HR, 11-05-2010, nr. 07/12144 P

HR, 11-05-2010, nr. 07/12144 P

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 11‑05‑2010

Mr. Vellinga

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Betrokkene]

1.

Het Gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft het door de veroordeelde uit ‘3. het opzettelijk verkopen, afleveren en/of ten verkoop of ter uitdeling in voorraad hebben van waren die zelf of op hun verpakking valselijk waren voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht had en/of waren waarop of op de verpakking waarvan een handelsnaam van een ander of een merk waarop een ander recht heeft, zij het dan ook met een geringe afwijking, is nagebootst, terwijl hij het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent, meermalen gepleegd, en 6. overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 3, vierde lid, van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening’ en andere strafbare feiten verkregen voordeel vastgesteld op € 293.402,10 en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 264.000, --, alsmede tot betaling aan de Staat van 40% van de rente die is verkregen op de onder hem inbeslaggenomen geldbedragen.

2.

De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft één middel van cassatie voorgesteld. Namens de betrokkene heeft mr. R. Zilver, advocaat te Utrecht, twee middelen van cassatie voorgesteld. De advocaat van betrokkene heeft het beroep van de Advocaat-Generaal tegengesproken.

Het middel van de Advocaat-Generaal

3.

Het middel van de Advocaat-Generaal bij het Hof behelst de klacht dat het Hof ten onrechte bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening heeft gehouden met voordeel dat is verkregen door middel van feiten en/of soortgelijke feiten waarvoor het recht tot strafvordering door verjaring is vervallen.

4.

Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, houdt het bestreden arrest in:

‘Het wederrechtelijk verkregen voordeel over de periode 1993–2000 bedraagt derhalve in totaal:

FL. 1.573.548,96 + FL. 42.883,91 = FL. 1.616.432,87.

Het hof schat het percentage van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel dat valt toe te rekenen aan door de veroordeelde gepleegde misdrijven op 40%. Ter zake van de overige 60% is het hof van oordeel dat dit percentage ten dele betrekking heeft op overtredingen die ten tijde van de aanvang van de strafrechtelijke vervolging van de veroordeelde al verjaard waren. Voor het overige heeft dit percentage betrekking op overtredingen, gepleegd in de periode van 15 april 1999 tot en met 30 maart 2000, waarvoor de veroordeelde onherroepelijk is veroordeeld. Ten aanzien van dit laatste deel is, naar het oordeel van het hof, de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel evenwel vervallen in de tijd waarin het recht tot strafvervolging verviel door verloop van de dubbele gewone verjaringstermijn, van in dit geval twee jaren, ongeacht stuiting. Naar het oordeel van het hof gold dit ook voor de vordering tot ontneming van met deze overtredingen wederrechtelijk behaald voordeel, indien die vordering deel uitmaakte van de vervolging van deze overtredingen. Indien de ontneming wordt gevorderd in het kader van een strafvervolging wegens andere strafbare feiten, is het hof van oordeel dat niet langs die omweg voordeel kan worden ontnomen waar de wet ontneming in het raam van de vervolging ter zake van de overtreding zelf belet. Het hof zal daarom dit gedeelte van het wederrechtelijk verkregen voordeel buiten beschouwing laten.

40% van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel komt neer op:

40% van FL. 1.616.432,87 = FL 646.573,15.

Gelet op bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op Fl. 646.573,15 (zeshonderdzesenveertigduizend vijfhonderddrieënzeventig gulden en vijftien cent). In euro's: EUR 293.402,10 (tweehonderddrieënnegentigduizend vierhonderd-twee euro en tien eurocent).

Het hof ziet echter in de ruime overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM aanleiding het door de veroordeelde te betalen bedrag te verminderen met 10% van de hoofdsom en bijgevolg vast te stellen op, afgerond, EUR 264.000,-- (tweehonderdvierenzestigduizend euro) . Dat de veroordeelde dit bedrag in de komende zestien jaren niet zal kunnen opbrengen is vooralsnog niet aannemelijk. Het hof zal de veroordeelde de verplichting opleggen laatstgenoemd bedrag aan de Staat te betalen. Tevens zal het hof de veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling aan de Staat van 40% van de rente die gedurende het beslag op de geldbedragen daarop is verkregen.’

5.

Zoals hiervoor is weergegeven, heeft het Hof ten aanzien van twee categorieën feiten geoordeeld dat de vordering tot ontneming verjaard was. Dat gold volgens het Hof in de eerste plaats voor die overtredingen waarvoor de veroordeelde niet strafrechtelijk was vervolgd en voor welke feiten de strafvervolging ten tijde van het instellen van de vordering tot ontneming reeds verjaard was. Ten tweede stonden de verjaringsbepalingen naar het oordeel van het Hof in de weg aan een vordering tot ontneming van voordeel, wederrechtelijk verkregen door overtredingen waarvoor betrokkene weliswaar onherroepelijk strafrechtelijk is veroordeeld, maar voor welke feiten het recht tot strafvordering gelet op de toenmalige absolute verjaringstermijn voor overtredingen van vier jaar (art. 72 lid 2 oud jo. 70 lid 1 oud Sr) inmiddels was verjaard.

6.

In laatstgenoemd geval heeft het Hof kennelijk het oog op de ten laste van de veroordeelde bewezenverklaarde overtredingen van art. 3 lid 4 Wet op de geneesmiddelenvoorziening, in eerstgenoemd geval gelet op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen alsmede op de omstandigheid dat het Hof spreekt van overtredingen kennelijk op aan overtreding van art. 3 lid 4 Wet op de geneesmiddelenvoorziening soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e lid 2 Sr.

7.

Ten aanzien van de verhouding tussen het ontnemen van uit ‘soortgelijke feiten’ wederrechtelijk verkregen voordeel en de verjaring van de vervolging ter zake van die feiten overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 7 juli 2009, LJN BI2307, NJ 2009, 422 (rov. 2.4):

‘Aan het oordeel van het Hof ligt de opvatting ten grondslag dat ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van ‘soortgelijke feiten’ zoals bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr niet mogelijk is, indien vervolging ter zake van die soortgelijke feiten wegens verjaring niet meer mogelijk zou zijn. Die opvatting is echter onjuist, omdat zij noch in de tekst van de wet steun vindt, noch in de wetsgeschiedenis, zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 8 weergegeven.’

8.

De in het arrest bedoelde conclusie onder 8 houdt in:

‘Bij de invoering van de mogelijkheid tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uit ‘soortgelijke feiten’ bij Wet van 10 december 1992, Stb. 1993/11 heeft de wetgever zich over de gevolgen van het tijdsverloop voor de toewijsbaarheid van een vordering ter zake van ontneming voor ‘soortgelijke feiten’ niet uitgelaten. Dat is anders voor het bij die wet eveneens ingevoerde art. 36e lid 3 Sr. De wetsgeschiedenis ten aanzien van die bepaling houdt onder meer het volgende in:

‘Met betrekking tot het bepaalde in artikel 36e, derde lid, Wetboek van strafrecht, zoals voorgesteld, vroegen de leden van de fractie van het CDA of (…) aan de verkrijging van mogelijk te ontnemen wederrechtelijk voordeel geen enkele tijdslimiet is gesteld.

(…)

In overeenstemming met de veronderstelling die in de gestelde vraag ligt besloten, stelt het voorgestelde art. 36e, derde lid, inderdaad geen grens in de tijd aan het voordeel dat op grond van die bepaling voor ontneming in aanmerking kan worden gebracht. In theorie zou zich dus het in het verband van gestelde vraag gegeven voorbeeld kunnen voordoen. Dat geval en ook andere waarin zeer ver in het verleden zou worden teruggezocht naar wederrechtelijk verkregen voordeel is echter in hoge mate theoretisch. In de praktijk behoeft voor een dergelijke vorm van financiële archeologie niet te worden gevreesd. In de eerste plaats niet omdat mag worden verwacht dat bij de uitvoering van strafrechtelijke financiële onderzoeken ook prioriteiten zullen worden gesteld. In de tweede plaats dient te worden bedacht dat het onderzoek naar de financiële handel en wandel van de persoon tegen wie het strafrechtelijk financieel onderzoek is gericht, steeds sterker voor problemen zal stellen naarmate verder in het verleden wordt teruggegaan; dat is te meer het geval doordat na verloop van tijd niet meer kan worden verwacht of geëist dat relevante bescheiden worden bewaard.

De beide genoemde redenen waarom niet is te verwachten dat de aandacht in het bijzonder op een wat verder verleden zal worden gericht, klemmen te meer nu aan het strafrechtelijk financieel onderzoek wèl een duidelijke tijdslimiet is gesteld. Dit moet uiterlijk binnen twee jaren na de beslissing in eerste aanleg resulteren in het aanhangig maken van de vordering tot ontneming (vgl. voorgesteld art. 511b, eerste lid, Sv). Die grens zal, gegeven de complexiteit van het onderzoek waarom het gaat, een in de praktijk belangrijke waarborg tegen overdrijving blijken.

Uiteraard is er ook nog een uiterst belangrijke andere waarborg: de verplichting tot betaling van een geldbedrag indien aannemelijk is dat de veroordeelde op enigerlei andere wijze wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, wordt door de rechter opgelegd. Wanneer deze meent rekening te moeten houden met het tijdsverloop tussen de verkrijging van het voordeel en de instelling van de vordering tot ontneming, stelt hij het te betalen bedrag lager dan het geschatte voordeel, desgeraden op nul.

(…)

Naar mijn mening brengt het ontbreken van een tijdslimiet derhalve niet mee dat de veroordeelde in een onaanvaardbare ongunstige positie wordt gebracht, zodat er geen behoefte bestaat aan een, onvermijdelijk toch wat willekeurige beperking in de tijdspanne waarop het strafrechtelijk financieel onderzoek betrekking zou mogen hebben.’

[voetnoot 2: Kamerstukken II 1990–1991, 21 504, nr. 5, p. 13–14.]

Op toepasselijkheid van de verjaringsregeling op ‘soortgelijke feiten’ wijst de parlementaire geschiedenis dus niet.’

9.

's Hofs oordeel dat geen ontneming kan plaatsvinden van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van ‘soortgelijke feiten’ waarvan de strafvordering ten tijde van de vordering tot ontneming van uit die feiten wederrechtelijk verkregen voordeel reeds verjaard was, getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het middel daarover klaagt is het dan ook terecht voorgesteld.

10.

Met betrekking tot de vraag of de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel afstuit op de regeling der verjaring wanneer ten tijde van de vervolging en veroordeling ter zake van de strafbare feiten waarop de vordering tot ontneming betrekking heeft, het recht op strafvordering niet is verjaard, maar de in de wet genoemde termijn van verjaring van het recht tot strafvordering ten tijde van de vordering tot ontneming is overschreden, is het volgende van belang.

11.

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat strekte tot wijziging van onder meer het Wetboek van Strafrecht ter verruiming van onder meer de mogelijkheden tot toepassing van de ontnemingsmaatregel1. houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:

‘6. Afscheiding van de procedure voor de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel van die voor de hoofdzaak
6. 1. Inhoud van de procedure

Eerder in deze toelichting is reeds het voorstel ter sprake gekomen de oplegging van de maatregel van artikel 36e Sr slechts op vordering van het openbaar ministerie na een afzonderlijke behandeling ter terecht zitting — nadat de terechtzitting terzake van het telastegelegde strafbare feit heeft plaats gehad te laten geschieden. (…)

De omstandigheid dat de oplegging van de maatregel van art. 36e Sr op grond van een afzonderlijke vordering is te behandelen, los van de behandeling van de hoofdzaak, staat er niet aan in de weg dat in de gevallen die zich daarvoor lenen, de vordering gelijktijdig met de dagvaarding in de hoofdzaak aan de verdachte wordt uitgebracht en aansluitend op de behandeling van de hoofdzaak, nadat het onderzoek daarin is gesloten, wordt behandeld. Aldus kan ook ten tijde van de uitspraak over de hoofdzaak, aansluitend een afzonderlijke uitspraak worden gedaan over de vordering In veel gevallen, met name die waarin een sfo, is ingesteld, zal het openbaar ministerie eerst enige tijd nadat de hoofdzaak reeds heeft kunnen dienen, in de positie zijn een vordering als bedoeld in art. 36e Sr te doen. Te verwachten is immers dat het houden van een s.f.o. een zeer tijdrovende aangelegenheid kan zijn, die aanmerkelijk meer tijd in beslag kan nemen dan voor de opsporing en vervolging van het strafbare feit, naar aanleiding waarvan het s.f. o. is ingesteld, nodig is. Met het aanhangig maken van strafzaken ter terechtzitting dient in het licht van de termijnen waaraan de toepassing van voorlopige hechtenis is onderworpen (in gevallen waarin de verdachte voorlopig is gedetineerd) en in het algemeen in het licht van het recht op een behandeling van de strafzaak binnen een redelijke termijn, steeds voortvarendheid te worden betracht. Indien in alle gevallen met het uitbrengen van een dagvaarding zou moeten worden gewacht totdat een s.f.o. is afgerond zou dat er toe kunnen leiden dat een dergelijk onderzoek hetzij oppervlakkig of lacuneus blijft, hetzij geheel achterwege wordt gelaten.

Het uitbrengen van een vordering zal evenwel niet ad calendas graecas mogen worden uitgesteld. Aan het houden van een s.f.o. moet eenmaal een einde komen, ook al heeft men niet alle gegevens die men zocht kunnen achterhalen. Enerzijds dient degene tegen wie het onderzoek is gericht de mogelijkheid te hebben op een afronding van het onderzoek aan te dringen en dit zo nodig via de rechter af te dwingen. Een voortvarend optreden behoort echter niet alleen van het initiatief van de onderzochte persoon afhankelijk te zijn. De ondergetekende is van oordeel dat daarom anderzijds de rechtszekerheid gebiedt dat de wet op dit punt een termijn aangeeft waarbinnen een vordering tot oplegging van de maatregel strekkende tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uiterlijk aanhangig dient te worden gemaakt. Voorgesteld wordt die termijn op twee jaren te stellen, bij overschrijding waarvan de officier van justitie in een vordering niet ontvankelijk zal zijn. Hierin ligt de aansporing met de afwikkeling van een s.f.o. de nodige spoed te betrachten.

De termijn van twee jaren vangt aan op de dag van de uitspraak in eerste aanleg over de strafzaak zelve, en loopt dus door ook al is tegen die uitspraak beroep ingesteld. Het lijkt niet nodig dat de rechter die over een ontnemingsvordering moet beslissen de beschikking heeft over het gehele strafdossier. Ten behoeve van het doen en behandelen van ontnemingsvorderingen zal, zo verwacht de ondergetekende, een speciaal dossier worden gevormd, waarin afschriften van de belangrijkste stukken van het strafdossier zullen zijn ingevoegd bij de resultaten van het financiële onderzoek. Op basis van dit speciale dossier kan een ontnemingsprocedure worden gevoerd, terwijl het strafdossier bij de appelrechter blijft berusten.

Voor de bepaling van het einde van de termijn van twee jaren is de datering van de ontnemingsvordering van de officier van justitie het criterium. Aangezien de vordering mede de oproeping ter terechtzitting behelst, zal zij niet kunnen worden uitgebracht dan nadat een zittingsdatum is bepaald. Die zittingsdatum behoeft niet binnen de twee-jaren termijn te vallen, mits dat wel het geval is voor de datering van de vordering, zoals die bij de rechtbank aanhangig wordt gemaakt. (…)

Uitzondering is slechts gemaakt voor de termijn waarbinnen na de sluiting van het onderzoek ter terechtzitting uitspraak dient te worden gedaan. Gelet op de complexiteit van de materie en de aard van de procedure, waarin wezenlijk andere rechtsvragen aan de orde zijn dan in de hoofdzaak, acht de ondergetekende het te billijken dat de rechtbank hier, zo min als in raadkamerprocedures, aan een bepaalde termijn wordt gebonden waarbinnen zij uitspraak moet doen. Hetzelfde geldt in hoger beroep. (…)

6.2. Aard van de procedure

De voorgestelde regeling van de behandeling van en beslissing op vorderingen tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is opgenomen in het vierde Boek van het Wetboek, betreffende enige rechtsplegingen van bijzondere aard. Dat betekent niet dat het een geheel op zichzelf staande procedure vormt. Zij kan slechts worden ingesteld als sequeel van een strafvervolging en dient ook te worden gezien als een van de aanvankelijke strafvervolging afgesplitste procesgang, niet als een toevoeging daaraan. De motieven voor het voorzien in een afzonderlijke procedure voor de toepassing van de ontnemingsmaatregel zijn hierboven reeds uitvoerig uiteengezet en berusten in hoofdzaak op pragmatische overwegingen.

Er is geen regel die ertoe dwingt dat over alle (rechterlijke) beslissingen, die naar aanleiding van een ingestelde strafvervolging genomen mogen worden, gelijktijdig met de schuldigverklaring een uitspraak dient te worden gedaan. In sommige rechtsstelsels is de strafoplegging, ook in tijd, van de schuldigverklaring gescheiden. In andere rechtstelsels kunnen opgelegde sancties later, in combinatie met nieuwe veroordelingen, worden omgezet in verzamelstraffen.

Er is wel een regel die verbiedt, dat iemand terzake van hetzelfde feit aan twee of meer op zichzelf staande strafvervolgingen wordt onder worpen (ne bis in idem, in ons Wetboek van Strafrecht neergelegd in artikel 68). Daarvan is in de hierbovenbedoelde figuren, en ook in de voorgestelde afgesplitste procedure ter zake van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel naar het oordeel van de ondergetekende geen sprake. Die procedure kan slechts worden toegepast als onderdeel van — in de termen van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden — de ‘criminal charge’ wegens het strafbare feit dat tot de in art. 36e Sr bedoelde veroordeling heeft geleid. Het is die ‘charge’ die de grond voor de ontnemingsmaatregel vormt. Het is dat feit waaraan de hoogte van het voor ontneming vatbare bedrag aan voordeel wordt gerelateerd, of dat als referentiepunt dient voor de invulling van het begrip ‘soortgelijke feiten’.

Wil er niet van een opnieuw ingestelde vervolging sprake zijn, dan dient evenwel voorafgaand aan de veroordeling te blijken, dat de vervolging daarmee niet volledig ten einde komt, doch dat die ten behoeve van de bevoegdheid tot vordering van de ontnemingsmaatregel nog zal worden Voortgezet. Een s.f.o. zal dan ook niet eerst na de veroordeling mogen worden ingezet.

Een en ander komt tot uiting doordat artikel 126, eerste lid. Sv als voorgesteld voor de instelling van een s.f.o. verlangt dat er sprake is van verdenking van een strafbaar feit begaan door degene tegen wie het onderzoek ware te richten. Dat neemt met weg dat het s.f o. kan voort duren tot na het tijdstip waarop de verdachte tot veroordeelde is geworden Voorts is voorgesteld aan artikel 311 eerste lid Sv toe te voegen dat de officier in ieder geval ter terechtzitting waar de telastelegging wordt behandeld kenbaar maakt dat hij voornemens is in dezelfde zaak later nog een afzonderlijke ontnemingsvordering te doen kracht voor zover zulks althans niet reeds aan de verdachte bekend was, bijv. omdat hem die vordering reeds is betekend of omdat hij reeds in het kader van een s.f.o. is gehoord. Aldus wordt ook voor de verdachte en voor de rechter ter zitting duidelijk dat op dit punt het openbaar ministerie het behoud van zijn vervolgingsrechten in de voorliggende zaak reserveert.

Bovendien zal uit een naderhand ingestelde vordering van het openbaar ministerie bedoeld in artikel 511b Sv als voorgesteld moeten blijken dat zij op de eerder uitgesproken veroordeling berust.

Dat de afgesplitste ontnemingsprocedure niettemin als een voort zetting van de vervolging op een onderdeel is te beschouwen blijkt ook uit het voorschrift dat ook al is degene tegen wie de procedure is gericht reeds terzake van het onderliggende feit onherroepelijk veroordeeld hem in die procedure de aan de verdachte toekomende rechten toekomen (art 27 derde lid als voorgesteld) Daaronder vallen de rechten tot bijstand door een gekozen of toegevoegde raadsman en het recht tot zwijgen Dat laatste impliceert dat verdachte niet zelf als getuige in de procedure kan worden gehoord Op dit punt wijkt de procedure dus bewijsrechtelijk duidelijk af van de procedure in burgerlijke zaken Voorts behoren daartoe de rechten tot kennisneming van processtukken en het in vrij verkeer met de raadsman Het financieel onderzoek is aan te merken als een voorbereidend onderzoek in de zin van art 132 Sv zodat het openbaar ministerie beslist op verzoeken tot kennisneming van processtukken.’

12.

Uit de wetgeschiedenis kan weliswaar worden afgeleid dat de ontnemingsprocedure een van de aanvankelijke strafvervolging afgesplitste procesgang vormt2.; voor het standpunt dat daarmee de verjaringsregeling ex art. 70 Sr of enige andere verjaringsregeling op de ontnemingsprocedure van toepassing is ook in geval het recht tot strafvordering ten tijde van de veroordeling voor de strafbare feiten waarop de vordering betrekking heeft niet door verjaring was vervallen, biedt de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten. Het tegendeel lijkt eerder het geval. De procedure ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet blijkens het bepaalde in art. 311, eerste lid, voorlaatste volzin, Sv worden opgevat als een afzonderlijk onderdeel dan wel voortzetting van dezelfde vervolging die kan leiden tot veroordeling tot straf (HR 28 november 1995, NJ 1996, 383, rov. 6.6).3. Daarmee is niet wel verenigbaar dat een deel van die procedure afstuit op de verjaringsbepalingen, een deel niet, zeker niet nu de wetgever de procedure voor zover gericht op het opleggen van straf en die voor zover gericht op ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in tijd bijeen heeft gehouden door in art. 511b Sv te bepalen dat de ontnemingsvordering uiterlijk twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg aanhangig dient te worden gemaakt. Een andere uitleg van de wet zou ook niet te verenigen zijn met de hiervoor aangehaalde rechtspraak over het niet van toepassing zijn van de verjaringsbepalingen op de ontneming ter zake van ‘soortgelijke feiten’. Zouden de verjaringsbepalingen wel van toepassing zijn op de vordering tot ontneming ter zake van feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld, dan zou immers de merkwaardige situatie ontstaan dat niet zou kunnen worden ontnomen ter zake van feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld, wel ter zake van ‘soortgelijke feiten’ ook al zijn deze gelijktijdig met dan wel eerder begaan dan de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld. Dat resultaat veroordeelt zichzelf.

13.

Het middel slaagt.

De middelen van betrokkene

14.

Het eerste middel van betrokkene klaagt dat het Hof ten onrechte heeft vastgesteld dat betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft behaald in een periode waarin hij geen, door het Hof concreet aangeduide strafbare feiten heeft gepleegd.

15.

Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, houdt het bestreden arrest in:

‘In het strafrechtelijk financieel onderzoek zijn de tegoeden op de Luxemburgse bankrekeningen van de veroordeelde vergeleken vanaf maart 1993. Gebleken is dat de veroordeelde grote geldbedragen heeft gestort op deze rentedragende bankrekeningen in Luxemburg. De veroordeelde is van de periode van 1 januari 1993 tot en met 14 april 1999 vrijgesproken van het ter aflevering in voorraad hebben van ondermeer voor ‘doping’ te gebruiken middelen/anabolica en opiaten. Naar het oordeel van het hof staat dit niet in de weg aan ontneming van voordeel over het zelfde tijdvak, omdat aannemelijk is dat dit voordeel wederrechtelijk is verkregen uit in of voor dat tijdvak gepleegde strafbare feiten. De veroordeelde heeft over de jaren 1993 tot en met 2000 namelijk geen aannemelijke geoorloofde herkomst van de gestorte bedragen genoemd. Daarbij acht het hof aannemelijk dat de veroordeelde al zijn inkomsten uit de handel in sportkleding en sportvoedingsmiddelen heeft gebruikt voor zijn levensonderhoud en dat die inkomsten te gering waren om er spaargeld van over te houden, zodat de op de rekeningen gestorte bedragen uitsluitend winst uit strafbare feiten moeten hebben betroffen.’

16.

Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, houdt het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 11 mei 2007 in:

‘Voorts deelt de advocaat-generaal mede van oordeel te zijn dat het arrest Geerings versus de Nederlandse Staat van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in casu geen rol speelt, omdat, ondanks het feit dat de veroordeelde van een paar feiten is vrijgesproken, bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel een kasopstelling en vermogensberekening is gebruikt. Het wederrechtelijk verkregen voordeel is op basis van onverklaarbare stortingen vastgesteld op EUR 846.437,09. Het te ontnemen bedrag is verminderd met 5% wegens overschrijding van de redelijke termijn. (…)

De raadsman voert het woord tot verdediging, inhoudende,

zakelijk weergegeven:

Het arrest Geerings versus de Nederlandse Staat is in casu inderdaad niet van toepassing.’

17.

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Geerings-arrest van het Europese Hof4. in het onderhavige geval (wel) van toepassing is. Daartoe wordt aangevoerd dat betrokkene in de aan de ontnemingsprocedure voorafgaande strafzaak is vrijgesproken van de tenlastegelegde feiten betreffende de periode 1 januari 1993 tot en met 14 april 1999, en ten aanzien van het ontnomen voordeel niet is voldaan aan door het Europese Hof in rechtsoverweging 47 van het Geerings-arrest geformuleerde criteria.

18.

Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, houdt het Geerings-arrest in:

‘45.

The present case has additional features which distinguish it from Phillips and Van Offeren.

46.

Firstly, the Court of Appeal found that the applicant had obtained unlawful benefits from the crimes in question although the applicant in the present case was never shown to hold any assets for whose provenance he could not give an adequate explanation. The Court of Appeal reached this finding by accepting a conjectural extrapolation based on a mixture of fact and estimate contained in a police report.

47.

The Court considers that ‘confiscation’ following on from a conviction — or, to use the same expression as the Netherlands Criminal Code, ‘deprivation of illegally obtained advantage’ — is a measure (maatregel) inappropriate to assets which are not known to have been in the possession of the person affected, the more so if the measure concerned relates to a criminal act of which the person affected has not actually been found guilty. If it is not found beyond a reasonable doubt that the person affected has actually committed the crime, and if it cannot be established as fact that any advantage, illegal or otherwise, was actually obtained, such a measure can only be based on a presumption of guilt. This can hardly be considered compatible with Article 6 par. 2 (compare, mutatis mutandis, Salabiaku v. France, judgment of 7 October 1988, Series A no. 141-A, pp. 15–16, par. 28).

48.

Secondly, unlike in the Phillips and Van Offeren cases, the impugned order related to the very crimes of which the applicant had in fact been acquitted.

49.

In the Asan Rushiti judgment (cited above, par. 31), the Court emphasised that Article 6 par. 2 embodies a general rule that, following a final acquittal, even the voicing of suspicions regarding an accused's innocence is no longer admissible.

50.

The Court of Appeal's finding, however, goes further than the voicing of mere suspicions. It amounts to a determination of the applicant's guilt without the applicant having been ‘found guilty according to law’ (compare Baars v. the Netherlands, no. 44320/98, par. 31, 28 October 2003).

51.

There has accordingly been a violation of Article 6 par. 2.’

19.

Het Hof heeft de veroordeelde vrijgesproken van het in de periode van 1 januari 1993 tot en met 14 april 1994 opzettelijk valse of vervalste merken en/of waren (medicijnen) ten verkoop of ter uitdeling in voorraad hebben (art. 337 Sr) en dus niet van soortgelijke overtredingen als ten laste van de verdachte bewezenverklaard, te weten het ter aflevering in voorraad hebben van ongeregistreerde farmaceutische spécialités en farmaceutische preparaten (art. 3 lid 4 Wet op de geneesmiddelenvoorziening). Anders dan in het Geering-arrest doet zich hier dus niet het geval voor dat aan de veroordeelde als door soortgelijke feiten verkregen voordeel wordt ontnomen ter zake van feiten waarvan hij eerder was vrijgesproken.

20.

Voorts dient het oordeel van het Hof zo te worden begrepen dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde bedoelde soortgelijke overtredingen heeft begaan, hierin bestaande dat de veroordeelde geen aannemelijke verklaring heeft kunnen geven voor in de jaren 1993 tot en met 2000 op zijn bankrekening bij een Luxemburgse bank gestorte bedragen. In die zin wijkt de onderhavige zaak af van het geval dat aanleiding gaf tot het Geerings-arrest, waar ‘the applicant (…) was never shown to hold any assets for whose provenance he could not give an adequate explanation’. Om dezelfde reden is het in de toelichting op het middel genoemde arrest van het Hof 's‑Gravenhage niet met de onderhavige zaak vergelijkbaar.5.

21.

Bedoeld oordeel is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering.

22.

Een en ander betekent dat het Hof anders dan het middel kennelijk wil niet zonder meer en dus met schending van de onschuldpresumptie heeft aangenomen dat de veroordeelde bedoelde soortgelijke overtredingen heeft begaan maar dat het Hof zich daarbij heeft gebaseerd op genoemde aanwijzingen.

23.

Voor zover in de toelichting op het middel nog, met verwijzing naar het arrest van Hoge Raad van 22 januari 2008, LJN BC1309, geklaagd wordt dat het Hof ten onrechte niet heeft aangeduid uit welke strafbare feiten in de periode van 1 januari 1993 tot en met 14 april 1999 betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, kan het middel evenmin tot cassatie leiden. Zoals hiervoor 5 onder is uiteengezet ligt in het arrest van het Hof besloten dat het Hof het oog heeft op aan overtreding van art. 3 lid 4 Wet op de geneesmiddelenvoorziening soortgelijke feiten.

24.

Het in de toelichting op het middel genoemde arrest van de Hoge Raad van 22 januari 2008, LJN BC1309, doet aan het voorgaande niet af. In het geval dat aanleiding gaf tot dat arrest had het Hof immers overwogen dat de betreffende veroordeelde financieel voordeel had genoten uit de bewezenverklaarde feiten, terwijl het Hof bij de berekening van de omvang van dat voordeel acht had geslagen op bedragen die betrekking hadden op buiten de bewezenverklaring gelegen perioden. Die situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor.

25.

Het middel faalt in al zijn onderdelen en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

26.

Het tweede middel van de verdachte klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden.

27.

Het cassatieberoep namens de veroordeelde is op 13 juni 2007 ingesteld. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 15 augustus 2008 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Voorts zal de Hoge Raad in deze zaak uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Het middel is, gelet daarop, terecht voorgesteld, maar kan onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dient te worden teruggewezen of verwezen.6.

28.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak te vernietigen.

29.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Uitspraak 11‑05‑2010

Inhoudsindicatie

Profijtontneming. OM-cassatie en cassatie betrokkene. Verjaring. 1. De aan het oordeel van het Hof ten grondslag liggende opvatting dat ontneming van w.v.v. t.z.v. "soortgelijke feiten" a.b.i. art. 36e.2 Sr en "andere strafbare feiten" a.b.i. art. 36e.3 Sr niet mogelijk is indien vervolging ter zake van die soortgelijke of andere feiten wegens verjaring niet meer mogelijk zou zijn is onjuist (vgl. t.a.v. art. 36.2 Sr HR LJN BI2307). 2. De aan het oordeel van het Hof ten grondslag liggende opvatting dat ontneming van w.v.v. t.z.v. een strafbaar feit waarvoor betrokkene is veroordeeld, a.b.i. art. 36e.1 en 2 Sr, niet meer mogelijk is indien inmiddels de in art. 72.2 Sr bedoelde termijn van verjaring van het recht tot strafvordering is verstreken is eveneens onjuist.

11 mei 2010

Strafkamer

nr. 07/12144 P

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 8 juni 2007, nummer 22/000332-05 PO, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. Geding in cassatie

De beroepen zijn ingesteld door de betrokkene en de Advocaat-Generaal bij het Hof. Namens de betrokkene heeft mr. R. Zilver, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De raadsman van de betrokkene heeft het beroep van het Openbaar Ministerie tegengesproken.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de vaststelling van de betalingsverplichting

2.1. Het Hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 293.402,10. Aan de betrokkene is een betalingsverplichting opgelegd van € 264.000,-.

2.2. De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de vaststelling van de betalingsverplichting, voor zover in cassatie van belang, het volgende in:

"Het wederrechtelijk verkregen voordeel over de periode 1993-2000 bedraagt (...) in totaal:

FL. 1.573.548,96 + FL. 42.883,91 = FL. 1.616.432,87.

Het hof schat het percentage van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel dat valt toe te rekenen aan door de veroordeelde gepleegde misdrijven op 40%. Ter zake van de overige 60% is het hof van oordeel dat dit percentage ten dele betrekking heeft op overtredingen die ten tijde van de aanvang van de strafrechtelijke vervolging van de veroordeelde al verjaard waren. Voor het overige heeft dit percentage betrekking op overtredingen, gepleegd in de periode van 15 april 1999 tot en met 30 maart 2000, waarvoor de veroordeelde onherroepelijk is veroordeeld. Ten aanzien van dit laatste deel is, naar het oordeel van het hof, de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel evenwel vervallen in de tijd waarin het recht tot strafvervolging verviel door verloop van de dubbele gewone verjaringstermijn, van in dit geval twee jaren, ongeacht stuiting. Naar het oordeel van het hof gold dit ook voor de vordering tot ontneming van met deze overtredingen wederrechtelijk behaald voordeel, indien die vordering deel uitmaakte van de vervolging van deze overtredingen. Indien de ontneming wordt gevorderd in het kader van een strafvervolging wegens andere strafbare feiten, is het hof van oordeel dat niet langs die omweg voordeel kan worden ontnomen waar de wet ontneming in het raam van de vervolging ter zake van de overtreding zelf belet. Het hof zal daarom dit gedeelte van het wederrechtelijk verkregen voordeel buiten beschouwing laten.

40% van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel komt neer op:

40% van FL. 1.616.432,87 = FL 646.573,15.

Gelet op bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op Fl. 646.573,15 (zeshonderdzesenveertigduizend vijfhonderddrieënzeventig gulden en vijftien cent). In euro's: EUR 293.402,10 (tweehonderddrieënnegentigduizend vierhonderd-twee euro en tien eurocent).

Het hof ziet echter in de ruime overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM aanleiding het door de veroordeelde te betalen bedrag te verminderen met 10% van de hoofdsom en bijgevolg vast te stellen op, afgerond, EUR 264.000,-- (tweehonderdvierenzestigduizend euro). Dat de veroordeelde dit bedrag in de komende zestien jaren niet zal kunnen opbrengen is vooralsnog niet aannemelijk.

Het hof zal de veroordeelde de verplichting opleggen laatstgenoemd bedrag aan de Staat te betalen. Tevens zal het hof de veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling aan de Staat van 40% van de rente die gedurende het beslag op de geldbedragen daarop is verkregen."

3. Beoordeling van het middel van de Advocaat-Generaal bij het Hof

3.1. Het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat onder het recht tot strafvordering als bedoeld in art. 70 Sr mede moet worden begrepen het recht tot het vorderen van de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in art. 36e Sr.

3.2. Aan het oordeel van het Hof ligt vooreerst de opvatting ten grondslag dat ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van "soortgelijke feiten" zoals bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr en "andere strafbare feiten" als bedoeld in art. 36e, derde lid, Sr niet mogelijk is, indien vervolging ter zake van die soortgelijke of andere feiten wegens verjaring niet meer mogelijk zou zijn. Die opvatting is echter onjuist omdat zij noch in de tekst van de wet noch in de wetsgeschiedenis steun vindt (vgl. ten aanzien van art. 36e, tweede lid, Sr HR 7 juli 2009, LJN BI2307, NJ 2009, 422).

3.3. Aan het oordeel van het Hof ligt voorts de opvatting ten grondslag dat ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van een strafbaar feit waarvoor de betrokkene is veroordeeld, zoals bedoeld in art. 36e, eerste en tweede lid, Sr, niet meer mogelijk is indien inmiddels de in art. 72, tweede lid, Sr bedoelde termijn van verjaring van het recht tot strafvordering is verstreken. Ook die opvatting is evenwel onjuist omdat zij geen steun vindt in de tekst van de wet noch in de wetsgeschiedenis.

3.4. Het middel is terecht voorgesteld.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen van de betrokkene geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 11 mei 2010.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.