvormingsproces over de minderjarige wordt betrokken, afhankelijk is van de bijzondere omstandigheden van het geval en de aard en de mate van ingrijpendheid van de te nemen maatregelen (zie onder 2.7-2.10). De overwegingen zouden dan zo moeten worden begrepen dat er wel een mogelijke inmenging in het family life tussen man en [het kind] is, maar dat de aard en de mate van ingrijpendheid van het verzoek tot voornaamswijziging zodanig gering zijn, dat de man niet rechtstreeks in zijn belangen wordt geraakt. Ook is het denkbaar dat het hof voor ogen heeft gestaan dat vanwege de bijzondere omstandigheden van het geval de man niet als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1 Rv is aan te merken.

3.11

In beide varianten van deze tweede lezing heeft het hof onvoldoende gemotiveerd op welke gronden het tot dat oordeel is gekomen. Daarover heeft het hof immers niets overwogen.

3.12

Een derde lezing is dat het hof bedoeld heeft dat géén sprake is van family life tussen de man en [het kind] (en dat daarom dus ook geen sprake kan zijn van een mogelijke inmenging in family life).

3.13

Zoals hiervoor uiteen is gezet, volgt uit de rechtspraak van het EHRM dat een biologische vader die zich beroept op family life bijkomende feiten en omstandigheden moet stellen; dat tot de relevante omstandigheden onder meer behoort of de relatie van de ouders vóór de geboorte van het kind voldoende bestendig was; dat ook van belang is of de biologische vader ná de geboorte van het kind een band met het kind heeft opgebouwd en dat niet onder alle omstandigheden beslissend is of feitelijk sprake is geweest van family life, met name indien de vader wel die intentie had en het niet aan hem kan worden tegengeworpen dat family life niet is gerealiseerd. Verder is van belang dat het bestaan van family life feitelijk wordt ingevuld en afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval (zie met name onder 2.11 en 2.15-2.18).

3.14

Uit de bestreden beschikking kan niet worden afgeleid of het hof deze rechtspraak van het EHRM onder ogen heeft gezien. Het hof is in zijn overwegingen niet ingegaan op de hiervoor onder 3.3 opgesomde stellingen van de man. Het hof heeft ook niet overwogen dat het de onder 3.4 kort vermelde stellingen van de vrouw tot uitgangspunt heeft genomen. Kennelijk (uitsluitend) op grond van de omstandigheden dat de man [het kind] niet heeft erkend, zijn vaderschap niet gerechtelijk is vastgesteld en hij geen gezag heeft (rov. 5.6), heeft het hof geoordeeld – in deze lezing – dat geen sprake is van het door de man gestelde family life met [het kind] .

3.15

Daarmee heeft het hof miskend dat aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld of sprake is van family life. Daarbij is niet altijd doorslaggevend of sprake is van ‘juridisch vaderschap’, dus of de man [het kind] heeft erkend, of zijn vaderschap gerechtelijk is vastgesteld en/of dat hij gezag heeft (vgl. onder 2.11). Door een groot deel van de stellingen van de man die betrekking hebben op deze kwestie onbesproken te laten – en dan met name de stellingen van de man dat sprake was van een beoogd family life (wat de vrouw overigens gemotiveerd heeft betwist) –, is het hof hetzij uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Ook deze derde lezing houdt dus geen stand.

3.16

Nu de klachten van het onderdeel in zoverre slagen, kunnen de overige klachten van onderdeel 1 alsmede de klachten van onderdeel 2 onbesproken blijven.

3.17

Volledigheidshalve merk ik nog op dat klacht 2.1-III van onderdeel 1, die inhoudt dat het hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan het ‘Procesreglement Overige (Boek 1)zaken’,52.dat in bijlage 1 jo. bijlage 3 bepaalt – voor zover hier van belang – dat indien het verzoek tot voornaamswijziging betrekking heeft op een minderjarige, “beide ouders ongeacht de gezagssituatie” belanghebbende zijn, niet opgaat. Het bedoelde procesreglement is namelijk van de rechtbanken en niet van de hoven.

3.18

Als voortbouwklacht slaagt ook de klacht van onderdeel 3.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 24‑02‑2021

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

[de man], wonende te [woonplaats], verder te noemen: ‘de man’, in deze zaak te Den Haag woonplaats kiezende aan de Statenlaan 28 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. H.J.W. Alt, die door hem ten deze tot zijn advocaat wordt gesteld en als zodanig dit verzoekschrift ondertekent en indient;

dat gerequestreerde te dezen is mevrouw [de vrouw], hierna te noemen: ‘de vrouw’, wonende te ([postcode]) [woonplaats] aan de [adres], voor wie in hoger beroep als advocaat heeft opgetreden mr. D. de Waal kantoorhoudende te (3901 EG) Veenendaal aan de Kerkewijk 20 (Boers advocaten);

dat dit verzoekschrift strekt tot het instellen van cassatie tegen de beschikking van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 24 november 2020, gewezen onder nummer 200.279.266, waarvan een afschrift aan dit verzoekschrift wordt gehecht, tussen de man als appellant en de vrouw als geïntimeerde.

dat de man daartoe aanvoert aan het navolgende:

Middel van cassatie:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof in de aangevallen beschikking heeft overwogen en beslist zoals hier als herhaald en ingelast wordt beschouwd.

1. Inleiding

1.1

Partijen zijn de ouders van [het kind], geboren op [geboortedatum] 2019 te [geboorteplaats] (verder ook te noemen: ‘[het kind]’ of ‘de minderjarige’).

1.2

De vrouw is alleen belast met het gezag over [het kind].

1.3

Bij beschikking van 15 mei 2020 heeft de rechtbank in het kader van een provisionele voorziening een omgangsregeling tussen de man en [het kind] vastgesteld, waarbij onder andere is bepaald dat [het kind] vanaf 21 juni 2020 iedere maandag en woensdag van 15:00 uur tot 17:00 uur, en daarnaast iedere zaterdag een hele dag van 9:00 uur tot 17:00 uur bij de man verblijft.

1.4

De vrouw heeft — zonder de man daarin te betrekken — aan de rechtbank verzocht de naam [naam] (vernoemd naar de man) te doen vervallen. De rechtbank heeft bij beschikking het verzoek van de vrouw in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [het kind] tot voornaamswijziging van [het kind] toegewezen en wijziging van zijn voornaam gelast in de voornamen ‘ [het kind] ’, zodat zijn volledige naam wordt ‘[het kind]’.

1.5

De man is met één grief in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Hij verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en het inleidende verzoek tot voornaamswijziging van de vrouw alsnog af te wijzen, kosten rechtens.

1.6

De vrouw heeft als verweer gevoerd dat de man niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn verzoek, althans dit verzoek integraal af te wijzen, althans een zodanige beslissing te nemen die het hof juist acht, kosten rechtens.

1.7

Het hof heeft de man niet-ontvankelijk verklaard.

1.8

De man kan zich niet met dit oordeel verenigen en voert daartegen de navolgende klachten aan.

2. Klachten

2.1

Dit onderdeel is gericht tegen rovv. 5.3 t/m 5.6, 5.10 t/m 6, waarin het hof — kort gezegd — oordeelt dan de man in zijn verzoek in hoger beroep niet-ontvankelijk is omdat hij geen belanghebbende is in de zin van art. 798 lid 1 Rv zodat het aan een inhoudelijke beoordeling van het appelverzoek niet toekomt. Het hof geeft, aldus blijk van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de vraag wie als belanghebbende kan worden aangemerkt in de zin van dat artikel. 798 lid 1 Rv, althans geeft een onbegrijpelijk oordeel, dan wel is het oordeel ontoereikend gemotiveerd. Ter toelichting en verdere uitwerking diene het navolgende.

2.1.1

De man heeft in het appelschrift uitvoerig betoogd dat partijen een langdurige relatie hebben gehad en daarbij zelfs trouwplannen hadden, waarbij de man zou gaan scheiden en waartoe partijen al gezamenlijk een huis hadden gekocht.1. Deze relatie heeft uiteindelijk tot, in de visie van de man niet geplande maar wel gewenste, geboorte van minderjarige, hierna: [het kind], geleid.2. Hij was bij de geboorte aanwezig3., maar als gevolg van inmenging van derden, is de relatie , aldus de man in het appelschrift, een half jaar na de geboorte verbroken.4. De man heeft in het appelschrift aangetoond met producties dat hij family life had en heeft met [het kind].5. Hij heeft dat in zijn pleitnota in appel nog nader toegelicht, ook voor de tijd dat partijen niet bij elkaar waren.6.

2.1.2

De man heeft aangevoerd7. dat hij sinds eind 2019 getracht met de vrouw te overleggen over het alsnog formaliseren van de erkenning, het aanvragen van gezamenlijk ouderlijk gezag en het vormgeven van een zorgregeling. Hierbij was ook haar toenmalige advocaat betrokken. Op verzoek van de advocaat maakte de man een concreet plan hoe hij de omgang en erkenning voor zich zag.8. Hij verzond dit plan op 13 januari 2020 aan de advocaat (productie 2 bij appelschrift). In antwoord op zijn brief aan de vrouw schreef haar toenmalig advocaat mr. J.D. van Vlastuin, de man een e-mail op 16 januari In 2020, die als productie 3 In het geding wordt gebracht. Daarin wordt het volgende opgemerkt:

‘Beste [de man],

[de vrouw] heeft indringende gesprekken gevoerd onder andere met haar predikant. Op basis daarvan is zij tot de overtuiging gekomen dat omgang tussen jou en [het kind] (zonder schuldbelijdenis door jou) moet worden gezien als voortzetting van de overspelige relatie. Daarom acht zij omgang tussen jou en [het kind] vooralsnog niet wenselijk.’9.

Op donderdag 23 januari 2020 komt de man in een mail aan de vrouw terug op bovenstaand bericht. De man vraagt In deze mail naar de achtergrond van het weigeren van omgang. Hij legt haar uit dat hij, indien het maken van onderlinge afspraken uitblijft, een verzoekschrift zal indienen bij de rechtbank tot vaststelling van een omgangsregeling, juridische erkenning en een Informatie- en consultatieregeling.10. Vervolgens wordt hij gebeld door de vrouw, hetgeen lange tijd niet had plaatsgevonden Zij wil wat afspraken maken over de verdeling van gelden en spullen uit de verkoop van het huis aan de [a-straat], maar geeft ook aan dat als zaken bij de man thuis zijn geregeld ze wil meewerken aan afspraken over onder meer de omgang. Een gang naar de rechter was ook wat haar betreft niet nodig. De mailcorrespondentie van 23 en 24 januari waaruit dit blijkt is bij appelschrift als productie 4 overgelegd.11.

Toen echter bleek dat de pogingen van de man, ondanks de toezegging van de vrouw, uiteindelijk tot niets leidden, heeft hij zich begin maart 2020 tot zijn advocaat gewend met het verzoek hem bij te staan. Wat de man toen nog niet wist, was dat de vrouw eind januari 2020 bij de rechtbank Midden-Nederland een verzoek tot naamswijziging had ingediend. Kort na de hiervoor besproken mailwisseling heeft zij de rechtbank verzocht de naam van vader ([naam]) uit de naam van hun zoon [het kind] te schrappen.12.

2.1.3

Uit deze in onderdeel 2.1.2 genoemde, door de man in het appelschrift gestelde feiten en omstandigheden,

—

die blijkens het verweerschrift van de vrouw in appel13. als zodanig niet worden betwist,

—

zodat die primair ex artikel 149 Rv als vaststaand hadden moeten worden aangenomen,

—

hetgeen het hof heeft miskend, althans zijn oordeel op dat vlak ontoereikend heeft gemotiveerd,

—

althans heeft het hof aan deze essentiële stellingen14. ten onrechte geen (kenbare) aandacht besteed nu het hof deze stellingen geheel onbesproken laat,

—

zodat — subsidiair — die stellingen in cassatie in elk geval als hypothetisch feitelijke grondslag hebben te gelden,

blijkt dus dat:

(1)

de vrouw de man heeft afgehouden van rechtsmaatregelen, de indruk wekkend dat die niet nodig zouden zijn omdat men er wel minnelijk zou (kunnen) uitkomen,

(2)

terwijl zij kennelijk in allerijl naamswijziging heeft aangevraagd15.,

(3)

waarbij zij in het verweerschrift in appel in randnummers 22 t/m 25, kort gezegd, heeft aangegeven dat dit was teneinde de man uit het leven van [het kind] te bannen omdat de vrouw het niet in het belang van [het kind] achtte dat hij vernoemd was naar iemand die met klem ontkende berokken te zijn bij de minderjarige (verweerschrift rnr. 24 in appel), waarbij de getoonde interesse in [het kind], volgens de vrouw, uitsluitend bedoeld was om in contact te blijven met de vrouw (verweerschrift in appel randnummer 23) en

(4)

zij aldus gebruik16. tracht te maken van het feit dat de man [het kind] (nog) niet heeft erkend. Zij stelt daaromtrent zelf in het verweerschrift in appel randnummer 25 vanwege het eenhoofdig gezag daartoe gerechtigd te zijn.

Deze gang van zaken vertoont sterke gelijkenis met het feitencomplex van HR 13 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:851, zij het dat daar ging om erkenning. De advocaat van de verwekker/biologische vader had in die zaak aan de vrouw per brief kenbaar gemaakt dat hij de minderjarige wilde erkennen en had de vrouw daarvoor een termijn voor toestemming gegeven alsook kenbaar heeft gemaakt zo nodig juridische stappen te zullen nemen. Op 24 september 2013 had de vrouw daarop aan de advocaat van de man laten weten dat zij pas op 30 september 2013 zich door haar advocaat zou laten voorlichten, terwijl zij in werkelijkheid een andere man met haar toestemming op [erkenningsdatum] 2013 de minderjarige heeft laten erkennen. 17. Ook hier had de vrouw de man dus op het verkeerde been gezet in een poging intussen rechtens onomkeerbare rechtsmaatregelen te nemen. Een dergelijke handelwijze werd door Uw Raad — terecht — niet in stand gelaten.

2.1-0

De man is van mening dat deze handelwijze van de vrouw zoals hierboven in onderdeel 2.1.2 en 2.1.3 weergegeven naast, althans in combinatie met het family life en/of private life18. dat de man had tot het verbreken van de relatie en weer heeft in het kader van de omgangsregeling19., omstandigheden zijn die maken dat hij als belanghebbende in de zin van artikel 798 lid 1 Rv moet worden aangemerkt. Dit ook bezien in het licht van artikel 8 EVRM. Het hof heeft dit in de aangevallen beschikking in rovv. 5.3 t/m 5.6, 5.10 t/m 6, in het bijzonder in rov. 5.6 sub a t/m g, zoals hierna weergegeven, hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven, zoals hieronder nog in de met Romeinse cijfers aangeduide klachten verder zal worden uitgewerkt en aangevuld.

2.1-I

Het hof miskent in zijn oordeel in rov 5.6, waarin het hof oordeelt (letters door mij, HJWA):

‘a.

Gelet op deze uitspraken van de Hoge Raad ziet het hof in aanmerking genomen het door de man ter zake aangevoerde geen aanknopingspunten om de man in de onderhavige procedure aan te merken als belanghebbende zoals bedoeld in artikel 798 lid 1 Rv.

b.

De man is de verwekker van [het kind]. Hij heeft [het kind] niet erkend en zijn vaderschap is niet gerechtelijk vastgesteld.

c.

De man is niet belast met het gezag over [het kind].

d.

De beslissing van de rechtbank tot voornaamswijziging vormt naar het oordeel van het hof geen inmenging in het familie- en gezinsleven dan wel privéleven van de man.

e.

De rechten en verplichtingen van de niet met het gezag beklede ouder worden niet rechtstreeks geraakt in de zin van artikel 798 lid 1 Rv.

f.

Dat de man inmiddels een verzoek tot erkenning en gezamenlijk gezag bij de rechtbank heeft ingediend is niet relevant, omdat het hof moet toetsen of de man ten tijde van de beslissing in hoger beroep als belanghebbende kan worden aangemerkt.

g.

Voor zover de man aanvoert dat (het verzoek tot) wijziging van de naam van [het kind] inbreuk maakt op zijn recht op familie- en privéleven als bedoeld in artikel 8 EVRM, omdat het gaat om de band die tussen [het kind] en de man tot uitdrukking wordt gebracht in de naam van [het kind], gaat het hof daaraan voorbij. Het hof overweegt dat dit recht ziet op de identiteit van [het kind] als drager van de naam, maar niet op die van de man. Het hof is daarom van oordeel dat de man in deze zaak niet als belanghebbende kan worden aangemerkt en het hof zal dan ook de man niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep.’

het gestelde in onderdeel 2.1.1 t/m 2.1.3, in het bijzonder de in onderdeel 2.1.3 onder (1) t/m (4) genoemde stellingen, te weten dat er niet alleen sprake was van family life en private life, maar dat de man voornemens was om [het kind] te erkennen en het gezamenlijke gezag te verkrijgen20., de vrouw hem daarbij aan het lijntje heeft gehouden door te stellen dat een procedure niet nodig was, terwijl zij onderwijl, zonder de man daarin te kennen en zonder hem als belanghebbende te noemen, een verzoekschrift tot naamwijziging heeft gedaan. In dat verband tracht de vrouw oneigenlijk gebruik (misbruik van bevoegdheid21.) te maken door enerzijds de man af te houden van het inzetten van de geëigende procedures tot het verkrijgen van gezag en erkenning en anderzijds pogen gebruik te maken van het feit dat de man nog niet mede het gezag heeft en aldus naamswijziging te verzoeken. Dit raakt de oordelen in rov. 5.6 sub b t/m e omdat die allen als uitgangspunt nemen dat de man (nog) geen gezag heeft. In dat kader dient net als bij de erkenning (zie hierboven onderdeel 2.1.3) het feit dat de man heeft aangekondigd gerechtelijke procedures tot erkenning en gezamenlijk gezag te gaan entameren en dat hangende de procedure ook daadwerkelijk heeft gedaan (zoals het hof vaststelt in rov. 5.6 sub f), alsook dat het aan de vrouw te wijten is dat hij dat niet eerder heeft gedaan (zie onderdeel 2.1.2 en 2.1.3), mee te wegen bij de vraag of de man als belanghebbende moet worden aangemerkt. Dit maakt oordeel rov 5.6 sub a rechtens dan ook onjuist en onbegrijpelijk. Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Dit vitiëert ook rovv. 5.3 t/m 5.5, 5.10 t/m 6.

2.1-II

Het hof gaat ook overigens uit van een onjuiste rechtsopvatting in rovv. 5.3 t/m 5.6, 5.10 t/m 6 met betrekking tot het belanghebbendenbegrip ex artikel 798 lid 1 Rv, in het bijzonder doordat het oordeelt in rov. 5.6 sub a t/m g (zie onderdeel 2.1-I) in samenhang met rov 5.5, doordat het dit begrip te beperkt uitlegt en/of niet, althans niet voldoende conform artikel 8 EVRM (dus verdragsconform). Ter toelichting en verdere uitwerking diene het navolgende.

2.1-IIa

Ter zake van het recht miskent het hof in de aangevallen rechtsoverwegingen 5.3 t/m 5.6, 5.10 t/m 6 en in het bijzonder in rovv. 5.5 en 5.6 sub a t/m g dat artikel 798 lid Rv niet kan afdoen aan artikel 8 EVRM en de jurisprudentie daarover zodat artikel 798 lid 1 Rv met inachtneming van dat artikel 8 EVRM en de daarop van toepassingen EHRM-jurisprudentie, derhalve verdragsconform, dient te worden uitgelegd. Dit wordt uitgewerkt als volgt.

i.

Artikel 798 Rv eerste lid luidt:

‘Voor de toepassing van deze afdeling wordt onder belanghebbende verstaan degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. Degene die niet de ouder is en de minderjarige op wie de zaak betrekking heeft gedurende ten minste een jaar als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt, wordt aangemerkt als belanghebbende.’

Deze bepaling moet worden uitgelegd conform het bepaalde in artikel 8 EVRM. De door internationale verdragen beschermde rechten worden, voor zover een burger zich daarop rechtstreeks kan beroepen, tot de in art. 798 lid 1 bedoelde rechten en verplichtingen. Dit geldt bijvoorbeeld voor een beroep op het recht op respect voor ‘family life’ neergelegd in art. 8 EVRM. Iemand die zich (terecht) op dit artikel beroept dient derhalve als ‘rechtstreeks belanghebbende’ te worden aangemerkt.22. Zie bijvoorbeeld Hof 's‑Hertogenbosch 13 mei 2015, RFR 2015,140, samenvatting in de kop:

‘Hof: Ten aanzien van de door het hof ambtshalve te beoordelen ontvankelijkheid van de moeder in hoger beroep overweegt het hof als volgt. De Hoge Raad heeft in de beantwoording van een prejudiciële vraag geoordeeld dat de niet met gezag belaste ouder niet de bevoegdheid toekomt om hoger beroep in te stellen van een beslissing tot ondertoezichtstelling van zijn kind (HR 12 september 2014, RFR 2015/1). In de onderhavige omstandigheden woont het kind echter in gezinsverband samen met zijn broertjes, zusjes, zijn vader en zijn moeder. Het kind staat onder voogdij van een natuurlijk persoon, omdat de moeder minderjarig was op het moment dat zij van het kind beviel en nadien niet heeft verzocht om zelf met het gezag te worden belast. De voogdes is nauw betrokken bij de opvoeding van de minderjarige, maar de feitelijke verzorging en opvoeding gebeurt door de ouders. De ontzegging van de moeder van de mogelijkheid van hoger beroep zou haar te zeer belemmeren in haar uit art. 8 EVRM voortvloeiende recht op bescherming van haar family life. De moeder is ontvankelijk.’

ii.

Het EHRM gaat niet uit van een conceptueel begrip zoals in art. 798 Rv, maar vereist in zijn rechtspraak een zeker niveau van rechtsbescherming.23. In tal van uitspraken stelt het EHRM het vereiste van procesbescherming aldus:

‘Whilst Article 8 (art. 8) contains no explicit procedural requirements, the decision-making process leading to measures of interference must be fair and such as to afford due respect to the interests safeguarded by Article 8 (art. 8):

‘[W]hat … has to be determined is whether, having regard to the particular circumstances of the case and notably the serious nature of the decisions to be taken, the parents have been involved in the decision-making process, seen as a whole, to a degree sufficient to provide them with the requisite protection of their interests. If they have not, there will have been a failure to respect their family life and the interference resulting from the decision will not be capable of being regarded as ‘necessary’ within the meaning of Article 8 (art. 8).’

(see the above-mentioned W. v. the United Kingdom judgment, pp. 28 and 29, paras. 62 and 64)’

(EHRM 24 februari 1995, nr. 16424/90, NJ 1995/594, m.nt. J. de Boer (McMichael/V.K.), par. 87).

iii.

De tekst van artikel 8 EVRM luidt als volgt:

‘1.

Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

2.

Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.’

Art. 8 EVRM garandeert het recht van een ieder op eerbiediging van zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn briefwisseling. Oorspronkelijk was art. 8 bedoeld om de burger te behoeden voor al te veel staatsinmenging in zijn familie- en gezinsleven. Hof en Commissie zijn van oordeel dat op de staten een positieve plicht rust om de rechten uit de Conventie te waarborgen. Niet voldoende is dat de staten zich onthouden van inbreuken op het privéleven van de burger, maar de staat heeft de positieve verplichting om beschermende maatregelen te treffen.

iv.

Over het family life van een vader bestaat in zijn algemeenheid discussie.24. Een vader kan een verwekker zijn, een biologische vader of een juridische vader en dan met of zonder gezag. In de zaak McMichael, een zaak die betrekking heeft op een verwekker die het kind niet erkend had en evenmin het gezag had (of had aangevraagd), onderzocht het EHRM of hij — net als de moeder — familie- en gezinsleven had als volgt:

‘As regards the Government's first submission, it is true that at the outset, in late 1987 and early 1988, the second applicant denied the first applicant's paternity of A. and that the initial relevant instance of non-disclosure of documents at a children's hearing occurred two weeks before the first applicant's name had been added to A.'s birth certificate (4 and 18 February 1988 respectively). However, the first applicant had claimed paternity on 27 January 1988; and even at the time of this initial children's hearing he was living with the second applicant and was, especially in his capacity as her representative, closely associated in the attempt to obtain access to A. Thereafter the two applicants acted very much in concert in their endeavour to recover the custody of and have access to A., not only in the framework of the legal proceedings before the children's hearing and the Sheriff Court but also in their dealings with the social work department of the local authority. During the relevant period taken as a whole they were living together and leading a joint ‘family life’, to the extent that that was possible in the light of the second applicant's periodic hospitalisation.

In the particular circumstances, the Court considers that it would not reflect the reality of the situation to draw the distinction advocated by the Government between the two members of the applicant couple.’

(EHRM 24 februari 1995, nr. 16424/90, NJ 1995/594, m.nt. J. de Boer (McMichael /V.K.), par. 90)

v.

Het EHRM gaat heel anders te werk dan de Hoge Raad.25. De feiten die het EHRM in deze zaak aanstipt als relevant voor het aannemen van familie- en gezinsleven zijn feiten. Het EHRM kijkt niet naar juridische concepten als ‘belanghebbende’, ‘juridisch ouder’ of ‘gezag’, maar naar de vraag of feitelijk invulling wordt gegeven aan family life met het kind.26. In de zaak McMichael waren het deze feiten die het aannemen van familie- en gezinsleven rechtvaardigen, in een andere zaak kunnen dat andere feiten zijn. De moeder had in eerste instantie ontkend dat de heer McMichael de vader was van het kind (dit is geen formele procedure maar geschiedt op feitelijk en emotioneel niveau). Om die reden werd zijn naam aanvankelijk niet in het geboorteregister ingeschreven. De heer McMichael stelde echter dat hij de vader was (voorafgaande aan de eerste belangrijke stap in de kinderbeschermingsprocedure) en dat hij met de moeder samenwoonde. Hij trad samen met haar op in de poging om omgang met het kind te hebben. Voor het aannemen van familie- en gezinsleven stelt het EHRM het op prijs als de man juridische stappen heeft genomen om zijn juridische relatie met het kind tot stand te brengen, maar dit is echter niet doorslaggevend. De Britse regering voerde aan (par. 89) dat de heer McMichael niet de stappen had genomen die hij had kunnen nemen om de juridische vader van het kind te worden, en dat hij om die reden geen procesbescherming aan art. 8 zou mogen ontlenen. Dit volgt het EHRM niet.27.

vi.

Uit een recentere zaak waarin het EHRM uitgebreid stilstaat bij de feiten die een ongehuwde vader moet aanvoeren voor het aannemen van familie- en gezinsleven (EHRM 1 juni 2004, nr. 45582/99 (L. en anderen/Nederland)) blijkt dit eveneens. L. had het kindje niet erkend en had nooit samen met de moeder gewoond. Het kindje was echter uit een ‘echte liefdesrelatie’ geboren en deze duurde zestien maanden. L. was de toeziende voogd van het kind, totdat deze functie werd afgeschaft. Hij was aanwezig bij de geboorte, hij had het kindje verzorgd, haar luier verschoond en hij had belangstelling getoond voor de problemen van het kindje met haar gehoor (par. 37–39). Naast zijn biologische vaderschap waren deze feiten voldoende voor het aannemen van familie- en gezinsleven.

vii.

Uit het voorgaande blijkt dat het voor het aannemen van familie- en gezinsleven niet nodig is dat de vader stappen heeft genomen tot verkrijgen van juridische vaderschap laat staan dat hij de juridische vader is. En het maakt niet uit dat hij uit het gezag is ontheven (EHRM 17 juli 2012, nr. 64791/10 (M.D./Malta), par. 73–80), als er maar voldoende feiten zijn waaruit zijn relatie met het kind blijkt.

viii.

Van ‘family life’ tussen de biologische vader en het kind is in de jurisprudentie van Europese Commissie en Hof dus sprake mits er ‘bijkomende omstandigheden’ zijn.

‘Zie HR 10 november 1989, NJ 1990/628 en HR 22 februari 1991, NJ 1991/376, alsmede HR 5 juni 1998, NJ 1999/129.’

Deze bijkomende omstandigheden kunnen onder meer bestaan uit feitelijke contacten met het kind (samenleving, verzorging, omgang) na de geboorte, maar ook door de relatie met de moeder welke in voldoende mate met die van een huwelijk op één lijn valt te stellen, ook als de geboorte plaatsvindt nadat de samenleving tussen de ouders is verbroken of hun relatie geëindigd. In EHRM 26 mei 1994, Series A, vol. 290, NJ 1995/247 (Keegan), was het Hof van oordeel dat de betekenis van ‘family life’ in art. 8 niet beperkt is tot betrekkingen die voortvloeien uit een huwelijk, maar ook andere de facto ‘family ties’ kan omvatten, waarin partijen samenleven buiten huwelijk. Een kind geboren uit een dergelijke relatie is ipso jure een onderdeel van die gezinsvorm vanaf het moment van de geboorte en door het enkele feit van de geboorte.

ix.

Er bestaat tussen het kind en diens ouders ‘family life’ zelfs als ten tijde van de geboorte de ouders niet langer samenleven of hun relatie hebben beëindigd. In de voornoemde zaak Keegan had de relatie twee jaar bestaan waarvan de partijen een jaar hadden samengewoond. Het Hof hechtte veel waarde aan het feit dat de verwekking van het kind gepland was en dat de ouders huwelijksplannen hadden. De relatie toen viel onder de term ‘family life’. Dat de relatie verbroken werd nog voordat bekend was dat de vrouw zwanger was en dat er sindsdien geen enkel contact was geweest doet niet aan het bestaan van ‘family life’ tussen vader en kind af.

x.

In EHRM 27 oktober 1994, Series A, vol. 297-C, NJ 1995/248, m.nt. JdB (Kroon), was het Hof van oordeel dat tussen het kind en de verwekker vanaf de geboorte ‘family life’ bestaat ongeacht de mate van betrokkenheid van de laatste in de verzorging en opvoeding. In EHRM 1 juni 2004, 45582/99 (Lebbink/Nederland), was het Hof van oordeel dat er sprake was van ‘family life’ tussen de verwekker en het kind, nu het kind is geboren uit een driejarige liefdesrelatie tussen de man en de vrouw, de man enkele maanden toeziende voogd was en de relatie pas is beëindigd toen het kind zestien maanden oud was. Het Hof merkt verder op dat de man bij de geboorte van het kind aanwezig was, dat hij de vrouw en het kind regelmatig bezocht tot de relatie met de moeder eindigde, hij een paar keer de luiers van het kind heeft verschoond, één of twee keer op haar heeft gepast en dat hij verschillende keren met de vrouw heeft overlegd over de gehoorproblemen van het kind. Onder die omstandigheden oordeelt het Hof dat er bij de beëindiging van de verhouding tussen de man en de vrouw — naast het biologisch vaderschap — banden tussen de vader en het kind waren die voldoende inhoudelijk waren om de relatie tussen de man en het kind onder de bescherming van art. 8 te doen vallen.

Conclusies i t/m x

De conclusies die uit i t/m x kunnen worden getrokken is dus dat:

(1)

iemand die family life heeft als bedoeld in artikel 8 EVRM in het kader van artikel 798 lid 1 Rv als rechtstreeks belanghebbende dient te worden aangemerkt (i),

(2)

het EHRM daartoe meer kijkt naar de feiten en de vraag of feitelijk invulling wordt gegeven aan family life met het kind dan naar juridische concepten als ‘belanghebbende’, ‘juridisch ouder’ of ‘gezag’ (v) en

(3)

het voor een biologische vader voldoende is dat hij het kindje dat uit een echte liefdesrelatie was geboren had verzorgd en belangstelling had getoond (vi) zodat

(4)

er wilswaar naast het enkele verwekkerschap bijkomende omstandigheden noodzakelijk zijn voor family life als bedoeld in artikel 8 EVRM (viii), maar dat

(5)

daartoe niet noodzakelijk is dat de vader (al) stappen heeft ondernomen tot het verkrijgen van het juridische vaderschap, waarbij ook irrelevant is of hij gezag heeft of niet (vii).

Het hof miskent het hierboven sub (1) t/m (5) gestelde in de in dit onderdeel aangevallen rechtsoverwegingen 5.3 t/m 5.6, 5.10 t/m 6 en in het bijzonder in rov 5.6 sub a t/m g door

—

wèl van belang te achten dat de man (nog) niet met het gezag belast is (sub b t/m e) en

—

niet van belang te achten dat hij dat inmiddels wel heeft aangevraagd alsmede erkenning (sub f),

—

alsmede dat het niet als belanghebbende aanmerken in deze procedure die betreft schending ex artikel 8 EVRM van het recht om als ouder betrokken te zijn bij en mee te beslissen over de naamgeving van minderjarige, zodat rov. 5.6 sub g, welke overweging ook overigens rechtens onjuist is omdat de daarin genoemde grond28.ook wordt beschermd onder vigeur van artikel 8 EVRM en aldus, anders dan het hof overweegt een zelfstandige grond is voor het aanmerken van de man als belanghebbende als bedoeld in art. 798 lid 1 Rv.

Voorts heeft de man, zoals hierna in het volgende subonderdeel blijkt, voldoende gesteld om aan de eisen van (1) t/m (5) te voldoen. Daarbij wreekt zich ook hier — net als hierna ook in onderdeel 2.2-Ia wordt besproken dat het hof nauwelijks feiten vaststelt (zie rovv. 3.1 en 3.2), maar verzuimt om het debat weer te geven. Om die reden is de uitspraak onvoldoende gemotiveerd (zie voor de eisen daarvoor uitgebreid onderdeel 2.2-Ia), nu in redelijkheid niet valt na te gaan uit de aangevallen beschikking wat het debat is geweest en welke stellingen daarvan het hof aan de beoordeling van zijn beschikking ten grondslag heeft gelegd.

2.1-1Ib

De man heeft ten aanzien van de ontvankelijkheid onder meer het navolgende gesteld29.:

Wijzigingsverzoek raakt de man rechtstreeks in rechten en verplichtingen (8 EVRM)

xi.

De naamswijziging van [het kind] raakt de man rechtstreeks (in zijn rechten en verplichtingen). Een uitdrukkelijk beroep wordt in deze gedaan op de artikelen 798 Wetboek van Rechtsvordering (Rv) jo. art. 8 EVRM (Europees Verdrag van de rechten van de Mens).30. De man is van mening dat het wijzigingsverzoek betreffende de voornaam van [het kind], rechtstreeks betrekking heeft op zijn rechten of verplichtingen. Hij doet in deze een uitdrukkelijk beroep op art. 8 EVRM, welk artikel rechtstreekse werking kent.31. Indien hij niet als belanghebbende wordt aangemerkt, zal dat strijdigheid opleveren met art. 8 EVRM, meer specifiek met zijn recht op bescherming van zijn familie én privé leven.32.

Family life vóór, tijdens en na de geboorte en ook thans via omgangsregeling

xii.

De man is gedurende de gehele zwangerschap betrokken geweest (HR 19 mei 2000, NJ 2000/545) en heeft vanaf de geboorte van [het kind] in [geboortemaand] 2019 tot december 2019 in gezinsverband met hem en de vrouw samengeleefd. Daarbij heeft hij ook alleen voor [het kind] gezorgd, als betrokken ouder.33. Volledigheidshalve worden er aantal foto's in het geding gebracht, waaruit blijkt dat partijen de intentie hadden om na de geboorte van [het kind] samen verder te gaan en tot ook daadwerkelijk deden:

—

Productie 7: een foto van [het kind] in de couveuse met de vrouw op [geboortedatum] 2019 vlak na zijn geboorte;

—

Productie 8: een foto van partijen met [het kind] in de wieg in het ziekenhuis op 29 juni 2019;

—

Productie 9: een foto van partijen met [het kind] die bij de man op schoot zit op 4 juli 2019;

—

Partijen zijn op 26 juli 2019 samen met [het kind] naar de kinderarts geweest in het Diaconessen ziekenhuis te Utrecht;

—

Productie 10: een foto van 21 augustus 2019 de vrouw en [het kind] tijdens een midweek vakantie te Zwitserland;

—

Productie 11: een foto van een uitje met het gezin naar de midgetgolfbaan op 29 augustus 2019.

—

Op 6 september 2019 gaan partijen wederom naar de kinderarts met [het kind]. [het kind] doet het goed en hoeft niet meer terug te komen bij de kinderarts;

—

Productie 12: een foto van 11 september 2019 terwijl partijen met [het kind] in de stad zijn om te winkelen;

—

Productie 13: een foto van de man met [het kind] thuis op de bank te [a-plaats] van 4 oktober 2019;

—

Productie 14: een vliegticket van 15 en 16 oktober 2019 van [het kind] toen partijen met hem twee dagen in Geneve/ Montreux zijn geweest voor een korte vakantie;

—

Productie 15: een foto met z'n drieën in het bos op 22 oktober 2019 tijdens een wandeling;

—

Productie 16: een foto van de man met [het kind] op zijn kantoor op 16 november 2019 toen de vrouw met [het kind] even op kantoor kwam kijken. In de app zond de vrouw de man nog een bericht met ‘papa's jongen’.34.. De nieuwe omstandigheid dat er inmiddels een verzoek tot vervangende toestemming voor erkenning bij de rechter voorligt en door dezelfde rechter in mei 2020 een zorgregeling van 3 contactmomenten per week tussen vader en zoon is vastgesteld, dient in aanmerking te worden genomen bij de ontvankelijkheidsbeoordeling van vader in deze appelprocedure. Dat vader in eerste aanleg door de rechtbank op basis van de haar bekende feiten (nog) als derde (ex. art. 29Rv) is aangemerkt laat dit onverlet.35.

Voorts is relevant dat de man vanaf het moment dat de vrouw erachter kwam dat zij in verwachting was, ‘intended’ vader is. Zoals gezegd, is hij gedurende de gehele zwangerschap betrokken geweest bij [het kind] en de vrouw, hadden partijen de intentie hun leven samen in gezinsverband op te bouwen en heeft de man van juni tot december 2019 in gezinsverband met [het kind] samengewoond.36. Sinds het afgeven van voornoemde beschikking in mei 2020, zien vader en [het kind] elkaar weer frequent. Er is drie keer per week contact, zodat hun onderlinge vertrouwensband verder opgebouwd kan worden. Het contact heeft de eerste vier keer plaats gevonden in aanwezigheid van een familielid, maar inmiddels verblijft [het kind] drie keer per week bij zijn vader zonder dat daar nog iemand van de kant van moeder bij is. Vanaf 21 juni 2020 wordt één de drie bezoekmomenten in de week uitgebreid naar een hele dag (op zaterdag).

De man staat dus in nauwe persoonlijke betrekking tot [het kind], oftewel er is sprake van famlly-life. Het feit dat er in de periode december 2019 — 15 mei 2020 tijdelijk geen contact tussen hem en [het kind] is geweest, maakt dit niet anders (HR 25 april 1997, NL 1997/560). Verwezen wordt in dit verband ook naar de (provisionele omgangs) beschikking van de rechtbank Midden-Nederland d.d. 15 mei 2020 (productie 2), waarin dit is bevestigd.37.

Bij pleitnota in appel heeft de man in randnummer 2 aangegeven dat de man in het kader van de omgangsregeling drie keer per week ziet, in randnummer 3 dat [het kind] recht heeft op een gelijkwaardige opvoeding door beide ouders en in randnummers 5 t/m 7 in aanvulling op hetgeen al in het appelschrift is aangevoerd en hierboven in dit onderdeel xii wordt aangehaald, nader uiteenzet dat en hoe hij de vaderrol steeds heeft vervuld, ook wanneer partijen niet bij elkaar waren, waardoor er family life was en de procedure rechtstreeks betrekking heeft op de belangen van de man zodat hij als belanghebbende in deze procedure dient te worden aangemerkt (i.h.b. Pln. rnr 6)

Ook een beroep op private life

xiii.

[het kind] draagt de voornaam van vader. Dat betekent dat er tussen [het kind] en vader -naast de biologische en emotionele connectie (family life) — ook sprake is van een persoonlijke identiteitsconnectie (private life). Het naamswijzigingsverzoek, maar ook de eventuele wijziging zelf, raakt niet alleen [het kind] en vader gezamenlijk (immers hun identiteitsconnectie valt (mogelijk) weg), maar ook de man rechtstreeks persoonlijk. Immers, het is zijn naam die verwijderd wordt uit de naam van [het kind] en die hem emotioneel (extra) met [het kind] verbindt.38.

xiv.

De vrouw is — toen zij in januari 2020 haar verzoekschrift indiende — volledig voorbij gegaan aan het feit dat de man al maanden lang ‘intended’ juridisch én gezaghebbend ouder was. De man heeft dus al sinds de geboorte de intentie om de juridisch en gezaghebbend ouder te zijn van [het kind]. Door daar in januari 2020 overheen te stappen, deze informatie (mogelijk) niet met de rechtbank te delen en de man niet te informeren over het aanhangig zijn van de procedure, heeft zij de man in zijn procespositie geschaad en misbruik gemaakt van haar bevoegdheid om ex. art. 1:4 BW een naamswijzigingsverzoek in te dienen.39.

Kortom: de man heeft dus gesteld dat:

1.

de naamswijziging de man rechtstreeks raakt in zijn rechten en verplichtingen (hij mag immers als ouder met family life niet meebeslissen over de wijziging van de voornaam van [het kind]) (xi)

2.

Hij vóór, tijdens en na de geboorte family life had en nog steeds heeft (xii)

3.

[het kind] draagt de voornaam van de vader, dat betekent een persoonlijke identiteitsconnectie, in welk kader de man ook een beroep doet op het recht op private life als bedoeld in artikel 8 EVRM (xiii)

4.

De vrouw heeft miskend ten tijde van het verzoekschrift (door de man niet als belanghebbende daarin aan te duiden en ook de procedure niet kenbaar te maken) dat de man al maanden lang ‘intended’ juridisch én gezaghebbend ouder was. De man heeft dus al sinds de geboorte de intentie om de juridisch en gezaghebbend ouder te zijn van [het kind].

Het hof miskent in de aangevallen beschikking en in het bijzonder in de rov. 5.6 sub a t/m g dat dit reeds voldoende is om de man als belanghebbende als bedoeld in artikel 798 lid 1 Rv aan te merken, zodat het oordeel van hof van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van dat artikel getuigt, doordat het hof dit artikel te beperkt uitlegt, waaronder. In het bijzonder is rechtens onjuist en onbegrijpelijk dat het hof in rov 5.6 sub a oordeelt dat er geen aanknopingspunten zijn om de man aan te merken als belanghebbende in de zin van art, 798 lid 1 Rv. Dit wordt in de volgende klachten nog verder uitgewerkt.

2.1-IIc

Gelet op het bovenstaande in onderdeel 2.1-II a en b getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof in rovv. 5.3 en 5.6 in samenhang met rov. 5.5 oordeelt dat de man geen belanghebbende is. Allereerst miskent het hof dat artikel 798 lid Rv verdragsconform moet worden uitgelegd, dat wil zeggen in lijn en overeenstemming met artikel 8 EVRM. Zoals in 2.1-IIa onder i al is aangevoerd is kan er bij schending van family- of private life rechtsreeks een beroep worden gedaan op artikel 8 EVRM en is een partij wiens uit dat verdrag gewaarborgde rechten zijn geschonden ‘rechtstreeks belanghebbende’. Dat is mogelijk anders in kinderbeschermingsmaatregelen, zoals een OTS. In rov. 5.5. stelt het hof vast dat in de aldaar genoemde jurisprudentie van Uw Raad d.d. 30 maart 2018. ECLI:NL:2018463 en 488 is geoordeeld:

‘(…) Tot de in art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv beschermde ‘rechten of verplichtingen’ behoren de rechten die worden beschermd door internationale verdragen, zoals het EVRM en het Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten, voor zover daarop door een burger in rechte rechtstreeks een beroep kan worden gedaan (omdat die rechten zijn neergelegd in een ieder verbindende bepalingen als bedoeld in art. 93 Grondwet).

3.6.4

Het vorenstaande betekent dat de door art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv bestreken kring van belanghebbenden in zaken van personen- en familierecht (in andere zaken dan scheidingszaken) niet in algemene zin kan worden afgebakend. Welke persoon of instelling (hierna elk van beide: betrokkene) als belanghebbende moet worden aangemerkt, wordt bepaald — aan de ene kant — door het onderwerp van de aan de rechter voorgelegde zaak en — aan de andere kant — door de rechten of verplichtingen waarop de betrokkene zich beroept. Slechts indien het onderwerp van de zaak ertoe kan leiden dat de rechten of verplichtingen waarop de betrokkene zich beroept, rechtstreeks door de rechterlijke beslissing worden geraakt, is die betrokkene in die zaak belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv.’

Eerder is geoordeeld door Uw Raad in HR 12 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2665 dat een vader die niet belast is met het gezag in beginsel geen belanghebbende is bij een ondertoezichtstelling omdat hij daarbij niet rechtstreeks in zijn belang is geraakt. Dat is in zoverre verklaarbaar omdat een OTS immers een inperking van het ouderlijk gezag betreft, dat in beginsel alleen de (wèl) met het gezag belaste ouder rechtstreeks in het belang raakt: het is immers een inperking van haar gezag. De vraag is of dit in het licht van artikel 8 EVRM altijd onverkort opgaat. Zo is Wortmann van mening dat wanneer een vader family life heeft de OTS ook hem raakt en hij dus ook al belanghebbende moet worden aangemerkt.40. Hij wordt dan weldegelijk rechtstreeks geraakt in zijn hoedanigheid van ouder c.q. opvoeder.

I

In dat verband wordt door de man ook verwezen naar de in onderdeel 2.1-IIa sub i aangehaalde uitspraak van het Hof 's‑Hertogenbosch 13 mei 2015, RFR 2015,140. Anders dan het hof in de beschikking a quo in rov. 5.6 naar aanleiding van rov. 5.5 uiteenzet heeft in de visie van de man te gelden dat nu er wèl voldoende feitelijke ouderlijke bemoeienis in het kader van ‘family life’ en dat er de facto wèl sprake is van mede-opvoeden, verzorgen en/of een voorgenomen erkenning mede gezag, omgang etc., artikel 8 EVRM bepaalt dat er dan zelfs in gevallen met betrekking tot kinderbeschermingsmaatregelen de feitelijk mede verzorgende, opvoedende, omgang hebbende en/of family life hebbende ouder als rechtsreeks belanghebbende in zin van artikel 798 lid 1 Rv moet worden aangemerkt, nu de man in casu rechtstreeks in zijn feitelijke rol van ouder wordt beknot doordat hij niet kan worden gehoord in een procedure tot schrapping van de naar hem genoemde voornaam van een zoon waarmee hij family life heeft.

Te strikte en rigide uitleg van de in rov 5.5 aangehaalde jurisprudentie, waar het hof zich in rov. 5.6 aan schuldig maakt, leidt tot strijd met artikel 8 EVRM en tot schending van de plicht om artikel 798 lid 1 BW verdragsconform, dus met in achtneming van artikel 8 EVRM toe te passen, althans miskent het hof dat de in rov 5.5 aangehaalde jurisprudentie, nu juist meebrengt dat in het onderhavige geval wèl sprake is van een procedure die mede het familie- en gezinsleven van de man raakt, nu de man als mede opvoedende en met feitelijk gezag belaste ouder van zijn mogelijkheden wordt beroofd om zijn inbreng in de procedure ter zake van de naamswijziging te geven en aldaar op het verzoek als belanghebbende te worden gehoord.

Het hof heeft dit in rovv. 5.3, 5.5, en 5.6 hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

II

Hier gaat het bovendien om een ouder met family- en private life die heeft aangekondigd41. dat hij mede het gezag en omgang wenst en waarbij de vrouw heeft aangegeven dat een procedure daartoe niet nodig is omdat men er wel langs minnelijke weg uit kan komen. Naast dat family life42., heeft de man er aldus tijdig blijk van gegeven om als ouder na de relatiebreuk te blijven meebeslissen over die zaken die de minderjarige en ook hemzelf direct raken.43. Het getuigt dan van een onjuiste rechtsopvatting dat een wijziging van een — naar onbetwist is gesteld44. door beide partijen gezamenlijk gekozen — voornaam door de moeder na aankondiging van de vader dat die zijn taken als vader in het kader van gezag en omgang wenst uit te oefenen, geen inbreuk zou zijn op zijn familie- en privéleven als bedoeld in artikel 8, althans is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Het betreft immers een ontoelaatbare inperking van de rechten van de man als ouder om mee te beslissen en/of om zich in de procedure uit te laten over de voorgenomen naamswijziging (lees: de excommunicatie van vader). Het gaat de man rechtstreeks aan nu de voornamen door partijen gezamenlijk zijn gekozen, de man tijdig heeft aangegeven zijn vaderrol serieus te nemen en er inmiddels ook een aanzienlijke omgangsregeling van 3 dagen per week plaatsvindt. In dat kader is het in strijd met artikel 8 EVRM indien de man zich niet als belanghebbende over de voorgenomen wijziging mag en kan uitlaten.

2.1-IId

Om redenen zoals in onderdeel 2.1-II a t/m c, maar ook daarnaast is ook het oordeel van het hof in rov. 5.6 sub g rechtens onjuist, te weten dat voor zover de man aanvoert dat (het verzoek tot) wijziging van de naam van [het kind] inbreuk maakt op zijn recht op familie- en privéleven als bedoeld in artikel 8 EVRM, omdat het gaat om de band die tussen [het kind] en de man tot uitdrukking wordt gebracht in de naam van [het kind], het hof daaraan voorbij gaat omdat dit recht volgens het hof zou zie op de identiteit van [het kind] als drager van de naam, maar niet op die van de man en het hof daarom van oordeel is dat de man in deze zaak niet als belanghebbende kan worden aangemerkt en het hof hem niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep.

De man heeft in randnummers 29 en 30 van het appelschrift expliciet op zowel de emotionele connectie (family life) als op de persoonlijke identiteitsconnectie (private life), een beroep gedaan in samenhang met artikel 8 EVRM en ook heeft gesteld dat het naamswijzigingsverzoek, maar ook de eventuele wijziging zelf,

(1)

niet alleen [het kind] en vader gezamenlijk (immers hun identiteitsconnectie valt (mogelijk) weg) raakt, dus een inbreuk maakt op het family life maar ook

(2)

de man rechtstreeks persoonlijk raakt, nu het de naam van de man is die verwijderd wordt uit de naam van [het kind] en die hem emotioneel (extra) met [het kind] verbindt, dus een inbreuk maakt op het private life van de man.

I

Het oordeel van het hof laat stelling (1) onbesproken en behandelt alleen stelling (2) en miskent aldus in rov. 5.6 sub g dat zowel de doorbreking van de band via de naam als het rechtstreeks persoonlijk raken van de man moet worden gekwalificeerd als een inbreuk op artikel 8 EVRM, althans is het oordeel in elk geval niet toereikend gemotiveerd.

II

Dit nog daargelaten dat het als ouder met family life niet betrokken zijn bij en zo wezenlijke procedure als het verwijderen van de voornaam van de man bij [het kind], moet ook overigens zonder meer als een inbreuk op zowel het family- als het private life worden aangemerkt en had dus, anders dan het hof overweegt in rov 5.3 en 5.6 sub g zonder meer ertoe moeten leiden dat de man als belanghebbende in de zin van artikel 798 lid 1 Rv moet worden aangemerkt, hetgeen het hof hetzij in die aangevallen beschikking heeft miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.1-III

Het hof laat geheel onbesproken het door de man in randnummer 31 en 32 van het appelschrift expliciet gedane beroep op het toepasselijke procesreglement, dat bovendien is overgelegd als productie 17 bij dat appelschrift. Het betreft het procesreglement overige (Boek 1) zaken45..

De man citeert in randnummer 31 de relevante bepalingen en stelt in randnummer 32 van zijn appelschrift hierover:

‘Ad B.)
32.

In sub B wordt gesproken over de ‘ouder’. Er wordt geen specifiek onderscheid gemaakt tussen juridisch of biologisch ouder. Omdat in art. 1:4 BW expliciet gesproken wordt over wettelijk vertegenwoordiger (de juridisch ouder/verzorger mét gezag), maar in het procesreglement het vereiste van belast zijn met ouderlijk gezag is losgelaten, is aannemelijk dat voor het begrip ouder uit het procesreglement een ruimere interpretatie geldt. Dit gelijk aan de uitleg van bijvoorbeeld art. 1:227 BW, een artikel dat ook betrekking heeft op kinderen. Waar In art. 1:227 BW gesproken wordt over ouder wordt —zo blijkt uit de Memorie van toelichting— niet alleen gedoeld op de juridisch ouder maar ook op de biologisch vader die ‘family life’ heeft met zijn kind. Ten overvloede: van family life is (doorgaans reeds) sprake wanneer een kind en de biologisch ouder gedurende enige tijd hebben samengeleefd of wanneer er slechts een aantal keren (3 tot 5 keer) contact is geweest.

Daarnaast geldt conform vaste rechtspraak dat tijdelijke opschorting van het contact, niet tot verlies/verbreking van family life leidt.’

Dat procesreglement geeft in Bijlage III een gedetailleerde opsomming van de personen die in de verschillende procedures in het kader van Boek 1 BW moeten worden beschouwd als belanghebbenden en dus in het verzoekschrift moeten worden vermeld (onderstreept door mij-HJWA):

‘Bijlage 3: Overzicht van belanghebbenden

Voor alle in de onderstaande lijst genoemde belanghebbenden geldt dat zij alleen belanghebbenden zijn voor zover zij niet verzoeker zijn.

a.

Degene op wie het verzoek betrekking heeft.

b.

Indien het verzoek betrekking heeft op een minderjarige:

•

beide ouders ongeacht de gezagssituatie

•

degene die niet de ouder is en de minderjarige op wie de zaak betrekking heeft gedurende tenminste een jaar als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt

(…)’

Dit is ook in lijn met de in 2.1-IIa weergegeven punten i t/m x samengevat onder (1) t/m (5).

I

Het hof Stelt in rov. 3.1 vast dat ‘partijen de ouders van [het kind], geboren op [geboortedatum] 2019 te [geboorteplaats]’ zijn. Gelet op deze vaststelling èn dit procesreglement dat recht is in de zin van artikel 79 RO, is dus rechtens onjuist en zonder nadere toelichting onbegrijpelijk dat het hof desalniettemin in rovv. 5.3 t/m 5.6, 5.10 t/m 6 en in het bijzonder in rov 5.6 sub a t/m g oordeelt dat de man geen belanghebbende omdat hij niet met het gezag is belast (i.h.b. rov. 5.6 sub c en e) is en dus in zijn appelverzoek niet ontvankelijk moet worden verklaard. Immers het toepasselijke procesreglement ziet op beide ouders ongeacht de gezagssituatie.46.

II

Uit dit procesreglement volgt zelfs dat de man als ouder — hoe dan ook — als belanghebbende had moeten worden aangemerkt, hetgeen het hof ook overigens in rov. 5.3 en 5.6, in het bijzonder ook in rov. 5.6 onder g heeft miskend.

III

Althans is bij gebreke van enige motivering op dit in randnummers 31 en 32 van het appelschrift uitdrukkelijk gedane beroep op opgemeld procesreglement het oordeel van het hof in de beschikking a quo niet toereikend gemotiveerd.

2.2

Dit onderdeel is gericht tegen rovv. 5.7 t/m 5.10 waarin het hof oordeelt dat de man onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit moet blijken dat de vrouw misbruik heeft gemaakt van haar recht door als wettelijk vertegenwoordiger van [het kind] een verzoek tot voornaamwijziging op grond van artikel 1:4 BW bij de rechtbank in te dienen, waarbij het hof in het midden laat in rov ‘of dit met betrekking tot de onder ‘[rov.] 5.1 geformuleerde vraag tot een ander oordeel zou leiden wanneer wel sprake zou zijn van misbruik van recht’, zodat er in cassatie als hypothetisch feitelijke grondslag van moet worden uitgegaan dat dit wel tot een ander oordeel omtrent de ontvankelijkheid zal leiden. Het hof gaat in rov 5.7 t/m 5.10 hetzij uit van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is het oordeel, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk, althans onvoldoende, dit om navolgende, ook in onderling verband te lezen redenen.

2.2-Ia

Vooropgesteld zij dat art. 284 Rv in het eerste lid bepaalt dat de negende afdeling van de tweede titel (van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) van overeenkomstige toepassing is (op de verzoekschriftprocedure, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. Dat laatste is hier niet aan de orde, nu het niet gaat om een zaak met een zeer spoedeisend karakter en de zaak bovendien op tegenspraak wordt gevoerd. Dat betekent dus concreet dat artt. 149 en 150 Rv van toepassing zijn, evenals de daaropvolgende artt. 151 t/m 207 Rv, kort gezegd het bewijsrecht inclusief de stelplicht (149 Rv). Dat betekent voor de (motivering van) een rechterlijke uitspraak dat (1) de rechter het debat zal moeten weergeven, in die zin dat voldoende duidelijk in de rechterlijke uitspraak is weergegeven welke stellingen het hof heeft beoordeeld van de verzoekende partij, (2) wat de aard en omvang van het verweer daartegen is geweest en wanneer het hof de zaak afdoet op de stelplicht (3) welke stellingen het hof exact als onvoldoende bestempelt. Via artikel 287 Rv is artikel 230 Rv van overeenkomstige toepassing, welk artikel via een schakelbepaling47. ook in hoger beroep van toepassing is. Artikel 230 lid 1 sub e Rv bepaalt dat het vonnis de gronden waarop het berust moet bevatten. Deze eis staat niet alleen in dit, maar ook in artikel 30 Rv, artikel 121 Grondwet en artikel 5 RO. Op grond van artikel 79 lid 1 sub a RO controleert de Hoge Raad of voldaan is aan de motiveringseisen. De eisen waaraan de motivering van een vonnis moet voldoen, zijn door de Hoge Raad als volgt samengevat:

‘… dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden — in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen — controleerbaar en aanvaardbaar te maken’. In deze formulering komen de controlefunctie en de explicatiefunctie van motiveren naar voren. Een derde en vierde functie zijn: de inscherpingsfunctie (de rechter gebruikt de motivering om na te gaan of de beslissing die hij wil nemen juist is) en de responsiefunctie (de motivering moet aansluiten bij het partijdebat).’

Er zijn echter wel enkele algemene lijnen te trekken, aldus GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 230 Rv, aant. 5 (onderstreept door mij-HJWA):

‘In de eerste plaats moet de motiveringsplicht worden gezien in het licht van het partijdebat. De inhoud daarvan bepaalt in hoge mate de motivering die men van de beslissing mag verwachten. Dit betekent dat de rechter op voor zijn beslissing relevante stellingen en verweren moet responderen. Hij mag essentiële stellingen niet onbesproken laten. Het betreft hier uiteraard vooral de stellingen en argumenten die tegen de gegeven beslissing pleiten. Echter, niet alle beschouwingen en argumenten behoeft de rechter te bespreken, ook al bezitten die voor het geschilpunt relevantie. Het gaat om de stellingen die direct van invloed zijn op de door de rechter gekozen beslissing. Tot welke categorie een stelling of argument behoort moet de rechter zich telkens afvragen door de invloed daarvan op de beslissing te wegen. Als de rechter een stelling weerlegt met een bepaalde op zichzelf sluitende redenering, behoeft hij argumenten die vóór die stelling pleiten maar die geen afbreuk doen aan de door hem gevolgde gedachtegang niet te weerleggen. Zou de beslissing geen stand houden bij het in aanmerking nemen van een gesteld (rechts)feit of het juist bevinden van een juridisch argument, dan moet de rechter aangeven waarom hij dat feit niet laat bewijzen als dat te bewijzen is aangeboden, waarom dat feit, als het vaststaat of veronderstellenderwijze als vaststaand wordt aangenomen, of en waarom het betrokken argument, als het juist zou zijn, niet tot een andere beslissing leidt. Hoewel de rechter niet verplicht is tot ‘motivering van de motivering’, dat wil zeggen tot het dubbel onderbouwen van zijn beslissing, moet de rechter aangeven waarom bepaalde stellingen of argumenten niet aan de beslissing kunnen afdoen.’

Vervolgens wordt de motiveringsplicht bepaald door de aard van de beslissing of van het geding.48.

2.2-Ib

Het hof overweegt in rovv. 5.7 t/m 5.9:

‘5.7

De man heeft nog aangevoerd dat sprake is van misbruik van recht, hetgeen de vrouw gemotiveerd heeft betwist.

5.8

Artikel 3:13 BW lid 1 bepaalt dat degene aan wie een bevoegdheid toekomt, haar kan inroepen, voor zover hij haar misbruikt. Het tweede lid van dit artikel bepaalt een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

5.9

Het hof is van oordeel dat de man onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit moet blijken dat de vrouw misbruik heeft gemaakt van recht door als wettelijke vertegenwoordiger van [het kind] een verzoek tot voornaamswijziging op grond van artikel 1:4 BW bij de rechtbank in te dienen, nog daargelaten of dit met betrekking tot de onder 5.1 geformuleerde vraag tot een ander oordeel zou leiden wanneer wel sprake zou zijn van misbruik van recht.’

Deze overwegingen voldoen niet aan de minimumeisen die aan de motivering van een uitspraak worden gesteld, zoals weergegeven in onderdeel 2.2-Ia. In rov. 5.7 wordt niet het debat weergegeven: met name wordt niet vermeld op welke stellingen van de man het hof het oog heeft. In rov 5.8 wordt een algemene rechtsregel gegeven die niet verder toelicht wat het debat is geweest en waar het hof het oog op heeft gehad.

In rov. 5.9 tenslotte oordeelt het hof ‘dat de man onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld, waaruit het misbruik van bevoegdheid blijkt. Aldus is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd welke stellingen van de man het hof als onvoldoende kwalificeert en of het hof wel alle relevante stellingen ter zake heeft meegenomen. Het hof heeft dan ook de in dit onderdeel hierboven weergegeven (minimale) motiveringsplicht miskend en heeft het onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel is het oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.

2.2-II

Los van onderdeel 2.1-I miskent het hof ook dat de man zijn beroep op misbruik van bevoegdheid (appelschrift randnummers 18 en 37) baseert op de daaraan voorafgaande randnummers 15 t/m 17 en ook op het gestelde in randnummer 33–37, die al in onderdeel 2.1.2 en 2.1.3 werden besproken, maar die voor de goede orde hier nog een keer woordelijk worden herhaald:

‘Verloop na beëindiging relatie
15.

De man heeft sinds eind 2019 getracht met de vrouw te overleggen over het alsnog formaliseren van de erkenning, het aanvragen van gezamenlijk ouderlijk gezag en het vormgeven van een zorgregeling. Hierbij was ook haar toenmalige advocaat betrokken. Op verzoek van de advocaat maakte de man een concreet plan hoe hij de omgang en erkenning voor zich zag. Hij verzond dit plan op 13 januari 2020 aan de advocaat (productie 2). In antwoord op zijn brief aan de vrouw schreef haar toenmalig advocaat mr. J.D. van Vlastuin, de man een e-mail op 16 januari in 2020, die als productie 3 in het geding wordt gebracht. Daarin wordt het volgende opgemerkt:

‘Beste [de man],

[de vrouw] heeft indringende gesprekken gevoerd onder andere met haar predikant. Op basis daarvan is zij tot de overtuiging gekomen dat omgang tussen jou en [het kind] (zonder schuldbelijdenis door jou) moet worden gezien als voortzetting van de overspelige relatie. Daarom acht zij omgang tussen jou en [het kind] vooralsnog niet wenselijk. ’

16.

Op donderdag 23 januari 2020 komt de man in een mail aan de vrouw terug op bovenstaand bericht. De man vraagt in deze mail naar de achtergrond van het weigeren van omgang. Hij legt haar uit dat hij, indien het maken van onderlinge afspraken uitblijft, een verzoekschrift zal indienen bij de rechtbank tot vaststelling van een omgangsregeling, juridische erkenning en een informatie- en consultatieregeling Vervolgens wordt hij gebeld door de vrouw, hetgeen lange tijd niet had plaatsgevonden.

Zij wil wat afspraken maken over de verdeling van gelden en spullen uit de verkoop van het huis aan de [a-straat], maar geeft ook aan dat als zaken bij de man thuis zijn geregeld ze wil meewerken aan afspraken over omgang ed. Een gang naar de rechter is ook wat haar betreft niet nodig. In een mailcorrespondentie van 23 en 24 januari, die hierbij als product ie 4 wordt overgelegd wordt hier nog verder op teruggekomen.

17.

Toen echter bleek dat de pogingen van de man, ondanks de toezegging van de vrouw, uiteindelijk tot niets leidden, heeft hij zich begin maart 2020 tot zijn advocaat gewend met het verzoek hem bij te staan. Wat de man toen nog niet wist, was dat moed er eind januari 2020 bij de rechtbank Midden-Nederland (locatie: Utrecht) een verzoek tot naamswijziging had ingediend. Kort na de hiervoor besproken mailwisseling heeft zij de rechtbank verzocht de naam van vader ([naam]) uit de naam van hun zoon [het kind] te schrappen. De namen van [het kind] zijn als volgt tot stand gekomen:

—

[het kind] een keuze van de ouders samen

—

[voornaam 2] naar de moeder

—

[naam] naar de vader

18.

Het moment dat de vrouw haar verzoekschrift indiende, was zij de (nog) de enige gezaghebbende juridisch ouder van [het kind]. Zij was dan ook bevoegd het verzoek tot naamswijziging ex. art. 1:4 BW in te dienen, doch zich er tegelijkertijd ook terdege van bewust dat vader (altijd al) de wens had [het kind] te erkennen, het ouderlijk gezag gezamenlijk uit te oefenen en dat als dit niet onderling geregeld zou kunnen worden, hij daarvoor een procedure aanhangig zou maken. In dit opzicht is vader dan ook van mening dat moeder zich schuldig heeft gemaakt aan misbruik van haar bevoegdheden, door zonder zijn medeweten haar verzoekschrift in te dienen en hem niet tijdig over de procedure te informeren.

19.

Pas op 30 april 2020 werd vader met [het kind]'s naamswijziging bekend. Namelijk, toen moeder op die dag een verweerschrift bij de rechtbank Midden-Nederland indiende met als bijlage een kopie van de bestreden beschikking, vooruitlopend op de zitting die de volgende dag (1 mei 2020) gepland stond voor de behandeling van het provisionele verzoek van vader tot omgang met [het kind]. Het verzoek tot omgang van vader was op 30 maart 2020 bij uw rechtbank ingediend, gelijktijdig met een verzoek tot het verlenen van vervangende toestemming om tot erkenning van [het kind] over te gaan en het verkrijgen van gezamenlijk gezag (C/16/499766/ FO RK 20/397 en C/16/499762/ FO RK 20/396). Vader werd op 30 april 2020 derhalve compleet overvallen met de voornaamswijziging van [het kind], inhoudende het laten wegvallen van zijn eigen voornaam [naam]. Een van de namen die partijen na de geboorte van [het kind] samen aan hem gegeven hadden.’

Zoals ook al in onderdeel 2.1.2 en 2.1.3 is aangegeven heeft de man dus gemotiveerd gesteld dat (1) hij heeft aangekondigd dat hij naar de rechter zou stappen voor gezag en omgang (2) de vrouw hem toen heeft benaderd met de mededeling dat het e.e.a. ook wel in der minne geregeld kon worden, terwijl zij intussen van het aldus door haar gecreëerde uitstel heimelijk49. gebruik heeft gemaakt om het verzoek tot voornaamwijziging in te dienen, waarin besloten ligt dat (1) de vrouw geenszins van plan was om het gezag en de omgang op minnelijke wijze te regelen en (2) zij zelfs er op uit was om de man volledig uit het leven van haarzelf en [het kind] te wissen. Dit laatste geeft zij ook toe: in randnummers 21–25 van het verweerschrift stelt zij dat zij geen contact met de man wil, waarbij zij in randnummer 23 erkent dat de man interesse heeft getoond voor [het kind], maar dat zij dat uitlegt als zou de man dit doen om in contact te blijven met de vrouw. Vervolgens stelt zij in randnummer 24 dat de vrouw het niet in het belang achtte van [het kind] dat hij vernoemd was ‘naar iemand die hem met klem ontkende betrokken te zijn bij de minderjarige’. In randnummer 25 stelt zij dat zij dit kon doen omdat [het kind] slechts één juridische ouder heeft en de vrouw het eenhoofdig gezag heeft.

De vrouw ontkent dus niet hetgeen de man heeft gesteld omtrent zijn wens voor gezag en omgang, dat hij dat eind januari heeft aangekaart, dat de vrouw toen heeft gezegd dat een procedure niet nodig was omdat dat minnelijk te regelen was en dat zij intussen van die gelegenheid gebruik heeft gemaakt om (snel) dat verzoek in te dienen omdat zij (nog) het eenhoofdig gezag had. Daar dient dus zowel wat betreft artikel 149 Rv als ter zake van de hypothetisch feitelijke grondslag in cassatie te worden uitgegaan.

Uit de motivering in het verweerschrift rnr 21–25 volgt, althans daarin ligt besloten dat de vrouw

(1)

niet van plan was om iets minnelijk te regelen.

(2)

het contact tussen de man en [het kind] niet wilde en

(3)

het door haar gecreëerde uitstel middels het op het verkeerde been zetten van de man heeft gebruikt, hetgeen er in de visie van de man toe leidt dat zij die mogelijkheid heeft misbruikt om nog snel, voordat de man mede het gezag zou krijgen die naamswijziging door te voeren.

Gelet op al deze omstandigheden is het gelet op het bepaalde in artikel 149 Rv rechtens onjuist en onbegrijpelijk, alsook niet toereikend gemotiveerd dat het hof oordeelt dat de man voor zijn beroep op misbruik van bevoegdheid onvoldoende heeft gesteld. Ook hier wreekt zich bovendien dat, doordat het hof heeft nagelaten het debat weer te geven, niet valt in te zien of en zo ja het hof de stellingen (1) t/m (3) überhaupt heeft meegewogen. Nu beslissingen als de onderhavige zich in het familierecht in toenemende mate voordoen heeft deze en de vorige klacht (2.2.-I) ook een zaak overstijgend karakter.

2.3

Het slagen van één of meer dan de bovengenoemde klachten vitiëert ook rovv. 5.3, 5.4, 5.5, 5.6, 5.10, 5.11 en het dictum (rov. 6).

Redenen waarom

Verzoeker tot cassatie zich wendt tot Uw Raad met het eerbiedig verzoek de beschikking van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 24 november 2020, gewezen onder nummer 200.279.266, waartegen opgemeld middel is gericht, te vernietigen met zodanige verdere uitspraak als naar het oordeel van Uw Raad behoort te worden gegeven; Kosten rechtens!

's‑Gravenhage, 24 februari 2021

mr. H.J.W. Alt

advocaat bij de Hoge Raad de Naderlanden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.