HR, 25-11-2014, nr. 13/05730

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 12 november 2013 de verdachte wegens “opzetheling” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. C.C. Polat, advocaat te Breukelen, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof het verweer, inhoudende dat de resultaten van de telefoontap van het bewijs moeten worden uitgesloten, omdat de rechter-commissaris ten onrechte toestemming heeft gegeven voor het opnemen van telefoongesprekken, ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen.

4. Zoals blijkt uit de op de terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota, heeft de raadsman van de verdachte primair bepleit dat de verdachte van het ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken, aangezien de telefoontap onrechtmatig is afgegeven waardoor een belangrijk strafvorderlijk voorschrift is geschonden, als gevolg waarvan de resultaten van het onderzoek die door dit verzuim zijn verkregen op grond van art. 359a, eerste lid, aanhef en onder b, Sv van het bewijs moeten worden uitgesloten. De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd. Art. 126m, eerste lid, Sv vereist onder meer dat het misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Uit de memorie van toelichting volgt dat daarbij dient te worden gedacht aan moord, handel in drugs en mensenhandel, hetgeen volgens de raadsman wordt bevestigd door een uitspraak van de Rechtbank te ’s-Gravenhage (Rechtbank te ’s-Gravenhage 15 januari 2004,ECLI:NL: RBSGR:2004:AO1796, NJ 2004/276). Het gaat in het onderhavige geval om heling, terwijl de telefoontap is afgegeven voor een inbraak. Uit de wet en uit voornoemde uitspraak volgt dat de telefoontap niet voor dergelijke zaken is bedoeld.

5. Het hof heeft dit verweer verworpen en daartoe onder “overweging met betrekking tot het bewijs” het volgende overwogen:

“(On)rechtmatig gebruik van telefoontap?

Door en namens verdachte is primair, overeenkomstig de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 29 oktober 2013 gehechte pleitnotitie, aangevoerd dat de rechtercommissaris ten onrechte toestemming heeft gegeven tot het opnemen van telefoongesprekken nu er geen sprake is geweest van een misdrijf dat gezien zijn aard een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Dit levert een onherstelbaar vormverzuim op in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering op. De resultaten van het onderzoek dienen dan ook volgens de raadsman op grond van artikel 359a lid 1 sub b van het Wetboek van Strafvordering te worden uitgesloten van bewijs. Als gevolg daarvan dient verdachte bij gebrek aan voldoende wettig en overtuigend bewijs te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde.

Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2010 (LJN BL 2828) overweegt het hof dat aan de zittingsrechter de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid ter beoordeling staat. In het wettelijk systeem houdt die beoordeling, in een geval waarin de rechter-commissaris tevoren een machtiging heeft verstrekt, een beantwoording in van de vraag of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent het verstrekken van die machtiging heeft kunnen komen.

In de onderhavige zaak is - na een tevoren door de rechter-commissaris verstrekte machtiging - het bevel tot onderzoek van telecommunicatie op 8 februari 2013 mondeling door de officier van justitie gegeven, hetgeen schriftelijk is bevestigd op 12 februari 2013. Voornoemd bevel is gegeven op basis van verdenking van overtreding van de artikelen 310 en 312, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, zijnde misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering en waarbij dit opsporingsmiddel wettelijk is toegestaan volgens artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering.

Met betrekking tot de in voornoemd artikel gestelde voorwaarde dat het misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert heeft het hof in aanmerking genomen dat de politie op 8 februari 2013 een telefonische melding heeft ontvangen van aangever, die vroeg om politie ter plaatse, waarna de telefoonverbinding werd verbroken. Vervolgens heeft aangever ten overstaan van de politie verklaard dat hij bij thuiskomst vermoedde dat er zich een inbreker in zijn woning bevond en dat hij naar buiten was gegaan om de politie te bellen. Op dat moment was er een man naar aangever toegekomen en er ontstond een worsteling. De man heeft vervolgens de telefoon van aangever afgepakt, waarmee aangever op dat moment de politie aan het bellen was, en is weggelopen met die telefoon.

Het hof is, bovenstaande feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, van oordeel dat de rechter-commissaris in redelijkheid tot het verlenen van de machtiging is kunnen komen. Het verweer dient dan ook te worden verworpen.”

6. Het hier aan de orde zijnde art. 126m, eerste lid, Sv luidt als volgt:

"In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, aan een opsporingsambtenaar bevelen dat met een technisch hulpmiddel niet voor het publiek bestemde communicatie die plaatsvindt met gebruikmaking van de diensten van een aanbieder van een communicatiedienst, wordt opgenomen."

7. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel over bijzondere opsporingsbevoegdheden houdt ten aanzien van art. 126m, eerste lid (oud), Sv in het algemeen, en meer in het bijzonder de vraag wanneer er sprake is van een ernstige inbreuk op de rechtsorde zoals in die bepaling bedoeld, onder meer het volgende in:

"De woorden "aard van het misdrijf" duiden niet slechts op de delictsomschrijving in de wet, maar tevens op de ernst van de feiten en omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd of wordt beraamd. De concrete feiten en omstandigheden dienen meegewogen te worden bij de beoordeling of sprake is van een ernstige inbreuk op de rechtsorde. Het kan gaan om misdrijven als moord, handel in drugs, mensenhandel, omvangrijke milieudelicten, wapenhandel maar ook ernstige financiële misdrijven, zoals omvangrijke ernstige fraude, bijvoorbeeld een BTW-carrousel. Dergelijke misdrijven schokken de rechtsorde ernstig door hun gewelddadige karakter of door hun omvang en gevolgen voor de samenleving. Ook minder ernstige misdrijven kunnen een ernstige inbreuk maken op de rechtsorde, doordat zij in combinatie met andere misdrijven worden gepleegd, bijvoorbeeld valsheid in geschrifte in combinatie met omkoping van ambtenaren met het oog op verkrijging van vergunningen voor bedrijven, of kleine fraudes waarvan, gelet op de aard, kan worden vermoed dat deze deel uitmaken van een omvangrijke en ernstige vorm van fraude. Het dient te gaan om samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven (vergelijk bijvoorbeeld artikel 126g, tweede lid) dan wel om samenhang met andere misdrijven die in het georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd (vergelijk artikel 126o, eerste lid)."1.

8. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. De bevoegdheid tot het bevelen van opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel zoals bedoeld in art. 126m Sv is aan de officier van justitie toegekend. De bevoegdheid is beperkt tot die gevallen waarin een verdenking bestaat van een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. De rechter-commissaris dient tevoren een schriftelijke machtiging te hebben verstrekt. Het staat daarbij in eerste instantie ter beoordeling van de officier van justitie of er sprake is van een verdenking zoals bedoeld in art. 126m, eerste lid, Sv en of het onderzoek dringend vordert dat gegevensverkeer wordt opgenomen. Bij deze laatste toetsing spelen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol. De rechter-commissaris dient vervolgens bij de beoordeling of een machtiging kan worden verstrekt te toetsen of aan bovenstaande wettelijke voorwaarden is voldaan. Ten slotte staat aan de zittingsrechter de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid ter beoordeling. In het wettelijke systeem houdt die beoordeling, in een geval als het onderhavige waarin de rechter-commissaris tevoren een machtiging heeft verstrekt, een beantwoording in van de vraag of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging heeft kunnen komen.2.

9. Het middel spitst zich toe op het oordeel van het hof dat het in dezen gaat om de verdenking van een misdrijf dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. In navolging van het in hoger beroep gevoerde verweer steunt het middel kennelijk op de opvatting dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat de telefoontap zoals bedoeld in art. 126m Sv niet is bedoeld voor woninginbraken maar uitsluitend kan worden ingezet voor ernstiger misdrijven, zoals moord, handel in drugs en wapenhandel. Deze opvatting vindt geen steun in het recht. Uit de tekst van art. 126m Sv en uit de hiervoor onder 7 weergegeven geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling volgt immers dat er niet alleen sprake kan zijn van een voor de toepassing van deze bijzondere opsporingsbevoegdheid vereiste “ernstige inbreuk op de rechtsorde” in geval van dergelijke ernstige misdrijven, maar ook, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, in geval van minder ernstige misdrijven, die in combinatie met andere misdrijven worden gepleegd. Voorts blijkt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad dat ook in geval van één enkele woninginbraak3., diefstal of verduistering (door brandweerpersoneel van een mobiele telefoon die in een brandweerauto in een afgesloten brandweerkazerne lag)4., het eenmalig uitgeven van één vals bankbiljet5., overtreding van de Flora- en faunawet in georganiseerd verband6., opzetheling van (200.000) gestolen inktcartridges7.en exploitatie van grootschalige hennepteelt8.in voorkomende gevallen sprake kan zijn van een misdrijf dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert.

10. In de hiervoor onder 5 weergegeven overwegingen ligt als het oordeel van het hof besloten dat de rechter-commissaris in redelijkheid tot het verlenen van de machtiging aan de officier van justitie (tot het doen opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel) heeft kunnen komen, onder meer omdat er ten gevolge van de diefstal met geweld van een telefoon in het licht van de omstandigheden van het geval sprake was van een ernstige inbreuk op de rechtsorde. Dat oordeel geeft in het licht van hetgeen hiervoor onder 8 is vooropgesteld geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is gelet op het navolgende niet onbegrijpelijk. De directe aanleiding voor het verlenen van de machtiging voor de telefoontap was een woninginbraak, die in de nachtelijke uren (omstreeks 01:10 uur) is gepleegd en waarbij de inbreker zich de toegang tot de woning heeft verschaft door middel van inklimming (via een afgesloten slaapkamerraam). Als gevolg hiervan is de bewoner uit zijn woning gevlucht en heeft hij de politie (het alarmnummer 112) gebeld. Vervolgens is de inbreker achter de bewoner aangerend. Daarna heeft de inbreker na een worsteling de telefoon uit de hand van de bewoner getrokken en is hij daarmee weggerend. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat een dergelijke beroving van een telefoon, die onmiddellijk is voorafgegaan door een (poging tot) inbraak in een woning in de nachtelijke uren, ernstige gevolgen kan hebben voor het veiligheidsgevoel van burgers in het algemeen en voor het slachtoffer in het bijzonder en dat in het licht van de omstandigheden van het geval en gelet op de samenhang tussen deze kort op elkaar volgende misdrijven sprake is van de verdenking van een misdrijf dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Aldus heeft het hof het verweer op goede gronden en voldoende gemotiveerd verworpen. Gelet op de onderbouwing van het verweer door de raadsman, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering.9.

11. Ook overigens had het hof het in het middel bedoelde verweer slechts kunnen verwerpen. Bewijsuitsluiting kan als op grond van art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en komt slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces en dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd.10.Tegen de achtergrond van deze vereisten meen ik dat het hof het verweer slechts had kunnen verwerpen, zodat het middel ook om die reden niet tot cassatie kan leiden.

12. Het middel faalt.

13. Het tweede middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van opzetheling niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

14. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 8 februari 2013 tot en met 17 februari 2013 te Nieuwegein en/of IJsselstein een mobiele (internet) telefoon (merk Apple) heeft verworven, terwijl hij ten tijde van het verwerven van die telefoon wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.”

15. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat het hof ten aanzien van dit feit het volgende heeft vastgesteld. Op 8 februari 201311.omstreeks 01:10 uur is [betrokkene] bij zijn woning in Nieuwegein aangekomen (bewijsmiddel 1). Aangezien hij vanwege het openstaande slaapkamerraam het vermoeden had dat er iemand in zijn slaapkamer was, heeft hij (het alarmnummer) 112 gebeld (bewijsmiddel 1). Op het moment dat hij contact kreeg met de alarmcentrale, is een man van achteren naar hem toegelopen (bewijsmiddel 1). Deze man heeft de rechterhand van [betrokkene] beetgepakt en met kracht geprobeerd de telefoon (een Apple iPhone 4) uit de hand van [betrokkene] te trekken (bewijsmiddel 1). Nadat dit was gelukt, is de man met de telefoon weggerend (bewijsmiddel 1). Met behulp van het programma “vind mijn iPhone” van Apple is de gestolen telefoon korte tijd later gelokaliseerd in IJsselstein, in welke gemeente de verdachte woonachtig was (bewijsmiddel 2). Nadat de officier van justitie een spoedtap had gevorderd op het IMEI-nummer van de telefoon, is uit onderzoek gebleken dat de verdachte sinds 9 februari 2013 de bezitter en de gebruiker van de telefoon was (bewijsmiddelen 2, 5 en 6). Op 17 februari 2013 is de verdachte aangehouden, terwijl onder hem de telefoon van [betrokkene] is aangetroffen (bewijsmiddelen 3, 4 en 5). Ten slotte heeft de verdachte zelf verklaard dat hij niet meer weet van wie en waar hij de telefoon heeft gekocht, dat het een koopje was en dat er geen gebruiksaanwijzing en accessoires, zoals een oplader en een oortelefoon, bij de telefoon zaten (bewijsmiddel 7).

16. Zoals blijkt uit de op de terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota, heeft de raadsman van de verdachte subsidiair bepleit dat de verdachte zowel van de ten laste gelegde opzetheling als van de ten laste gelegde schuldheling dient te worden vrijgesproken. De raadsman heeft daartoe ten aanzien van de opzetvariant aangevoerd dat de verdachte heeft verklaard dat hij niet wist dat de telefoon van een inbraak afkomstig was en dat uit het dossier niet iets anders blijkt. Voorts heeft de raadsman met betrekking tot de schuldvariant het volgende aangevoerd. De plek waar en de persoon van wie je de telefoon koopt zijn indicatoren waaruit kan worden afgeleid of de telefoon al dan niet “eerlijk” is. De verdachte heeft geen namen genoemd en geen kwitantie gevraagd, omdat hij de telefoon heeft gekocht bij iemand die hij kende en vertrouwde. Ten slotte heeft de verdachte € 120,- betaald voor de telefoon, terwijl je voor dat bedrag gemakkelijk een telefoon kunt kopen.

17. Het hof heeft dit verweer verworpen en daartoe onder “overweging met betrekking tot het bewijs” het volgende overwogen:

“Opzet- of schuldheling?

Door en namens verdachte is subsidiair, overeenkomstig de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 29 oktober 2013 gehechte pleitnotitie, vrijspraak van zowel het primair als subsidiair tenlastegelegde bepleit, nu uit het dossier niet blijkt dat verdachte wist dat de telefoon van een inbraak afkomstig was en hij ook niet redelijkerwijs kon vermoeden dat de telefoon door misdrijf verkregen was, nu verdachte de telefoon bij een bekende, die hij vertrouwde, heeft gekocht en op internet telefoons voor een zelfde bedrag te koop worden aangeboden.

Het hof is van oordeel dat het door en namens verdachte subsidiair gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende. Aanvankelijk heeft verdachte ten overstaan van de politie verklaard dat hij de telefoon, een Apple iPhone 4, voor een bedrag van € 120,00 op straat had gekocht van iemand, wiens naam hij niet wilde noemen. Ter terechtzitting van het hof heeft verdachte echter verklaard niet meer te weten van wie hij de telefoon heeft gekocht. Desgevraagd heeft hij ter terechtzitting van het hof verklaard dat hij de telefoon zonder gebruiksaanwijzing en accessoires, zoals een oplader, op straat heeft gekocht. Het vorenstaande - in onderling verband en samenhang bezien - maakt dat verdachte naar het oordeel van het hof wist dat de telefoon van een misdrijf afkomstig was.”

18. Ingevolge art. 416, eerste lid, aanhef en onder a, Sr maakt de verdachte zich schuldig aan opzetheling indien hij een goed verwerft, terwijl hij ten tijde van het verwerven van het goed wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. Om te kunnen komen tot een veroordeling wegens opzetheling dient bewezen te worden verklaard dat de verdachte ten tijde van het verwerven van het desbetreffende goed wist dat het goed door misdrijf was verkregen. In deze wetenschapseis komt het opzet tot uitdrukking. Daaronder is tevens begrepen de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat het goed door misdrijf is verkregen (voorwaardelijk opzet). Uit de bewijsmiddelen moet derhalve kunnen worden afgeleid het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte ten tijde van het verwerven van het goed erop was gericht dat het goed van een misdrijf afkomstig was.12.

19. Gelet op de hiervoor onder 15 weergegeven vaststellingen heeft het hof uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen in samenhang bezien met de hiervoor onder 17 weergegeven overwegingen kunnen afleiden dat de verdachte ten tijde van het verwerven van de telefoon wist (in de betekenis van voorwaardelijk opzet) dat de telefoon een door misdrijf verkregen goed betrof. Daarbij neem ik de volgende omstandigheden in aanmerking. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte de telefoon zonder gebruiksaanwijzing en accessoires (zoals een oplader en een oortelefoon) op straat heeft gekocht. De verdachte heeft wisselend verklaard over de herkomst van de telefoon. Bij zijn verhoor door de politie op 17 februari 2013 heeft de verdachte ten aanzien van de herkomst van de telefoon verklaard dat hij pech heeft en dat dat het risico is “van een telefoon op straat”, dat hij de telefoon (voor € 120,-) heeft gekocht, dat hij niets met de inbraak te maken heeft, dat het er niet toe doet van wie hij de telefoon heeft gekocht en dat hij verder niets wil verklaren. Vervolgens heeft hij bij zijn verhoor door de politie op 18 februari 2013 verklaard dat hij iemand geld heeft gegeven en dat die persoon de telefoon bij een ander heeft opgehaald, dat hij liever geen namen noemt, dat het zijn fout is dat hij hier zit en dat hij het wel een koopje vond. Op de terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij eerder bij de politie heeft verklaard wel te weten van wie hij de telefoon heeft gekocht maar dat hij geen naam wilde noemen, terwijl hij de naam van die persoon inmiddels is vergeten. Bovendien heeft de verdachte de telefoon voor relatief weinig geld gekocht, aangezien hij naar eigen zeggen slechts € 120,- voor de telefoon (een Apple iPhone 4) heeft betaald, terwijl de nieuwprijs van een dergelijke telefoon in de winkel (aanzienlijk) hoger ligt.13.Ten slotte kan nog worden opgemerkt dat de verdachte kort (één dag) na de woninginbraak c.q. de gewelddadige beroving waarbij de telefoon is ontvreemd, de (eerste geregistreerde) gebruiker van de telefoon was. Gelet op deze bijzondere omstandigheden, heeft het hof niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de verdachte ten tijde van het voorhanden hebben van de telefoon wist - in de betekenis van voorwaardelijk opzet - dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. In het licht van hetgeen de raadsman van de verdachte heeft aangevoerd, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering. Aldus is de bewezenverklaring naar de eis der wet met redenen omkleed.14.

20. Het middel faalt.

21. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG