71 De Hoge Raad gaat niet (echt) om bij ontbinding (art. 6:265 lid 1 BW)

Wanneer een tekortkoming vaststaat,1 staat daarmee ook de ontbindingsbevoegdheid van de schuldeiser open.2 Een bevrijdend verweer kan worden gevonden in de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 slot BW. Beroept de schuldenaar zich op een bevrijdende omstandigheid (de tekortkoming rechtvaardigt gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis niet (de gevolgen van) deze ontbinding: de ontbinding zou disproportioneel zijn), dan kan dat een beroep op de ontbindingsbevoegdheid van de schuldeiser onderuithalen. De schuldenaar dient zich voldoende gemotiveerd op deze uitzondering te beroepen.3 Consequentie van de formulering van deze wetsbepaling is dat wanneer verweerder geen beroep doet op de tenzij-bepaling, de rechter de ontbindingsvordering van eiser zal toewijzen.4 De rechter mag niet ambtshalve oordelen dat een tekortkoming geen ontbinding rechtvaardigt. Niet is vereist dat de schuldeiser aangeeft dat sprake is van een ernstige of wezenlijke tekortkoming.

Hartlief bepleit dat een wezenlijke tekortkoming als voorwaarde zou hebben te gelden voor de mogelijkheid tot ontbinding.5 Dat betekent dat slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding. Ook Bakels is van mening dat het geldende recht de ontbinding te snel toestaat.6 Volgens Nieuwenhuis7 en Valk8 biedt de wettekst voldoende ruimte voor nuanceringen. Sieburgh is voorstander van het restrictief uitleggen van de tenzij-bepaling, gelet op het belang van de rechtszekerheid.9

Als voorzieningenrechter bij de rechtbank Amsterdam heeft Bakels prejudiciële vragen over deze kwestie gesteld aan de Hoge Raad (art. 392 Rv).10 Naar aanleiding van deze vragen oordeelde de Hoge Raad met verwijzing naar de wetsgeschiedenis11 dat onjuist is de opvatting dat de in de tenzij-bepaling neergelegde uitzondering op de hoofdregel slechts ‘bij uitzondering’ toegepast kan worden of op een ‘zeldzaam’ geval betrekking heeft. De tenzij-formule hoeft dus niet terughoudend te worden toegepast. De hoofdregel en de tenzij-bepaling brengen tezamen de materiële rechtsregel tot uitdrukking dat slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. Uitgangspunt blijft dat de schuldeiser moet stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van de schuldenaar en dat de schuldenaar omstandigheden moet stellen en zo nodig bewijzen die zien op toepassing van de tenzij-bepaling. Nieuw is dat de tenzij-bepaling (ook) mag worden toegepast indien verweerder in het kader van zijn grondslagverweer voldoende feiten heeft gesteld voor zijn bevrijdend verweer (art. 25 Rv):

De schuldeiser zal de door verweerder in het kader van zijn primaire verweer gestelde feiten gemotiveerd moeten betwisten, om niet het risico te lopen dat de rechter bij de beoordeling van de tenzij-bepaling van de door verweerder gestelde feiten zou uitgaan.

Of een tekortkoming de ontbinding met al haar gevolgen al dan niet rechtvaardigt,17 is een normatief oordeel dat geen bewijs behoeft.18 Gewezen wordt op het verschil met art. III.-3:502 van de Draft Common Frame of Reference (DCFR):19

Deze bepaling houdt in dat de schuldeiser in zijn vordering het element ‘een wezenlijke tekortkoming’ zal moeten stellen en bij betwisting bewijzen. De wezenlijke tekortkoming is een voorwaarde voor het instellen van de vordering tot ontbinding (toepassingsvoorwaarde). Onder het DCFR kan de schuldeiser de overeenkomst niet ontbinden als de afwijking van het overeengekomene niet wezenlijk is.20 Dit artikel behelst een groot verschil (om het woord wezenlijk niet te gebruiken) vergeleken met art. 6:265 lid 1 slot BW, waar de hoofdregel en de tenzij-bepaling tezamen de materiële rechtsregel tot uitdrukking brengen dat slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op ontbinding van de overeenkomst.21