HR, 31-01-2012, nr. S 10/02660

HR, 31-01-2012, nr. S 10/02660

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 31‑01‑2012

Mr. Vellinga

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Verdachte is door het Gerechtshof te 's‑Gravenhage wegens onder meer ‘Medeplegen van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en beroofd houden’ (feit 1) en ‘Medeplegen van poging tot zware mishandeling’ (feit 2) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren.

2.

Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

3.

Het eerste middel klaagt over de afwijzing van het verzoek van de raadsman om de verdachte aanwezig te laten zijn bij het bekijken van de videobanden van de verhoren van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], respectievelijk aangever en medeverdachte van het onder 1 en 2 tenlastegelegde.

4.

Het middel ziet op het volgende verzoek, gedaan ter terechtzitting van 7 oktober 2009:

‘De verdediging verzoekt voorts om in de gelegenheid te worden gesteld om de videobanden van de verhoren van [betrokkene 1] en [betrokkene 1] te bekijken, met toestemming voor cliënt om daarbij aanwezig te zijn.’1.

5.

Het Hof heeft — naar valt op te maken uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 7 oktober 2009 — het verzoek van de verdediging om in de gelegenheid te worden gesteld om bedoelde videobanden te bekijken, toegewezen. Voorts houdt het proces-verbaal van de terechtzitting van 7 oktober 2009 met betrekking tot het door het middel bedoelde verzoek in:

‘Het verzoek van de verdediging de verdachte aanwezig te laten zijn bij het bekijken van de videobanden van de verhoren van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] wijst het hof af, aangezien de verdachte daarop geen recht heeft, nu de videoband geen processtuk betreft en zulks eveneens inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen.’

6.

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat 's Hofs oordeel dat de videoband geen processtuk is, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, gelet op het zogenaamde relevantie-criterium.

7.

In HR 21 oktober 1997, NJ 1998, 133, m.nt. A.C. Hart, overwoog de Hoge Raad:

‘4.2.

Vooropgesteld moet worden dat indien van een door de politie afgenomen verhoor niet alleen een proces-verbaal, inhoudende een zakelijke weergave van hetgeen tijdens dat verhoor door de verdachte is verklaard, is opgemaakt, maar ook een video-opname is vervaardigd, uit de processtukken moet blijken dat dit laatste is geschied. Voorts brengen beginselen van behoorlijke procesorde mee dat aan de verdediging de kennisneming van die opname niet mag worden onthouden.

4.3.

Het voorgaande brengt evenwel niet mee dat die video-opnamen zonder meer als processtuk aan het procesdossier dienen te worden toegevoegd. Voorzover het gaat om stukken die van invloed kunnen zijn op het bewijs, moet worden aangenomen dat — behoudens de bevoegdheid van de verdediging om harerzijds stukken in het geding te brengen en hetgeen is bepaald in art. 414 Sv — de officier van justitie de stukken behelzende de resultaten van het opsporingsonderzoek aan het dossier toevoegt. Indien een gerechtelijk vooronderzoek is ingesteld heeft de rechter-commissaris een soortgelijke taak ten aanzien van de resultaten van het gerechtelijk vooronderzoek. In het dossier dienen te worden gevoegd stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor hem ontlastende zin. Het voorgaande neemt niet weg dat de rechter hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van de verdediging alsnog de toevoeging van bepaalde stukken aan het dossier kan gelasten (HR 7 mei 1996, 1996,687).

4.4.

Het oordeel of stukken redelijkerwijze van belang kunnen zijn, komt dus aan de officier van justitie, onderscheidenlijk de rechter-commissaris of de zittingsrechter toe. Indien de verdediging de betrouwbaarheid of de rechtmatigheid van de verkrijging van door de verdachte ten overstaan van de politie afgelegde verklaringen betwist, behoren door de verdediging aan te duiden gedeelten van de opnamen die deze betwisting zouden kunnen ondersteunen, als redelijkerwijze van belang zijnde stukken in beginsel aan de processtukken te worden toegevoegd.’

8.

Deze overwegingen houden — voor zover voor het middel van belang — in dat video-opnamen onder omstandigheden als processtuk aan het procesdossier dienen te worden toegevoegd. Daarin ligt besloten dat de Hoge Raad2. een videoband voor zover deze aan de processtukken dient te worden toegevoegd ziet als processtuk.3. Deze uitleg is in overeenstemming met de invulling die in de parlementaire stukken van het inmiddels door de Tweede Kamer aangenomen ontwerp van wet inzake herziening regels betreffende de processtukkken in strafzaken4. wordt gegeven aan het begrip processtukken, zoals dat thans voorkomt in art. 30 en art. 32–34 Sv. Voor zover te dier zake van belang houdt dit ontwerp van wet in:

‘Art. 32

1.

De verdachte kan van de stukken waarvan hem de kennisneming is toegestaan, ten parkette of ter griffie afschrift krijgen; doch het onderzoek mag daardoor niet worden opgehouden.

2.

In het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, de opsporing en vervolging van strafbare feiten of op zwaarwichtige gronden aan het algemeen belang ontleend, kan de officier van justitie bepalen dat van bepaalde stukken of gedeelten daarvan geen afschrift wordt verstrekt. Indien tijdens het onderzoek ter terechtzitting nog stukken bij de processtukken worden gevoegd, kan het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd ambtshalve, op vordering van de officier van justitie, op verzoek van de verdachte of van de benadeelde partij overeenkomstig de voorgaande volzin beslissen.

3.

De verdachte wordt in het geval, bedoeld in het tweede lid, eerste volzin, schriftelijk medegedeeld dat hem van bepaalde stukken of gedeelten daarvan geen afschrift wordt verstrekt.

4.

De verdachte kan binnen veertien dagen na dagtekening van de mededeling, bedoeld in het derde lid, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de rechter-commissaris. Alvorens te beslissen, hoort de rechter-commissaris de officier van justitie.

5.

Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over het verstrekken van afschriften en uittreksels en over de wijze waarop de kennisneming van processtukken plaatsvindt.

Art. 137

Onder de bevoegdheid tot kennisneming van processtukken wordt begrepen die tot kennisneming van stukken die op gegevensdragers zijn opgenomen en vastgelegd.

Art. 149a

1.

De officier van justitie is tijdens het opsporingsonderzoek verantwoordelijk voor de samenstelling van de processtukken.

2.

Tot de processtukken behoren alle stukken die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn, behoudens het bepaalde in artikel 149b.

3.

Bij algemene maatregel van bestuur kunnen voorschriften worden gesteld over de wijze waarop de processtukken worden samengesteld en ingericht.’

9.

Daarover houdt de memorie van toelichting — voor zover hier van belang — in:

‘[…]

Het voorgestelde artikel 32, tweede lid, Sv biedt ruimere mogelijkheden om de verstrekking van afschriften van de processtukken te beperken. Indien het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer dit verbiedt dan wel zwaarwichtige gronden aan het algemeen belang ontleend zich daartegen verzetten, moet de officier van justitie het verstrekken van afschriften kunnen tegenhouden. Aldus kan bijvoorbeeld worden voorkomen dat floppy's, dvd's en andere gegevensdragers met expliciet kinderpornografisch materiaal nog kunnen worden vermenigvuldigd nadat zij deel zijn gaan uitmaken van het procesdossier. Het belang om het risico van verdere verspreiding of openbaarmaking van gevoelige informatie tegen te gaan, kan in bepaalde gevallen zwaarder wegen dan het belang van de verdachte om in de ruimst mogelijke zin, namelijk door het krijgen van afschrift, te kunnen beschikken over de inhoud van het procesdossier (vgl. ook HR 8 februari 1994, NJ 1994, 295; in deze zaak werd ter bescherming van de privacy van jeugdige getuigen de verdediging geen kopie van een video-opname van het verhoor van die getuigen verstrekt). De NVvR stemt blijkens haar advies over het wetsvoorstel in met de mogelijkheid tot beperking van het recht om afschriften van processtukken te krijgen. Zij acht het hierboven gegeven voorbeeld voor zich spreken. Naar aanleiding van een opmerking van de NVvR is overigens de beperkingsgrond ‘het belang van het onderzoek’ komen te vervallen. Het gaat immers om processtukken waarvan de kennisneming al wel is toegestaan. Met de NVvR ben ik verder van mening dat de beperkingen op de aanspraak op afschriften mede kan inhouden dat alleen afschrift wordt verstrekt van relevante gedeelten van stukken die op gegevensdragers zijn opgenomen. Dit vloeit ook voort uit het bepaalde in artikel 149a, tweede lid, Sv waarin de omschrijving van het begrip ‘processtukken’ wordt gegeven.5.

[…]

In artikel 137 (nieuw) Sv wordt een nadere begripsomschrijving van de bevoegdheid tot het kennisneming gegeven. Ter voorkoming van misverstanden en in het licht van de technologische ontwikkelingen wordt bepaald dat daaronder mede wordt verstaan de kennisneming van stukken die op gegevensdragers zijn opgenomen. Verduidelijkt zij dat met gegevensdragers hetzelfde wordt bedoeld als hetgeen daaronder in artikel 240b Sr wordt begrepen. Het gaat derhalve om videobanden, dvd's, cd-roms, floppy's en alle overige voorwerpen die zich (in de toekomst) ervoor lenen om gegevens op vast te leggen. Het OM heeft in zijn advies over het wetsvoorstel opmerkingen gemaakt over de redactie van het voorgestelde artikel 137 Sv. De tekst die thans is opgenomen, komt aan deze opmerkingen tegemoet. De bepaling regelt niet dat kennis kan worden genomen van gegevensdragers; daarop staat op zichzelf geen relevante informatie. Het gaat om de kennisneming van de gegevens die op de gegevensdrager zijn vastgelegd. Terecht wijst het OM er nog op dat het ook heel goed mogelijk is dat in het belang van het onderzoek bepaalde informatie op de gegevensdrager de verdachte moet worden onthouden. Juist om die reden is ervoor gekozen deze nadere begripsomschrijving te koppelen aan de bevoegdheid tot kennisneming. Daaruit volgt dat de regels met betrekking tot de kennisneming van de processtukken, zoals opgenomen in de artikelen 30 e.v. Sv, onverkort van toepassing zijn indien kennisneming van de stukken slechts (of ook) kan plaatsvinden met behulp van gegevensdragers. Daaruit volgt ook dat kennisneming van stukken die zijn opgenomen en vastgelegd op gegevensdragers kan worden beperkt tot de relevante gegevens. Voor een goed beeld van een vijf minuten durende vechtpartij is het niet nodig de bewakingsvideo van vele uren ter beschikking te hebben. Het OM en de Rvdr stellen verder in hun adviezen vragen over de wijze waarop de verdachte in geval van op gegevensdragers vastgelegde stukken afschrift kan verkrijgen. Het zal duidelijk zijn dat daarvoor — gelet op de grote variëteit aan moderne gegevensdragers — geen algemeen antwoord voorhanden is. Dit zal naar de omstandigheden moeten worden beoordeeld. Tegelijk ben ik met de Rvdr en het OM van mening dat het gewenst is voor het verstrekken van afschrift in een elektronische omgeving te voorzien in nadere normering, bijvoorbeeld op het punt van de authenticiteit en integriteit van digitale afschriften. Het voorgestelde artikel 32, vierde lid, biedt daarvoor een basis.

[…]’6.

10.

Zowel het bepaalde in het voorgestelde art. 137 als de toelichting die op de voorgestelde bepalingen wordt gegeven laat er geen twijfel over bestaan dat ook (stukken op) andere gegevensdragers dan schriftelijke bescheiden tot de processtukken worden gerekend. Juist daarom wordt voorzien in meer mogelijkheden om het verstrekken van ‘afschrift’ van deze (stukken op) gegevensdragers aan banden te leggen. Van het voorgestelde art. 137 Sv zou kunnen worden gezegd dat deze bepaling overbodig is wanneer (stukken op) andere gegevensdragers dan papieren stukken tot de processtukken worden gerekend. Kennelijk vindt de wetgever dit ook. Deze bepaling is immers alleen opgenomen ter voorkoming van misverstand, te weten ter voorkoming van het misverstand dat die stukken op andere gegevensdragers niet tot de processtukken worden gerekend en kennisneming daarvan dus zonder meer, dat wil zeggen met voorbijgaan van de wettelijke regeling voor kennisneming van processtukken, zou kunnen worden geweigerd. Ten slotte wijs ik nog op een in het wetsvoorstel niet toegelichte wijziging van art. 51b Sv. Voorgesteld wordt het in deze bepaling voorkomende begrip ‘documenten’ te vervangen door ‘stukken’. Een dergelijke wijziging zou zonder betekenis zijn wanneer onder stukken alleen schriftelijke bescheiden worden begrepen en niet ook (stukken op) andere gegevensdragers. Een en ander overziende lijkt de wetgever er naar te tenderen niet de gegevensdrager maar de gegevens die voor de door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn (art. 149 lid 2 nieuw) als processtuk te zien7., ongeacht op welke gegevensdrager deze zijn vastgelegd.8.

11.

Met de overweging dat ‘de videoband geen processtuk betreft’ brengt het Hof tot uitdrukking dat een videoband, houdende opnamen van verhoren van een getuige en een medeverdachte, nimmer een processtuk is. Die uitleg van het begrip ‘processtuk’ is met de door de Hoge Raad aan het begrip ‘processtuk’ gegeven uitleg, zoals hiervoor uiteengezet, niet verenigbaar. Dit betekent dat het Hof het onderhavige verzoek in zoverre op ontoereikende gronden heeft afgewezen.

12.

Voor zover het Hof met bedoelde overweging zou hebben beoogd tot uitdrukking te brengen dat de videoband in het onderhavige geval geen processtuk is omdat de daarop vastgelegde opnamen niet van belang zijn, noch in voor de verdachte belastende noch in voor hem ontlastende zin, is de afwijzing van het verzoek eveneens ontoereikend. Het Hof maakt immers niet inzichtelijk hoe het tot dat oordeel is gekomen. Dat klemt temeer nu het Hof wel heeft ingestemd met het bekijken van de videoband door verdachtes raadsman. Daarin ligt immers besloten dat het Hof het bekijken van de opnamen, opgeslagen op de videoband, voor de verdediging niet zonder meer van geen belang acht.

13.

Ook voor zover het Hof de afwijzing van het verzoek doet steunen op de overweging dat de aanwezigheid van de verdachte bij het afspelen van de videoband van de verhoren van de aangever en de medeverdachte een inbreuk betekent op de persoonlijke levenssfeer van de aangever en de medeverdachte heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het Hof laat immers in het midden waarom verdachtes recht om van alle processtukken kennis te mogen nemen (art. 33 Sv) in concreto moet afstuiten op het privacybelang van de getuigen.

14.

Het voorgaande brengt mee dat 's Hofs oordeel dat de verdachte geen aanspraak heeft op kennisneming van de video-opnamen van verhoren van de aangever en de medeverdachte onvoldoende met redenen is omkleed.

15.

Voor zover in de toelichting op het middel wordt gesteld dat uit het beginsel van equality of arms zonder meer volgt dat een videoband van een verhoor van een getuige als processtuk moet worden aangemerkt, miskent het dat uit art. 6 EVRM geen absoluut recht op kennisneming van (proces)stukken voortvloeit.9.

16.

Het middel slaagt.

17.

Het tweede middel richt zich tegen de voor het bewijs gebezigde eigen waarneming van het Hof, inhoudende dat het Hof op de terechtzittingen in hoger beroep heeft waargenomen dat de verdachte in zijn nek een opvallende tatoeage heeft van een spin of een spinachtige.10.

18.

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof heeft nagelaten ter terechtzitting melding te maken van bedoelde eigen waarneming en dusdoende heeft verzuimd de verdediging in de gelegenheid te stellen zich over deze waarneming uit te laten.

19.

Bij de beoordeling van de klacht moet het volgende worden vooropgesteld. Wil de eigen waarneming van de rechter als wettig bewijsmiddel kunnen meewerken tot het bewijs, dan zal deze, naar art. 340 Sv voorschrijft, bij het onderzoek ter terechtzitting moeten zijn gedaan, zodat ook zowel de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie als de verdachte en de raadsman die waarneming hebben kunnen doen en de gelegenheid hebben gehad zich daaromtrent bij de behandeling van de zaak uit te laten (vgl. HR 29 augustus 2006, LJN AX6414, NJ 2007, 134).

20.

Het is in zijn algemeenheid niet vereist dat de rechter zijn eigen, bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting gedane waarneming aldaar ter sprake brengt. Niettemin is de rechter gehouden dat wel te doen, indien de procespartijen door het gebruik van die waarneming voor het bewijs zouden worden verrast omdat zij daarmee geen rekening behoefden te houden. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals het procesverloop, de aard van de waarneming en het verband van die waarneming met het voorhanden bewijsmateriaal (HR 15 december 2009, LJN BJ2831, NJ 2011, 78 m. nt. J.M. Reijntjes).

21.

Een geval als hiervoor bedoeld doet zich hier niet voor. Uit het door het Hof gebezigde bewijsmateriaal blijkt dat getuige [betrokkene 2] tegenover de politie heeft verklaard dat [verdachte] een tatoeage in zijn nek heeft11. en een in het arrest niet nader genoemde verkoper verklaarde tegenover de politie dat één van de verdachten een tatoeage van een spin of schorpioen in zijn nek heeft.12. Van de processen-verbaal waarin voornoemde verklaringen zijn neergelegd is de korte inhoud in eerste aanleg ter terechtzitting door de voorzitter en de oudste raadsheer meegedeeld. Bij die gelegenheid is de tatoeage in de nek van de verdachte ter sprake gebracht. Bij deze stand van zaken kon de verdediging erop bedacht zijn dat de tatoeage als uiterlijk kenmerk van de verdachte voor het bewijs van belang kon zijn en was het Hof niet gehouden ter terechtzitting mededeling te doen van zijn waarneming teneinde die waarneming zonder schending van enige rechtsregel tot het bewijs kunnen bezigen.

22.

Het middel faalt.

23.

Het derde middel klaagt dat 's Hofs vaststellingen dat de verdachte ten tijde van de jegens [betrokkene 1] gepleegde feiten een muts droeg en dat [betrokkene 1] de verdachte (onder meer) herkent aan zijn korte stekeltjeshaar, in samenhang bezien, niet begrijpelijk zijn.

24.

Het middel berust op de gedachte dat het haar van iemand die een muts draagt geheel bedekt is. Nu de ervaring leert dat niet iedereen een muts op zodanige manier draagt dat de gehele haardos daaronder schuil gaat, zijn 's Hofs vaststellingen niet zonder meer onbegrijpelijk.

25.

In de toelichting op het middel wordt nog geklaagd dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het bij dupliek gevoerde verweer dat de herkenning voor 90% door [betrokkene 1] van de verdachte tijdens een fosloconfrontatie niet voldoet aan de richtlijnen, geen bespreking behoeft.

26.

Het Hof heeft aan de omstandigheid dat het verweer niet nader is onderbouwd de gevolgtrekking kunnen verbinden dat bedoelde verweer geen bespreking behoefde. In het verweer wordt immers niet uiteengezet om welke richtlijnen het gaat en aan welk onderdeel of aan welke onderdelen van de richtlijnen niet zou zijn voldaan. Voor de goede orde merk ik nog op dat het Hof uitdrukkelijk overweegt waarom het de herkenning van de verdachte door [betrokkene 1] bij een fosloconfrontatie betrouwbaar acht.13.

27.

Het middel faalt.

28.

Het vierde middel richt zich tegen de motivering van de oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling.

29.

Het middel ziet op de volgende overwegingen in 's Hofs arrest:

‘Persoonlijkheid verdachte

Met betrekking tot de persoon van de verdachte heeft het hof (onder meer) acht geslagen op het navolgende. De overwegingen en conclusies van de gedragsdeskundigen zijn zakelijk en samengevat weergegeven.

1.

De rapportage pro Justitia d.d. 9 april 2004, opgemaakt en ondertekend door S. Leutscher, psychiater: de verdachte lijdt primair aan een antisociale persoonlijkheidsstoornis, daarnaast aan een reactieve hechtingsstoornis. De verdachte kan sterk verminderd toerekeningsvatbaar worden verklaard. Intensieve behandeling binnen een gesloten setting is noodzakelijk om de verdachte te leren gedragsalternatieven te ontwikkelen met betrekking tot agressieve emoties bij ervaringen van onmacht en krenking. Een meer algemeen behandeldoel zal moeten zijn het beloop van zijn gestoorde persoonlijkheidsontwikkeling ombuigen in een gunstiger richting. Deze behandeling kan het best worden gewaarborgd binnen het kader van een terbeschikkingstelling met dwangverpleging. Dit gezien het grote risico op recidive, het belang van algemene veiligheid van personen en goederen en het gebrek aan motivatie voor behandeling.

2.

De rapportage pro Justitia d.d. 8 april 2004, opgemaakt en ondertekend door P.M.P. Brookhuis, psychologe: bij de verdachte is sprake van een enigszins verminderde impuls- en driftregulatie, alsmede een persoonlijkheidsstoornis in het B cluster, met name een antisociale persoonlijkheidsstoornis. Tevens vallen narcistische en theatrale persoonlijkheidskenmerken op. Van sociale inbedding is nauwelijks sprake. Het bewustzijn van de verdachte omtrent de ontoelaatbaarheid van zijn gedrag imponeert niet als gewetensvol. Het inzicht in de wederrechtelijkheid van zijn gedrag lijkt door de antisociale persoonlijkheidsstoornis en met name door de zeer gebrekkige gewetensfunctie ‘afgevlakt’. Voorts blijkt dat de verdachte bij gebrek aan regulatievermogen en controle over driften kan komen tot uitagerend gedrag en daarbij in zeer onvoldoende mate in staat is tot bijsturing van gedrag. Hij wordt sterk verminderd toerekeningsvatbaar geacht. Het gevaar dat de verdachte zal recidiveren is uitgaande van de aanwezige stoornis groot. Hierbij kan aan soortgelijke feiten, alsook aan in ernst toenemende feiten worden gedacht. De verdachte blijkt in hoge mate afhankelijk van externe structurering, grensstelling, maar ook controle. Om de maatschappelijke veiligheid te kunnen waarborgen, lijkt het justitieel kader van de TBS met verpleging aangewezen.

3.

De rapportage d.d. 30 oktober 2006, opgemaakt en ondertekend door B. van Giessen, psycholoog: bij de verdachte is sprake van een ziekelijke stoornis van de geestvermogens in de vorm van ADHD, alsmede van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens in de vorm van een antisociale persoonlijkheidsstoornis met aanwijzingen voor het bestaan van psychopathie. Vanuit de stoornis is de verdachte geneigd tot impulsief, hyperactief en (daardoor) weinig doordacht gedrag. Hij wordt hierbij nauwelijks gehinderd door zijn gewetensfuncties, die lacunair van aard zijn. Er is sprake van een zeker onvermogen zich te houden aan wettelijke en maatschappelijke normen. Het recidiverisico is hoog tot zeer hoog.

4.

De rapportage pro Justitia d.d. 25 augustus 2006, opgemaakt en ondertekend door I.E. Troost, psychiater: bij de verdachte is sprake van een ‘aandachtstekortstoornis’ met hyperactiviteit en een antisociale persoonlijkheidsstoornis. Zijn impulsiviteit maakt dat hij makkelijk weer mee gaat doen in het criminele circuit. Zijn verstoorde gewetensontwikkeling maakt dat zijn geweten hem onvoldoende zal remmen bij eventuele criminele handelingen. De verdachte verblijft al lange tijd in justitiële (jeugd)inrichtingen. Zijn ontwikkeling is verstoord verlopen in de zin dat hij nog niet de bij de volwassenheid behorende verantwoordelijkheden heeft gedragen. Dit maakt dat hij snel ongeduldig wordt. Binnen dit systeem heeft hij nauwelijks geleerd grip te krijgen op impulsen en behoeften. Er is een hoog recidiverisico. Wanneer de verdachte zonder externe begeleiding onvoorbereid in de maatschappij terugkomt, is hij niet in staat zijn leven op te bouwen en vorm te geven.

5.

Het voortgangsverslag in het kader van proefverlof PIJ d.d. 8 januari 2008 van de Justitiële Jeugd Inrichting Teylingereind: de verdachte heeft sinds 8 oktober 2007 proefverlof PIJ. Vanaf het moment dat hij met proefverlof is gegaan, is gebleken dat hij zich niet aan afspraken houdt en strafbare feiten blijft plegen. Het proefverlof is niet uitvoerbaar gebleken en de kans op recidive is onverminderd aanwezig gebleven.

6.

De rapportage Pro Justitia d.d. 23 september 2008, opgemaakt en ondertekend door M.D. van Ekeren, psychiater en E.J. Muller, GZ-psycholoog in opleiding (in samenwerking met C.M. Deutekom, klinisch psycholoog): gezien de omvang en inhoud van bet dossier en de gedragsobservaties, dringt de vraag zich op of bij de verdachte sprake is van ernstige psychopathologie. In het oog springt dat er al vanaf jonge leeftijd consistent gesproken wordt van een verstoring van de ontwikkeling. Omdat de verdachte het huidige gedragskundige onderzoek persisterend en in zijn geheel geweigerd heeft, heeft Muller niet zelf kunnen onderzoeken hoe het op dit moment met de persoonlijkheid van de verdachte gesteld is. De rapportages die in het verleden over hem zijn opgesteld, zijn omvangrijke dossier en justitiële voorgeschiedenis en de observaties op de afdeling leiden tot de onontkoombare vaststelling dat sprake is van een gebrekkige ontwikkeling van de persoonlijkheid. De aard, ernst en omvang van de vermoedelijke problematiek van de verdachte (op basis van ontwikkelingsgeschiedenis, aanhoudend delictgedrag, huidige levensproblemen, en gedragsobservaties uit het onderhavige onderzoek) en het ondanks talrijke en jarenlange behandelinterventies en detentie uitblijven van verbetering, doen een sombere prognose vermoeden als het gaat om gedragsverandering in gunstige zin. De onderzoeksmogelijkheden zijn te beperkt geweest om een verantwoorde inschatting te maken of, en zo ja van de mate waarin en de wijze waarop, de beschreven problematiek heeft doorgewerkt in het ten laste gelegde. Het onderzoekend team kan dus geen advies geven over de toerekeningsvatbaarheid.

7.

De verklaring d.d. 8 april 2010 van de psycholoog P.M.P. Brookhuis als getuige-deskundige tegenover de rechter-commissaris: de conclusie van het rapport d.d. 8 april 2004 luidt dat de verdachte sterk verminderd toerekeningsvatbaar was. In het rapport wordt TBS met dwangverpleging geadviseerd. Mijn indruk was dat de verdachte weinig gewetensvol is. Dat kan een kenmerk van een antisociale persoonlijkheid zijn. Persoonlijkheidsstoornissen, met name de antisociale stoornis, kunnen een lange houdbaarheid hebben. Deze gaat niet zomaar over bij het ouder worden. Een behandeling is nodig om daarmee te leren leven. Ik blijf bij de conclusies van mijn rapport. Gelet op de ontwikkelingen na mijn rapportage en het gegeven dat er nog steeds geen behandeling van de verdachte heeft plaatsgevonden, vind ik een behandelduur van langer dan vier jaar nog steeds actueel. Ik zou bij de verdachte pas na een TBS aan een resocialisatieproces denken.

8.

De verklaring d.d. 26 april 2010 van de psycholoog Van Giessen als getuige-deskundige tegenover de rechter-commissaris: als [verdachte] sinds de datum van mijn rapportage niet is behandeld voor zijn antisociale persoonlijkheidsstoornis, heeft hij die waarschijnlijk nog. [Verdachte] is door zijn verblijf in instituties in zijn ontwikkeling ernstig verstoord.

9.

De verklaring d.d. 26 april 2010 van de psychiater I.E. Troost als getuige-deskundige tegenover de rechter-commissaris, de eerder geconstateerde aanpassingsstoornis, die van tijdelijke aard is, zal inmiddels over zijn. Dat zal niet gelden voor antisociale persoonlijkheidsstoornis en waarschijnlijk ook niet voor de ‘aandachtstekortstoornis’ met hyperactiviteit. Een persoonlijkheidsstoornis is over het algemeen een blijvende stoornis.

10.

De verklaring d.d. 3 mei 2010 van de psychiater S. Leutscher als getuige-deskundige tegenover de rechter-commissaris: het is onwaarschijnlijk dat de gestoorde persoonlijkheidsontwikkeling van de verdachte zonder behandeling inmiddels is veranderd.

Zoals vermeld in het onder 6 genoemde rapport, heeft de verdachte in de onderhavige strafzaak geweigerd medewerking te verlenen aan het onderzoek ten behoeve van een advies als bedoeld in artikel 37 lid 2, juncto 37a lid 3, van het Wethoek van strafrecht. Daarom heeft het hof — ter beantwoording van de vraag of een last als bedoeld in artikel 37a lid 1 van het Wetboek van Strafrecht wenselijk of noodzakelijk is — (naast het onder 6 genoemde rapport) acht geslagen op bovengenoemde andere rapporten en adviezen aan de totstandkoming waarvan de verdachte wel bereid is geweest medewerking te verlenen.

Het hof leidt uit de door de getuige-deskundigen Brookhuis, Van Giessen, Troost en Leutscher bij de rechter-commissaris afgelegde verklaringen, in onderling verband en samenhang bezien, af, dat de verdachte de door hen in respectievelijk 2004 en 2006 geconstateerde antisociale persoonlijkheidsstoornis — zonder behandeling sindsdien — nog altijd heeft. Derhalve staat naar 's hofs oordeel tevens genoegzaam vast dat deze stoornis ook ten tijde van het begaan van de onderhavige feiten heeft bestaan.

Met inachtneming van de beschouwingen, de conclusies en de adviezen van de voornoemde gedragsdeskundigen is het hof van oordeel dat de conclusie gerechtvaardigd en onontkoombaar is dat de verdachte ook ten tijde van de ten laste gelegde feiten verminderd toerekeningsvatbaar is te achten.

De aard en de ernst van de bewezen verklaarde feiten en de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen, mede gelet op het geconstateerde gevaar voor (ernstige) recidive, eisen naar 's hofs oordeel — naast een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur — het opleggen van de maatregel tot terbeschikkingstelling van de verdachte, met bevel dat hij van overheidswege wordt verpleegd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de verdachte zoals vermeld ten tijde van het plegen van de feiten lijdende was aan een zodanig ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens dat deze feiten hem slechts in verminderde mate kunnen worden toegerekend. Aan de wettelijke voorwaarden is voldaan. Daarnaast acht het hof ten aanzien van het onder 5 bewezen verklaarde een rijontzegging van na te melden duur passend en geboden.

Verweren met betrekking tot de straftoemeting

Schending artikelen 6 en 8 EVRM

De raadsman heeft — op de in zijn pleitnota nader vermelde gronden — betoogd dat de in eerdere strafzaken tegen de verdachte opgemaakte rapportages pro Justitia niet mogen worden gebruikt voor de besluitvorming in deze zaak, nu volgens hem inbreuk is gemaakt op het door artikel 8 van het EVRM gegarandeerde recht op privacy van de verdachte, door die rapportages zonder zijn toestemming aan het dossier toe te voegen. Dit is volgens de raadsman ook in strijd met het nemo tenetur beginsel, zodat tevens het door artikel 6 van het EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces is geschonden.

Het hof verwerpt deze verweren. De wetstekst noch de wetsgeschiedenis biedt aanknopingspunten voor de stelling dat het de rechter niet vrij zou staan in geval van een weigerende observandus acht te slaan op adviezen die in een eerdere strafzaak omtrent de persoonlijkheid van de verdachte zijn uitgebracht. Op de voet van artikel 42, tweede lid, van de Wet justitiële en strafvorderlijke kunnen deze adviezen aan het voorliggende strafdossier worden toegevoegd. De stelling van de raadsman dat daarvoor toestemming van de verdachte nodig is, vindt geen steun in het recht. Datzelfde geldt voor zijn stelling dat door die voeging inbreuk is gemaakt op het nemo tenetur beginsel. Door de voeging van eerdere rapportages, aan de totstandkoming waarvan de verdachte wel bereid is geweest medewerking te verlenen, is de verdachte niet gedwongen actief aan het onderhavige onderzoek of zijn veroordeling in deze zaak mee te werken.

Geen noodzakelijkheid TBS

De raadsman heeft voorts betoogd dat oplegging van TBS met dwangverpleging achterwege dient te blijven, nu er alternatieven voorhanden zijn, te weten primair een deels voorwaardelijke straf met bijzondere voorwaarden in het kader van gefaseerde terugkeer in de maatschappij, subsidiair een geheel onvoorwaardelijke straf, waarbij in het kader van de voorwaardelijke invrijheidstelling door het openbaar ministerie dergelijke voorwaarden kunnen worden gesteld.

Ook dit verweer wordt verworpen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een reeks van, merendeels ernstige misdrijven.

Uit de bovenvermelde rapportages en verklaringen van gedragsdeskundigen komt onder meer naar voren dat al vanaf jonge leeftijd consistent gesproken wordt van een verstoring van de ontwikkeling van de verdachte, dat sprake is van een gebrekkige ontwikkeling en een antisociale persoonlijkheidsstoornis, dat ondanks talrijke en jarenlange behandelinterventies en detentie gedragsverbeteringen zijn uitgebleven en dat hij — ook nu nog — sterk verminderd toerekeningsvatbaar is te achten. Sinds de vaststelling van de persoonlijkheidsstoornis, is de verdachte daaraan niet behandeld. Uit de verklaringen van de verschillende gedragsdeskundigen leidt het hof af dat de stoornis niet over gaat, als dat niet alsnog gebeurt.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven dat hij TBS ‘een te zware maatregel’ vindt en in dat kader verklaard dat hij niet weer in het criminele circuit zal belanden, alsmede dat hij juist een streep onder zijn verleden wil trekken. Het hof is van dat laatste niet overtuigd, nu daar naar zijn oordeel bij had gehoord dat de verdachte verantwoordelijkheid had genomen voor zijn daden. Dat heeft hij slechts zeer beperkt en selectief gedaan, door ter zitting enkele — relatief wat minder ernstige — feiten (deels) te bekennen. Over zijn betrokkenheid bij de ernstiger feiten (zoals de ontvoering en mishandeling van [betrokkene 1] en de aanrijding van agent [agent]) wilde hij zich bij herhaling niet uitlaten. Oprechte gevoelens van wroeging heeft hij bovendien niet getoond, slechts in zeer algemene bewoordingen heeft de verdachte verklaard ‘spijt te hebben van bepaalde dingen’.

Daar komt bij dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep geen dan wel zeer beperkt inzicht heeft gegeven in de inhoud van de gesprekken met een of meerdere gedragsdeskundige(n) die beweerdelijk zouden hebben plaatsgevonden tijdens zijn verblijf in het Penitentair Selectie Centrum en die, althans volgens de verdachte, tot de conclusie zouden zijn gekomen dat, naast een eventueel op te leggen gevangenisstraf, kon worden volstaan met begeleiding na detentie. Enige onderbouwing hiervan, bijvoorbeeld door middel van een voor de hand liggende rapportage omtrent de bevindingen van de desbetreffende deskundige(n) heeft niet plaatsgevonden. In dit verband verdient voorts overweging dat de verdachte heeft verklaard dat zijn vertrouwen in een van de gedragsdeskundigen aanmerkelijk onder druk kwam te staan toen hij door haar werd geconfronteerd met eerder over hem uitgebrachte rapportages. Naar het oordeel van het hof sluit dit aan bij het door de meergenoemde getuige-deskundige Leutscher in zijn verhoor bij de rechter-commissaris geschetste beeld van de verdachte als iemand die de hakken in het zand zet als hij het idee krijgt dat hij minder invloed krijgt op, zo begrijpt het hof, de uitkomsten van een hem betreffend gedragskundig onderzoek. Gelet voorts erop dat gebleken is dat eerder ingezette hulpverleningstrajecten in een meer vrijwillige setting zijn mislukt, ziet het hof, nog los van hetgeen daarover verder wordt overwogen, geen heil in de door de verdediging aangedragen en minder vergaande alternatieven.

Mede gelet op verdachtes berekenende proceshouding — die past in het beeld dat de gedragsdeskundigen van hem hebben — is het hof van oordeel dat behandeling in het kader van TBS met dwangverpleging noodzakelijk is. Het hof ziet gelet op de nog aanwezige — tot op heden niet behandelde — persoonlijkheidsstoornis geen andere mogelijkheid. Daarbij is meegewogen dat door en namens de verdachte geen reële alternatieven voor deze maatregel zijn aangedragen. De door de raadsman genoemde strafmodaliteiten vormen naar het oordeel van het hof — nog afgezien van het feit dat een deels voorwaardelijke gevangenisstraf vanwege de bij wet beperkte duur geen recht doet aan de ernst van de feiten — volstrekt onvoldoende waarborgen voor de veiligheid van de maatschappij. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de vorige poging de verdachte in het kader van bijzondere voorwaarden gefaseerd terug te laten keren in de maatschappij, is mislukt. De deskundige Brookhuis heeft bovendien verklaard bij de verdachte pas na een TBS aan een resocialisatieproces te denken.’

30.

In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats geklaagd dat de omstandigheid dat de verdachte voor zijn in 2004 en 2006 geconstateerde antisociale persoonlijkheidsstoornis geen behandeling heeft ondergaan slechts berust op de verklaring van de deskundige Brookhuis, afgelegd tegenover de rechter-commissaris. Deze klacht berust op onjuiste lezing van het arrest van het Hof. De deskundige Brookhuis gaat er — evenals de deskundige Van Giessen in zijn tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring14. vanuit dat geen behandeling van de verdachte heeft plaatsgevonden.15. Hij verklaart niet dat geen behandeling van de verdachte heeft plaatsgevonden. Derhalve mist deze klacht feitelijke grondslag.

31.

Vervolgens wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een verweer houdende gemotiveerde betwisting van de betrouwbaarheid van de deskundigen op wier rapportages het Hof acht heeft geslagen. Deze klacht heeft het oog op verdachtes verklaring ter terechtzitting van 26 mei 201016., luidende:

‘Ik zou wel naar de Forensisch Psychiatrische Kliniek (FPK) willen. Dat zou dan voor de duur van een aan mij opgelegde gevangenisstraf zijn. Ik ben daarover al met een psycholoog binnen het Huis van Bewaring in gesprek. Ik wil namelijk een onafhankelijk onderzoek. Daar komt toch wat anders uit dan die rapportages die u zojuist hebt voorgehouden. U vraagt mij met wie ik momenteel dan precies praat en wat de bevindingen van de desbetreffende gedragsdeskundige zijn? U zegt dat u dat eventueel zou kunnen meewegen bij uw oordeel over de zaak. Dat wil Ik niet zeggen.’

en dan wel in het bijzonder op verdachtes opmerking dat hij een onafhankelijk onderzoek wil en dat daar toch iets anders uitkomt dan uit de rapportages die hem zojuist zijn voorgehouden.

32.

Deze klacht gaat niet op omdat van enige substantiële motivering van betwisting van de betrouwbaarheid van bedoelde deskundigen geen sprake is.

33.

De klacht dat het Hof niet aangeeft waaruit is gebleken dat eerder ingezette hulpverleningstrajecten in een meer vrijwillige setting zijn mislukt, stuit af op de omstandigheid dat de wet die eis niet stelt.

34.

Ten slotte werpt het middel de vraag op of het bezigen van oude, met medewerking van de verdachte opgemaakte rapportage ter onderbouwing van de oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling, zoals voor een geval als het onderhavige, waarin de verdachte weigert mee te werken aan rapportage omtrent zijn persoon, is voorzien in art. 37 lid 3 Sr, verenigbaar is met het in art. 6 EVRM vervatte beginsel dat niemand hoeft mee te werken aan zijn eigen veroordeling.

35.

Het Hof heeft een beroep op dit beginsel als volgt verworpen:

‘Het hof verwerpt deze verweren. […] De stelling van de raadsman dat daarvoor toestemming van de verdachte nodig is, vindt geen steun in het recht. Datzelfde geldt voor zijn stelling dat door die voeging inbreuk is gemaakt op het nemo tenetur beginsel. Door de voeging van eerdere rapportages, aan de totstandkoming waarvan de verdachte wel bereid is geweest medewerking te verlenen, is de verdachte niet gedwongen actief aan het onderhavige onderzoek of zijn veroordeling in deze zaak mee te werken.’

36.

In art. 6 EVRM liggen als belangrijke onderdelen van een eerlijk proces besloten het recht van de verdachte te zwijgen en het recht ‘not to incriminate oneself’. Dat laatste recht vloeit voort uit ‘the autonomy of the individual, the need to avoid miscarriages of justice, and the principle that the prosecution should prove its case without the assistance of the accused’.17. Daaruit lijkt te volgen dat dat recht met name speelt in het kader van de vraag of de verdachte het hem tenlastegelegde feit heeft begaan. Toch zou ik het daartoe niet willen beperken. Feiten die niet van belang zijn voor het bewijs maar wel voor de straftoemeting kunnen voor de verdachte heel belastend zijn. Daarom valt niet in te zien waarom bedoeld recht zich niet ook zou uitstrekken tot het terrein van de straftoemeting.

37.

In het kader van de door het middel aangesneden vraag komt ook de vraag op of van ‘incriminating’ sprake is in gevallen waarin het gaat om de vraag of de verdachte volledig verantwoordelijk kan worden gehouden voor hetgeen hij heeft gedaan. Dan zal het immers in beginsel gaan om feiten die ten voordele van de verdachte strekken omdat deze ertoe kunnen leiden dat hij niet volledig strafrechtelijk aansprakelijk wordt gesteld voor wat hij heeft gedaan. Toch zou ik genoemde vraag niet ontkennend durven beantwoorden. Aan het niet volledig strafrechtelijk verantwoordelijk zijn kunnen voor de verdachte zeer bezwarende maatregelen worden verbonden. In dit verband is niet zonder belang dat het EHRM het recht niet beperkt tot uitlatingen etc. die een voor de verdachte bezwarend karakter hebben.18.

38.

Absoluut is het ‘right not to incriminate oneself’ niet. Het beschermt tegen ‘improper compulsion’.19.

39.

In aanmerking genomen dat vaststaat dat de door het Hof gebezigde rapportage met medewerking van de verdachte is opgemaakt en niet is aangevoerd dat die medewerking in meerdere of mindere mate is afgedwongen, acht ik het oordeel van het Hof niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk.

40.

Het middel faalt.

41.

Het tweede en het derde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

42.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

43.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 1 en 2 bewezenverklaarde, voor wat betreft de opgelegde gevangenisstraf, voor wat betreft de opgelegde terbeschikkingstelling en voor wat betreft de onttrekking aan het verkeer, en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Uitspraak 31‑01‑2012

Inhoudsindicatie

Afwijzing verzoek verdachte aanwezig te laten zijn bij het bekijken van videobanden van de verhoren van de aangever en een medeverdachte. De Hoge Raad herhaalt de toepasselijke overwegingen uit HR LJN ZD0832 en HR LJN AB9820. Het Hof heeft zijn oordeel dat kennisneming van de videobanden door verdachte inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen niet toereikend gemotiveerd. V.z.v. het Hof aan zijn oordeel dat verdachte geen recht heeft op kennisneming van de videobanden mede ten grondslag heeft gelegd dat die banden geen processtukken betreffen, geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Opmerking: Dat beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat aan de verdediging de kennisneming van video-opnamen niet mag worden onthouden, brengt niet mee dat die opnamen zonder meer als processtuk aan het procesdossier moeten worden toegevoegd. In het dossier moeten worden gevoegd stukken die redelijkerwijs van belang kunnen zijn in voor de verdachte belastende of ontlastende zin. Betwist de verdediging de betrouwbaarheid of de rechtmatigheid van de verkrijging van bij de politie afgelegde verklaringen, dan behoren door de verdediging aan te duiden gedeelten van de opnamen die deze betwisting zouden kunnen ondersteunen, als redelijkerwijze van belang zijnde stukken in beginsel aan de processtukken te worden toegevoegd.

31 januari 2012

Strafkamer

nr. S 10/02660

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 juni 2010, nummer 22/005976-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Rijnmond, locatie De Schie" te Rotterdam.

1. Geding in cassatie

Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de vrijspraak van de feiten 7, 11, 14 en 15 - is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft het onder 1 en 2 bewezenverklaarde, de opgelegde gevangenisstraf, de opgelegde terbeschikkingstelling en de onttrekking aan het verkeer, en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel klaagt over de afwijzing door het Hof van het verzoek van de raadsman om de verdachte aanwezig te laten zijn bij het bekijken van de videobanden van de verhoren van de aangever en een medeverdachte van het onder 1 en 2 tenlastegelegde.

2.2.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 oktober 2009 heeft de raadsman aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in:

"De verdediging verzoekt voorts om in de gelegenheid te worden gesteld om de videobanden van de verhoren van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te bekijken, met toestemming voor cliënt om daarbij aanwezig te zijn.

De verdediging geeft op voorhand daarbij aan dat de mogelijkheid bestaat dat na het bezien van deze video's behoefte bestaat aan het verhoor van [betrokkene 1]. Daarbij wordt reeds thans verwezen naar de schijnbare tegenstelling tussen de verklaring van [betrokkene 1] dat zijn ontvoerders gezichtsbedekking droegen (bivakmutsen), en het feit dat de rechtbank heeft aangenomen dat [betrokkene 1] cliënt zou hebben herkend bij de foslo-confrontatie."

2.2.2. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt voorts onder meer het volgende in:

"De advocaat-generaal deelt voorts mede geen bezwaar te hebben tegen het verzoek van de verdediging om op het politiebureau de videobanden van de verhoren van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te bekijken. De advocaat generaal maakt uit organisatorische overwegingen wel bezwaar om de verdachte bij het bekijken van die videobanden aanwezig te laten zijn.

(...)

Voor wat betreft het bekijken van de videobanden deelt de raadsman mede dat de verdachte het recht heeft om daarbij aanwezig te zijn.

(...)

Voor wat betreft het (voorwaardelijk) verzoek om [betrokkene 1] te horen wijst het Hof dit toe indien de raadsman na het bekijken van de videobanden daartoe een verzoek doet.

Het verzoek van de verdediging de verdachte aanwezig te laten zijn bij het bekijken van de videobanden van de verhoren van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] wijst het hof af, aangezien de verdachte daarop geen recht heeft, nu de videoband geen processtuk betreft en zulks eveneens inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen."

2.3. Indien van een door de politie afgenomen verhoor niet alleen een proces-verbaal, inhoudende een zakelijke weergave van hetgeen tijdens dat verhoor is verklaard, is opgemaakt, maar ook een video-opname is vervaardigd, hetgeen uit de processtukken dient te blijken, brengen beginselen van een behoorlijke procesorde mee dat aan de verdediging de kennisneming van die opname niet mag worden onthouden (vgl. HR 21 oktober 1997, LJN ZD 0832, NJ 1998/133). Dat betekent niet dat zowel de raadsman als de verdachte zonder meer aanspraak hebben op kennisneming van die opname. Bij afweging van de gerechtvaardigde belangen van de op de video-opname afgebeelde persoon enerzijds en de belangen van de verdediging bij kennisneming van die opname anderzijds, kunnen de eerstbedoelde belangen in zoverre zwaarder wegen dat wel de raadsman in de gelegenheid wordt gesteld van die opname kennis te nemen, maar dat dit aan de verdachte niet wordt toegestaan (vgl. HR 7 mei 1996, LJN AB9820, NJ 1996/687).

2.4. Het Hof heeft geoordeeld dat kennisneming van de videobanden door de verdachte inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen. Dat oordeel is niet toereikend gemotiveerd aangezien het Hof in zijn overwegingen geen blijk heeft gegeven de belangen van de op de videobanden opgenomen personen en de belangen van de verdediging te hebben afgewogen.

2.5. Voor zover het Hof aan zijn oordeel dat de verdachte geen recht heeft op kennisneming van de videobanden mede ten grondslag heeft gelegd dat de videobanden geen processtuk betreffen, geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Opmerking verdient in dit verband het volgende.

De omstandigheid dat beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat aan de verdediging de kennisneming van video-opnamen niet mag worden onthouden, brengt niet mee dat die opnamen zonder meer als processtuk aan het procesdossier dienen te worden toegevoegd. In het dossier dienen te worden gevoegd stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor hem ontlastende zin. Indien de verdediging de betrouwbaarheid of de rechtmatigheid van de verkrijging van ten overstaan van de politie afgelegde verklaringen betwist, behoren door de verdediging aan te duiden gedeelten van de opnamen die deze betwisting zouden kunnen ondersteunen, als redelijkerwijze van belang zijnde stukken in beginsel aan de processtukken te worden toegevoegd.

2.6. Het middel is terecht voorgesteld.

3. Beoordeling van het tweede en derde middel

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat de bestreden uitspraak, voor zover aan de het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, niet in stand kan blijven, het vierde middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde en de strafoplegging, waaronder begrepen de opgelegde maatregelen;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken op 31 januari 2012.

Beroepschrift 13‑12‑2010

SCHRIFTUUR: houdende middelen van cassatie in de zaak van:

[verdachte], verzoeker tot cassatie van een hem betreffend arrest van het gerechtshof te Den Haag uitgesproken op 9 juni 2010.

Middel 1

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid medebrengt.

In het bijzonder zijn met betrekking tot de bewezenverklaarde feiten de artt. 6 EVRM, 14 IVBPR, 330, 415 Sv geschonden doordien het hof het verzoek van de raadsman om verzoeker aanwezig te laten zijn bij het bekijken van de videobanden van de verhoren van [betrokkene 1], het slachtoffer c,.q. de aangever inzake de feiten 1 en 2, en [betrokkene 2], een medeverdachte, heeft afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen. Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep lijdt hierdoor aan nietigheid.

Toelichting

1.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 7 oktober 2009 houdt voorzover hier van belang, zakelijke weergegeven, in:

‘Het verzoek van de verdediging de verdachte aanwezig te laten zijn bij het bekijken van de videobanden van de verhoren van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] wijst het hof af, aangezien de verdachte daarop geen recht heeft, nu de videoband geen processtuk betreft en zulks eveneens inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen.’

2.

's‑Hofs oordeel dat de videoband geen processtuk is geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip ‘processtuk’, althans is gelet op de omstandigheden van dit specifieke geval onbegrijpelijk.

3.

Het begrip ‘processtukken’ is in de wet niet gedefinieerd. Maar alles wat zich in het dossier bevindt en wat zich daarin zou behoren te vinden, valt eronder. Hier dient het ‘relevantie-criterium’ te worden toegepast. Zie HR 7 mei 1996 NJ 1996, 687 m.nt. Sch (DevSol-fotoboeken) en HR 21 januari 1997 NJ 1997, 321 (Nijmeegse mappen). Indien van een door de politie afgenomen verhoor niet alleen een proces-verbaal, maar ook video-opnamen zijn gemaakt, mag de kennisneming van die opnamen niet aan de verdediging worden onthouden. Die video-opnamen zijn aldus HR 21 oktober 1997 NJ 1998, 133 niet zonder meer als processtukken te beschouwen, die aan het dossier moeten worden toegevoegd. Dit is evenwel anders indien door de verdediging de betrouwbaarheid of de rechtmatigheid van de tegenover de politie afgelegde verklaring wordt betwist. Alsdan geldt dat de door de verdediging aan te duiden gedeelten van de opnamen die deze betwisting zouden kunnen ondersteunen, als redelijkerwijze van belang zijnde stukken in beginsel aan de processtukken worden toegevoegd. Ofschoon deze beslissing de verklaring van een verdachte betreft, brengen beginselen van een behoorlijke procesorde, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel mee, dat hetzelfde ook van toepassing is op een verklaring van een getuige met uitzondering van de specificatievoorwaarde bepaalde gedeelten van de opname aan te duiden. Dat zal een bijkans onmogelijke opgave voor de verdediging zijn, omdat die op voorhand niet kan weten welke gedeelten precies de betwisting zouden kunnen ondersteunen. Op grond van het voorgaande geeft 's‑hofs in algemene bewoordingen vervat oordeel dat de videoband geen processtuk is blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

4.

Ook op andere grond moet worden aangenomen dat een videoband van verhoor van een getuige zonder meer als een processtuk moet worden aangemerkt en dus in zoverre het videoband arrest uit 1998 verfijnd dient te worden. Het ‘equality of arms’ beginsel besloten liggend in art. 6 EVRM brengt mee dat deze consequentie getrokken moet worden. Een videoband staat immers ten alle tijde aan het openbaar ministerie ter beschikking. Daarmee verkrijgt het openbaar ministerie een ongeoorloofde voorsprong op de verdediging, indien een zodanige videoband geen processtuk zou zijn. In een tijd waarin studioverhoren gemeengoed zijn geworden kan niet meer worden aanvaard dat een videoband van een verhoor van een getuige geen processtuk zonder mitsen en maren is.

5.

Aangezien overigens het verzoek in deze zaak de videobanden te bekijken vanwege de ontkennende proceshouding van verzoeker met betrekking tot de feiten 1 en 2 kennelijk zijn grond vindt in een betwisting van de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 1], die verzoeker bij een fotoconfrontatie voor 90% herkent, dient de videoband van de betrokken verhoren in beginsel als processtuk te worden aangemerkt. Immers aan het relevantie-criterium is onder deze omstandigheden voldaan, (vgl. EHRM 16 december 1993 Series A. vol. 247-B- Edwards).

In dit verband verdient opmerking dat het relevantiecriterium ingevuld dient te worden aan de hand van de vraag of sprake kan zijn van relevante elementen, die een verdedigingsargument zouden kunnen opleveren en aldus de uitkomst van het proces zouden kunnen beïnvloeden. Deze ruime invulling van het relevantie- criterium is terug te vinden in de rapporten van de Europese Commissie in de zaken Jespers en Can. Met weinig omhaal van woorden overwoog de ECRM:

‘In short, Article 6, paragraph 3 (b) recognises the right of the accused to have at its disposal, for het purposes of exonerating himself of of obtaining a reduction in his sentence, al relevant elements that have been or could be collected by the competent authorities.’

—

ECRM 14 december 1981 (Jespers), appl. nr. 8403/78 § 58.

6.

Ook in de Can-zaak oordeelde de Commissie in dit verband dat:

‘The accused must have the opportunity to organise his defence in an appropriate way and without restrictions as to the possibility to put all relevant defence arguments before the trial court, and thus to influence the outcome of the proceedings’

—

ECRM 12 juli 1984 (Can tegen Oostenrijk), appl. nr. 9300/81 § 53

7.

De uitwerking van de verdedigingsmogelijkheid in de zaak Jespers lijkt in dit licht vooral exemplarisch van aard te zijn. Een logische conclusie is immers dat het verdedigingsrecht zich uitstrekt tot al datgene wat in het strafproces ten aanzien van de verdachte en diens strafzaak wordt beslist. Dat geldt zeker indien beslissingen de uitkomst van de zaak kunnen beïnvloeden. Uiteindelijke strekken de genoemde aspecten van interne openbaarheid tot het garanderen van de eerlijkheid van het proces. Bij de beoordeling van klachten terzake van interne openbaarheid is dat dan ook de uiteindelijke toetssteen waarop een klacht in Straatsburg wordt afgerekend (ECRM, [verdachte], NJCM 1995, p. 834 e.v.).

8.

Net zo min als het begrip ‘processtukken’ in de wet is gedefinieerd, is het begrip ‘verdediging’ in de wet gedefinieerd. Aangezien ingevolge het bepaalde in de art. 6 lid 3 sub c EVRM en 14 lid 3 sub d IVBPR de verdachte ook het recht heeft zichzelf te verdedigen, dient onder het begrip verdediging niet alleen de raadsman maar ook de verdachte te worden begrepen. Ook vanuit deze optiek beschouwd had het hof de kennisneming van de videoband niet aan verzoeker mogen onthouden.

9.

De omstandigheid dat kennisneming van de videoband inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen doet aan het voorgaande niet af Dat is immers ook het geval bij kennisneming van het proces-verbaal van verhoor van de betrokkenen. Het recht op kennisneming van processtukken is overigens gelet op het bepaalde in art. 6 EVRM en 14 IVBPR niet aan een zodanige beperking onderworpen. Ook dit argument van het hof is mitsdien ondeugdelijk.

10.

Daar komt nog bij dat de videoband van verhoren van slachtoffers inmiddels in het strafproces onder invloed van de uitspraken van het EHRM 20 december 2001 NJ 2002, 435 en 2 juli 2002 NJ 2003, 671 als een volwaardige compensatiemogelijkheid wordt aangemerkt. Zie ook HR 20 mei 2002 NJ 2003, 672 m.nt.Sch. En HR 6 juli 2010 NJ 2010, 510 rov. 3.4. m.nt. Sch. In dit laatste arrest refereerde de Hoge Raad zelfs aan het ter terechtzitting, en dus in aanwezigheid van de verdachte, afspelen van de videoband van het verhoor van het slachtoffer. In deze rechtspraak ligt besloten dat bij potentieel concurrerende belangen tussen verdachte en getuige de waarheidsvinding prevaleert boven de privacy van de getuige. Ook in zoverre kan 's‑Hofs argument dat het bekijken van de videoband door verzoeker inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen niet toereikend zijn voor de afwijzing van het verzoek. Als immers een verdachte gelet op voornoemde rechtspraak ter terechtzitting kennis mag nemen van de inhoud van een videoband van verhoor van een slachtoffer, dan zal zodanige kennisneming aan verzoeker ten aanzien van het bekijken van een videoband op een politiebureau natuurlijk niet onthouden kunnen worden.

11.

Tot slot: uit het proces-verbaal van de zitting d.d. 7 oktober 2009 blijkt dat de Advocaat-Generaal geen inhoudelijke bezwaren had tegen het bekijken van de videoband van de verhoren door verzoeker, maar slechts uit organisatorische overwegingen zich daartegen verzette.

Middel 2

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid medebrengt.

In het bijzonder zijn met betrekking tot de bewezenverklaarde feiten de artt. 6 EVRM, 14 IVBPR, 340, 359, 415 Sv geschonden doordien het hof voor het bewijs mede gebruik heeft gemaakt van zijn eigen waarneming dat verzoeker in zijn nek een opvallende tatoeage heeft van een spin of een spinachtige, zulks ten onrechte aangezien uit het proces-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep d.d. 17 mei en 26 mei 2010 niet kan blijken dat het hof van zijn eigen waarneming melding heeft gemaakt en verzoeker en diens raadsman in de gelegenheid heeft gesteld dezelfde waarneming te kunnen doen en zich daaromtrent bij de behandeling van de zaak voorafgaand dan wel bij pleidooi uit te laten, (zie HR 29 augustus 2006 NJ 2007, 134 m.nt. Reijntjes). Aldus is tekort gedaan aan de in art. 6 EVRM en 14 IVBPR besloten liggende eisen van een contradictoire ofwel adversaire gedingvoering. Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep lijdt hierdoor aan nietigheid en/of de bewezenverklaring is op grond hiervan niet naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed.

Middel 3

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid medebrengt.

In het bijzonder zijn de artt. 359, 415 Sv geschonden doordien het hof het verweer dat de verklaring van [betrokkene 1] inzake de herkenning van verzoeker bij wege van een fosloconfrontatie niet betrouwbaar is en moet worden uitgesloten van het bewijs heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen, 's Hofs arrest is in zoverre niet naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed.

Toelichting

1.

Het hof heeft, zakelijk weergegeven, hiertoe overwogen:

‘Ook de herkenning door [betrokkene 1] van de verdachte tijdens een fosloconfrontatie acht het hof betrouwbaar. Dat de door [betrokkene 1] aangewezen ‘foto 2 van links’ de foto van de verdachte betreft, leidt het hof af uit het proces-verbaal waarin is vermeld dat de foto van de verdachte nummer 2 heeft, in samenhang met de processen-verbaal waarin is vermeld dat de foto's naast elkaar zijn getoond. De suggestie van de raadsman (op bladzijde 8 van zijn pleitnota) dat [betrokkene 1] de verdachte vanwege het dragen van een bivakmuts ten tijde van de ontvoering niet zou hebben kunnen herkennen, deelt het hof niet. Immers heeft [betrokkene 1] verklaard dat de drie jongens die hem ontvoerden respectievelijk een sjaal en een muts, een jas met capuchon en bontkraag, en een sjaal droegen. Hij heeft niet verklaard dat hun gezichten (geheel) waren bedekt. De verweren worden verworpen.

De — bij gelegenheid van dupliek betrokken — stelling van de raadsman dat een herkenning voor 90 procent, zoals in casu, ‘niet voldoet aan de richtlijnen’ is niet nader onderbouwd en behoeft reeds daarom geen bespreking.’

2.

Vorenweergegeven weerlegging is onbegrijpelijk, aangezien het hof blijkens zijn overwegingen in zijn zogeheten Promis-arrest op p. 13 en 15 heeft vastgesteld dat [betrokkene 1] verzoeker aan zijn gezicht én het korte stekeltjeshaar herkent, terwijl het hof tevens heeft vastgesteld dat verzoeker tijdens het plegen van de feiten 1 en 2 een muts op had.

3.

Aangezien het onbegrijpelijk, althans niet zonder meer begrijpelijk is dat bij iemand die een muts draagt, toch stekeltjeshaar kan worden waargenomen, had het hof een nadere motivering hieromtrent niet achterwege mogen laten.

4.

's Hofs oordeel dat de bij dupliek betrokken stelling van de raadsman dat een herkenning voor 90% net voldoet aan de rechtlijnen geen bespreking behoeft reeds omdat deze stelling niet nader is onderbouwd is onbegrijpelijk.Het bepaalde in art. 359 lid 3 Sv brengt mee dat ook op een zodanig verweer — dat kennelijk ziet op het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek (KB 22 januari 2002, Stb. 2002, 46) — beslist moet worden. Zo was de Hoge Raad in HR 22 april 1980, NJ 1980, 451 van oordeel dat (ook) met zoveel woorden beslist moest worden op het verweer dat uit de stukken niet gebleken is ‘dat de voorschriften van art. 21 e.v. Warenwet ten aanzien van het nemen van monsters zijn nageleefd’, aangezien de bestreden uitspraak niets bevatte waaruit bleek dat het voorschrift van art. 24 Warenwet was nageleefd. Als zelfs een niet specifiek wettelijk voorschrift is genoemd, althans volstaan is met een verwijzing naar ‘art. 21 p.v.’ en toch een motiveringsverplichting werd aangenomen, dient dat in casu met betrekking tot een verwijzing naar het niet voldoen aan de richtlijnen, terwijl voor ieder duidelijk is om welke richtlijnen het gaat, ook het geval te zijn.

Middel 4

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid medebrengt.

In het bijzonder zijn de artt. 6 EVRM, 14 IVBPR, 37, 37a, 37b, 359, 415 Sv geschonden doordien het hof de oplegging van de maatregel van ter beschikkingstelling met bevel dat verzoeker van overheidswege zal worden verpleegd op onbegrijpelijke, althans ontoereikende gronden heeft gemotiveerd en/of het verweer dat door voeging van oude rapportages het nemo tenetur beginsel is geschonden heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. 's‑Hofs arrest is op grond hiervan niet naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed.

Toelichting

1.

Het hof heeft, zakelijk weergegeven, voorzover hier van belang, overwogen:

‘Zoals vermeld in het onder 6 genoemde rapport, heeft de verdachte in de onderhavige strafzaak geweigerd medewerking te verlenen aan het onderzoek ten behoeve van een advies als bedoeld in artikel 37 lid 2, juncto 37a lid 3 van het Wetboek van Strafrecht. Daarom heeft het hof — ter beantwoording van de vraag of het een last als bedoeld in artikel 37a lid 1 van het Wetboek van Strafrecht wenselijk of noodzakelijk is — (naast het onder 6 genoemde rapport) acht geslagen op bovengenoemde andere rapporten en adviezen aan de totstandkoming waarvan de verdachte wel bereid is geweest medewerking te verlenen.

Het hof leidt uit de door de getuige-deskundigen Brookhuis, Van Giessen, Troost en Leutscher bij de rechter-commissaris afgelegde verklaringen, in onderling verband en samenhang bezien, af, dat de verdachte de door hen in respectievelijk 2004 en 2006 geconstateerde antisociale persoonlijkheidsstoornis — zonder behandeling sindsdien— nog altijd heeft. Derhalve staat naar 's hofs oordeel tevens genoegzaam vast dat deze stoornis ook ten tijde van het begaan van de onderhavige feiten heeft bestaan.

Met in achtneming van de beschouwingen, de conclusie en de adviezen van de voornoemde gedragsdeskundigen is het hof van oordeel dat de conclusie gerechtvaardigd en onontkoombaar is dat de verdachte ook ten tijde van de ten laste gelegde feiten verminderd toerekeningsvatbaar is te achten.

De aard en de ernst van de bewezen verklaarde feiten en de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen, mede gelet op het geconstateerde gevaar voor (ernstige) recidive, eisen naar 's hofs oordeel — naast een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur — het opleggen van de maatregel tot terbeschikkingstelling van de verdachte, met bevel dat hij van overheidswege wordt verpleegd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de verdachte zoals vermeld ten tijde van het plegen van de feiten lijdende was aan een zodanige ziekelijke stoornis van zijn geestesvermogens dat deze feiten hem slechts in verminderde mate kunnen worden toegerekend. Aan de wettelijke voorwaarden is voldaan.

Daarnaast acht het hof ten aanzien van het onder 5 bewezen verklaarde een rijontzegging van na te melden duur passend en geboden.

Verweren met betrekking tot de straftoemeting
Schending artikelen 6 en 8 EVRM

De raadsman heeft — op de in zijn pleitnota nader vermelde gronden — betoogd dat de in eerdere strafzaken tegen de verdachte opgemaakte rapportages pro Justitia niet mogen worden gebruikt voor de besluitvorming in deze zaak, nu volgens hem inbreuk is gemaakt op het door artikel 8 van het EVRM gegarandeerde recht op privacy van de verdachte, door die rapportages zonder zijn toestemming aan het dossier toe te voegen. Dit is volgens de raadsman ook in strijd met het nemo tenetur beginsel, zodat tevens het door artikel 6 van het EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces is geschonden.

Het hof verwerpt deze verweren. De wetstekst noch de wetsgeschiedenis biedt aanknopingspunten voor de stelling dat het de rechter niet vrij zou staan in geval van een weigerende observandus acht te slaan op adviezen die in een eerdere strafzaak omtrent de persoonlijkheid van de verdachte zijn uitgebracht. Op de voet van artikel 42, tweede lid, van de Wet justitiële en strafvorderlijke kunnen deze adviezen aan het voorliggende strafdossier worden toegevoegd. De stelling van de raadsman dat daarvoor toestemming van de verdachte nodig is, vindt geen steun in het recht. Datzelfde geldt voor zijn stelling dat door die voeging inbreuk is gemaakt op het nemo tenetur beginsel. Door de voeging van eerdere rapportages, aan de totstandkoming waarvan de verdachte wel bereid is geweest medewerking te verlenen, is de verdachte niet gedwongen actief aan het onderhavige onderzoek of zijn veroordeling in deze zaak mee te werken.

Geen noodzakelijkheid TBS

De raadsman geeft voorts betoogd dat oplegging van TBS met dwangverpleging achterwege dient te blijven, nu er alternatieven voorhanden zijn, te weten primair een deels voorwaardelijke straf met bijzondere voorwaarden in het kader van gefaseerde terugkeer in de maatschappij, subsidiair een geheel onvoorwaardelijke straf, waarbij in het kader van de voorwaardehjke invrijheidstelling door het openbaar ministerie dergelijke voorwaarden kunnen worden gesteld.

Ook dit verweer wordt verworpen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een reeks van, merendeels ernstige misdrijven.

Uit de bovenvermelde rapportages en verklaringen van gedragsdeskundigen komt onder meer naar voren dat al vanaf jonge leeftijd consistent gesproken wordt van een verstoring van de ontwikkeling van de verdachte, dat sprake is van een gebrekkige ontwikkeling en een antisociale persoonlijkheidsstoornis, dat ondanks talrijke en jarenlange behandelinterventies en detentie gedragsverbeteringen zijn uitgebleven en dat hij — ook nu nog — sterk verminderd ontoerekeningsvatbaar is te achten. Sinds de vaststelling van de persoonlijkheidsstoornis, is de verdachte daaraan niet behandeld. Uit de verklaringen van de verschillende gedragsdeskundigen leidt het hof af dat de stoornis niet over gaat, als dat niet alsnog gebeurt.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven dat hij TBS een ‘te zware maatregel’ vindt en in dat kader verklaard dat hij niet weer in het criminele circuit zal belanden, alsmede dat hij juist een streep onder zijn verleden wil trekken. Het hof is van dat laatste niet overtuigd, nu daar naar zijn oordeel bij had gehoord dat de verdachte verantwoordelijkheid had genomen voor zijn daden. Dat heeft hij slechts zeer beperkt en selectief gedaan, door ter zitting enkele — relatief wat minder ernstige — feiten (deels) te bekennen. Over zijn betrokkenheid bij de ernstiger feiten (zoals de ontvoering en mishandeling van [betrokkene 1] en de aanrijding van agent [agent]) wilde hij zich bij herhaling niet uitlaten. Oprechte gevoelens van wroeging heeft hij bovendien niet getoond: slechts in zeer algemene bewoordingen heeft de verdachte verklaard ‘spijt te hebben van bepaalde dingen’.

Daar komt bij dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep geen dan wel zeer beperkt inzicht heeft gegeven in de inhoud van de gesprekken met een of meerdere gedragsdeskundige(n) die beweerdelijk zouden hebben plaatsgevonden tijdens zijn verblijf in het Penitentiair Selectie Centrum en die, althans volgens de verdachte, tot de conclusie zouden zijn gekomen dat, naast ene eventueel op te leggen gevangenisstraf, kon worden volstaan met begeleiding na detentie. Enige onderbouwing hiervan, bijvoorbeeld door middel van een voor de hand liggende rapportage omtrent de bevindingen van de desbetreffende deskundige(n) heeft niet plaatsgevonden. In dit verband verdient voorts overweging dat de verdachte heeft verklaard dat zijn vertrouwen in een van de gedragsdeskundigen aanmerkelijk onder druk kwam te staan toen hij door haar werd geconfronteerd met eerder over hem uitgebrachte rapportages. Naar het oordeel van het hof sluit dit aan bij het door de meergenoemde getuige-deskundige Leutscher in zijn verhoor bij de rechter-commissaris geschetste beeld van de verdachte als iemand die de hakken in het zand zet als hij het idee krijgt dat hij minder invloed krijgt op, zo begrijpt het hof, de uitkomsten van een hem betreffend gedragskundig onderzoek. Gelet voorts erop dat gebleken is dat eerder ingezette hulpverleningstrajecten in een meer vrijwillige setting zijn mislukt, ziet het hof, nog los van hetgeen daarover verder wordt overwogen, geen heil in de door de verdediging aangedragen en minder vergaande alternatieven.

Mede gelet op verdachtes berekenende proceshouding — die past in het beeld dat de gedragsdeskundigen van hem hebben — is het hof van oordeel dat behandeling in het kader van TBS met dwangverpleging noodzakelijk is. Het hof ziet gelet op de nog aanwezige — tot op heden niet behandelde — persoonlijkheidsstoornis geen andere mogelijkheid. Daarbij is meegewogen dat door en namens de verdachte geen reële alternatieven voor deze maatregel zijn aangedragen. De door de raadsman genoemde strafmodaliteiten vormen naar het oordeel van het hof — nog afgezien van het feit dat een deels voorwaardelijke gevangenisstraf vanwege de bij wet beperkte duur geen recht doet aan de ernst van de feiten — volstrekt onvoldoende waarborgen voor de veiligheid van de maatschappij. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de vorige poging de verdachte in het kader van bijzondere voorwaarden gefaseerd terug te laten keren in de maatschappij, is mislukt. De deskundige Brookhuis heeft bovendien verklaard bij de verdachte pas na een TBS aan een resocialisatieproces te denken.’

2.

's‑Hofs oordeel dat de in 2004 en 2006 geconstateerde antisociale persoonlijkheidsstoornis gelet op hetgeen de door de getuigen-deskundigen Brookhuis, Van Giessen, Troost en Leutscher bij de rechter-commissaris hebben verklaard ook ten tijde van het begaan van de onderhavige feiten heeft bestaan is onbegrijpelijk, aangezien de vaststelling dat er geen behandeling van de hier bedoelde antisociale persoonlijkheidsstoornis heeft plaats gehad uitsluitend steunt op de tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van de getuige-deskundige P.M.F. Brookhuis. Dit brengt mee dat niet voldaan is aan het vereiste vervat in art. 37 lid 2 dat sprake moet zijn van een advies van tenminste twee gedragskundige van verschillende disciplines, nu de vaststelling dat geen behandeling heeft plaatsgehad vanwege het diffuse begrip ‘behandeling’ tot het domein van een deskundige moet worden gerekend en dus tot onderdeel van zijn adviserende taak moet worden beschouwd.

3.

In dit verband moet ook worden gesteld dat verzoeker de betrouwbaarheid van de deskundigen op wier rapportages het hof acht heeft geslagen heeft betwist en het hof verzuimd heeft een gemotiveerde beslissing te geven op grond waarvan aan hun betrouwbaarheid niet hoeft te worden getwijfeld. Verzoeker heeft immers blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 26 mei 2010 voorzover hier van belang, zakelijk weergegeven, verklaard:

‘Ik wil namelijk een onafhankelijk onderzoek. Daar komt toch wat anders uit dan die rapportages die u zojuist hebt voorgehouden.’

4.

Deze verklaring kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat verzoeker de inhoud en de betrouwbaarheid van de betrokken rapportages heeft betwist met het argument dat de opstellers van de rapportages niet onafhankelijk zijn. Op dit betrouwbaarheidsverweer had het hof niet mogen verzuimen een uitdrukkelijke beslissing te geven.

Vgl.HR 30 maart 1999, NJ 1999, 451. In deze zaak verzuimde het hof nader te motiveren waarom het gebruik maakte van een eindconclusie in een rapportage van de psycholoog prof. Bullens, die werd betwist.

5.

Onbegrijpelijk is de motivering voorts voor zover het hof heeft overwogen dat gebleken is dat eerder ingezette hulpverleningstrajecten in een meer vrijwillige setting zijn mislukt, nu het hof niet aangeeft waaruit een en ander is gebleken. Uit de enkele omstandigheid dat in het rapport Pro Justitia d.d. 23 september 2008 is weergegeven dat ondanks talrijke en jarenlange behandelinterventies en detentie verbetering is uitgebleven kan niet zonder meer de conclusie worden getrokken dat sprake is van een mislukt hulpverleningstraject, nu onduidelijk is of het uitblijven van verbetering ook van toepassing is op de lange termijn, en in zoverre ook als mislukt moet worden beschouwd.

6.

In de rechtspraak is ten slotte aanvaard dat bij het opleggen van een ter beschikking stelling gebruik mag worden gemaakt van oudere psychologische en/of psychiatrische rapportages. Zie HR 16 december 1997 NJ 1998, 334, HR 13 september 2005 LJN: AT7310 en HR 24 januari 2006 NJ 2006, 108.

7.

De vraag of een zodanig gebruik in strijd komt met het nemo tenetur-beginsel is evenwel voor zover valt na te gaan in die rechtspraak niet expliciet aan de orde geweest. Zo toetste de Hoge Raad in zijn arrest van 16 december 1997 en de daaropvolgende arresten de opgeworpen rechtsvraag alleen aan de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis.

Echter in 209 bracht de toenmalige staatssecretaris van Justitie, mevrouw Albayrak, in haar antwoord van 30 september 2009 op kamervragen over mogelijkheden om weigeraars van een psychiatrisch onderzoek zwaarder te straffen en na detentie, vanwege het recidivegevaar gedwongen te laten opnemen in de forensische zorg, zonder veel omhaalvan woorden tot uitdrukking dat het nemo tenetur-beginsel wel degelijk van toepassing is bij weigerende observandi. Haar antwoord luidde voor zover hier van belang, zakelijk weergegeven:

‘Er bestaat geen verplichting tot meewerken aan de rapportage van het PBC. Volgens het nemo tenetur-beginsel, dat is neergelegd in artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering, kunnen verdachten niet verplicht of gedwongen worden mee te werken aan de eigen veroordeling.’

—

T.K. vergaderjaar 2009–2010, Aanhangsel van de Handelingen (162)

8.

Uit de rechtspraak van het EHRM, in het bijzonder EHRM 3 mei 2001 19187/91 (JB v. Zwitserland), EHRM 25 februari 1993 NJ 1993, 485 (Funke), EHRM 17 december 1997, NJ 1997, 699 (Saunders) en EHRM 2 mei 2001 NJ 2003, 354 m.nt.Sch. en EHRM 10 september 2002 (Allen) volgt dat informatie die onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat tegen de verdachte mag worden gebruikt en niet bestreken wordt door het nemo tenetur beginsel. Knigge merkt in zijn annotatie onder het Saundersarrest op dat het ‘strafvorderlijk kader’ van belang is voor de toepassing van nemo tenetur en dat het begrijpelijk is dat het EHRM de verklaringsvrijheid van het nemo tenetur-beginsel aanmerkt.

De verklaringsvrijheid ofwel de ‘right not to incriminate oneself’ is dus vanwege dat strafvorderlijk kader niet uitsluitend in het geding met betrekking tot het leveren van bewijs.

Dat strafvorderlijk kader omvat ook de straftoemetingspositie van de verdachte.

Terecht verbond de staatssecretaris dus nemo tenetur met de verklaringsvrijheid mee te werken aan de rapportage in het PBC. En evenals in Saunders omvat dit beginsel tevens het gebruik van de afgelegde verklaringen in een latere strafzaak.

9.

In deze zaak gaat het om (oude) rapportages die met medewerking van verzoeker tot stand zijn gekomen. Met andere woorden, de informatie uit deze rapportages is geheel danwel in overwegende mate door coöperatie van verzoeker van hem verkregen. Nu het gaat om psychologische/psychiatrische rapportages gaat het uit de aard der zaak om geheel of gedeeltelijk mondeling van verzoeker verkregen informatie. Het betreft dus van hem afhankelijke informatie. En zoals Schalken in zijn annotatie onder EHRM 3 mei 2001 NJ 2003, 354 schreef is nemo tenetur in volle omvang van toepassing als de informatie door middel van mondelinge verklaringen moet worden verschaft. Nu dat in casu het geval is, is nemo tenetur dan ook door de voeging van toepassing. Het verweer is dus ten onrechte, althans op ontoereikende grond verworpen.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr G. Spong, advocaat, kantoorhoudende te Amsterdam, aan de Keizersgracht 278, die bij dezen verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker in cassatie.

Amsterdam, 13 december 2010

mr G. Spong

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.