HR, 06-03-2015, nr. 14/00574

De rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft op verzoek van de Staat bij beschikking van 15 juli 2010 op de voet van art. 54a Onteigeningswet (Ow) een rechter-commissaris en drie deskundigen benoemd.

Nadat op 21 september 2010 de opneming door de deskundigen als bedoeld in Afdeling 1 van Hoofdstuk IIIa van de Onteigeningswet had plaatsgevonden, heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch op vordering van de Staat bij vonnis van 10 november 2010 vervroegd de onteigening uitgesproken ten name en ten behoeve van de Staat van:

- het perceel groot 05.93.60 hectare, kadastraal bekend gemeente Den Dungen, sectie [A], nummer [002],

- een gedeelte groot 03.15.76 ha van het perceel, kadastraal bekend gemeente Den Dungen, sectie [A], nummer [003], in totaal groot 03.20.70 ha,

- een gedeelte groot 00.18.88 ha van het perceel, kadastraal bekend gemeente Den Dungen, sectie [A], nummer [004], in totaal groot 01.79.55 ha,

- een gedeelte groot 03.09.99 ha van het perceel, kadastraal bekend gemeente Den Dungen, sectie [A], nummer [005], in totaal groot 03.31.78 ha,

- een gedeelte groot 00.31.79 ha van het perceel, kadastraal bekend gemeente Den Dungen, sectie [A], nummer [001], in totaal groot 06.95.00 ha,

- een gedeelte groot 01.46.61 ha van het perceel, kadastraal bekend gemeente Den Dungen, sectie [A], nummer [006], in totaal groot 04.00.00 ha,

In hetzelfde vonnis heeft de rechtbank (onder meer) het voorschot op de schadeloosstelling voor de onteigenden ([eiser] c.s.) bepaald op € 1.197.500, de reeds benoemde deskundigen opgedragen de aan [eiser] c.s. verschuldigde schadeloosstelling te begroten en een datum vastgesteld waarop het deskundigenrapport zou moeten zijn gedeponeerd.

[eiser] c.s. hebben tegen dit vonnis beroep in cassatie ingesteld. Uw Raad heeft in zijn arrest van 14 oktober 20111.[eiser] c.s. in hun beroep niet-ontvankelijk verklaard na te hebben vastgesteld dat het vonnis op 9 december 2010 in kracht van gewijsde was gegaan.

Het vonnis van vervroegde onteigening is op 2 februari 2011 in de openbare registers ingeschreven.2.

De deskundigen hebben hun definitief advies, gedateerd 4 april 2012, op 5 april 2012 ter griffie van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gedeponeerd. Zij hebben op 17 september 2012 een nader advies, gedateerd 14 september 2012, ter griffie gedeponeerd.

Bij “akte tot uitlaten” van 27 februari 2013 hebben [eiser] c.s. een brief van hun advocaat aan de rechtbank Oost-Brabant (verder: de rechtbank) van 8 februari 2013 in het geding gebracht en akte verzocht van hun in die brief vervatte verzoek aan de rechtbank de deskundigen, althans de deskundige [betrokkene 1], te vervangen. De Staat heeft zich bij akte van dezelfde roldatum verzet tegen vervanging van deskundigen.

Bij vonnis van 6 maart 2013 heeft de rechtbank het verzoek van [eiser] c.s. om de de benoemde deskundigen, althans de deskundige [betrokkene 1], te ontslaan en te vervangen door (een) nieuwe deskundige(n), afgewezen.

Partijen hebben de zaak, in aanwezigheid van de deskundigen, doen bepleiten op 26 maart 2013. Tijdens de pleitzitting heeft de rechtbank de deskundigen gevraagd een nader advies uit te brengen. De deskundigen hebben op 8 mei 2013 het gevraagde nadere advies uitgebracht.

Bij vonnis van 3 juli 2013 heeft de rechtbank laten weten dat zij op een aantal punten nog nader wilde worden geïnformeerd. De deskundigen hebben een derde nader advies op 26 september 2013 uitgebracht.

Partijen hebben de zaak verder, en ook weer in aanwezigheid van de deskundigen, doen bepleiten op 7 oktober 2013.

Bij vonnis van 20 november 2013 heeft de rechtbank (onder meer) de door de Staat aan [eiser] c.s. verschuldigde schadeloosstelling vastgesteld op € 1.402.033 en de door de Staat aan [eiser] c.s. te vergoeden kosten van juridische en andere deskundige bijstand begroot op resp. € 100.293, 70 en € 76.500.

[eiser] c.s. hebben tegen dit vonnis op 29 november 2013 (tijdig)3.beroep in cassatie ingesteld door middel van een daartoe strekkende verklaring ter griffie van de rechtbank. De cassatieverklaring hebben zij bij exploot van 14 januari 2014 (tijdig)4.aan de Staat laten betekenen met dagvaarding in cassatie.

De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van de Staat en mr. R.T. Wiegerink, advocaat bij de Hoge Raad, hebben de zaak schriftelijk toegelicht voor de Staat. De advocaat van [eiser] c.s. en mr. D.J. de Jongh, advocaat te Amsterdam, hebben namens [eiser] c.s. gerepliceerd.

De onteigening is uitgesproken uit kracht van het Koninklijk Besluit van 22 februari 2010, nr. 10.000465, Stcrt. 22 maart 2010 nr. 4536 en heeft plaatsgevonden op grond van art. 72a Ow (als geldende voor de inwerkingtreding van de Crisis- en herstelwet). De onteigening is geschied ten behoeve van de omlegging van de Zuid-Willemsvaart Maas-Den Dungen vanaf kilometer 116.500 (aftakking bestaande Zuid-Willemsvaart) tot kilometer 125.480 (aansluiting Maas), met bijkomende werken, in de gemeenten Sint-Michielsgestel en ’s-Hertogenbosch. In het kader van dit werk zullen op de onteigende gronden worden aangelegd (een deel van) bermen, een lokale verbindingsweg, watergangen en de nieuwe, te verleggen provinciale weg. In totaal is een oppervlakte van 14.16.63 ha onteigend. De onteigende gronden maakten deel uit van het gemengde agrarische bedrijf annex loonbedrijf van [eiser] c.s., waarvan de huiskavel (kadastraal perceel [A 001]) is gelegen aan de [a-straat] in [plaats]. [eiser] c.s., drie broers, oefenen hun bedrijf uit in v.o.f.-verband.5.

De rechtbank heeft, in het voetspoor van de deskundigen (en conform het standpunt van beide partijen) de als gevolg van de onteigening ontstane bedrijfsschade begroot op basis van reconstructie door middel van aankoop van vervangende grond.

Van de kwesties waarover in feitelijke aanleg is gedebatteerd resteren er in cassatie nog drie, te weten (a) de door [eiser] c.s. verlangde vervanging van één of alle deskundige(n), (b) de schade aan of waardevermindering van het overblijvende en (c) de inkomensschade die [eiser] c.s. lijden doordat bij gebruik van vervangende grond vanaf de huiskavel een grotere afstand moet worden afgelegd dan bij gebruik van de onteigende gronden (omrijschade).

[eiser] c.s. hebben een middel van cassatie aangevoerd dat in drie klachtengroepen verdeeld is. Elk daarvan behandelt een van de hiervoor in 2.3 vermelde kwesties.

(a) Vervanging van deskundige(n), onderdelen 2.1-2.9

In de beschikking van 15 juli 2010 zijn tot deskundigen benoemd mr. I.P.A. van Heijst, [betrokkene 1] en G.J.M. Huijbregts.

[eiser] c.s. hebben, als hiervoor bij 1.7 reeds is vermeld, bij “akte tot uitlaten” van 27 februari 2013 een brief van hun advocaat mr. G.R.A.G. Goorts aan de rechtbank van 8 februari 2013 in het geding gebracht en akte verzocht van hun in die brief vervatte verzoek aan de rechtbank de deskundigen, althans de deskundige [betrokkene 1], te vervangen. In die brief voerde de advocaat van [eiser] c.s. i.f.i. (onder verwijzing naar een in de laatste maanden van 2011 gevoerde briefwisseling tussen de advocaat van [eiser] c.s., [betrokkene 1], mr. Van Heijst namens de deskundigen en de rechter-commissaris)6.aan dat [eiser] c.s. van mening zijn dat de deskundige [betrokkene 1] niet valt aan te merken als een onafhankelijke en onpartijdige deskundige, omdat hij zonder daarvan melding te maken werkzaamheden heeft verricht voor Rijkswaterstaat en dat deze deskundige daardoor zodanig besmet is dat hij door de rechtbank vervangen had moeten worden.

De rechtbank heeft dat verzoek in haar tussenvonnis van 6 maart 2013 afgewezen. Tijdens de pleidooien op 26 maart 2013 hebben [eiser] c.s. de rechtbank verzocht op haar beslissing van 6 maart 2013 terug te komen en nogmaals verzocht de deskundigen, althans de deskundige [betrokkene 1], te vervangen. De rechtbank heeft aan dat verzoek geen gevolg gegeven en in haar vonnis van 3 juli 2013 (rov. 2.4) uiteengezet waarom zij geen grond aanwezig achtte om (alsnog) tot vervanging van een of meer deskundigen over te gaan. De klachten zijn gericht tegen deze beslissingen in de tussenvonnissen van 6 maart en 3 juli 2013. Hoewel in onteigeningszaken geen cassatieberoep openstaat tegen tussenvonnissen, kunnen de klachten niettemin onderzocht worden, nu de rechtbank in het bestreden eindvonnis van 20 november 2013 voortbouwt op de beslissingen in de tussenvonnissen waarover geklaagd wordt. Dat geldt trouwens (ik zeg het nu alvast maar) ook voor de overige klachten van het middel die gericht zijn tegen oordelen die de rechtbank in haar tussenvonnissen heeft neergelegd.

Ik stel een paar dingen voorop.

(1) [eiser] c.s. hebben de smet die aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de deskundige [betrokkene 1] kleeft in de laatste maanden van 2011 ontdekt en onderzocht.

(2) Zij hebben vervolgens in een brief van 30 november 2011 van mr. Goorts aan de rechter-commissaris het probleem aan de orde gesteld, maar ook laten weten dat er kostbare tijd verloren zal gaan wanneer de deskundige [betrokkene 1] vervangen moet worden en dat zij hebben besloten zich te refereren aan het oordeel van de rechtbank, met verzoek aan de rechtbank om, als [betrokkene 1] als deskundige gehandhaafd blijft, te gelegener tijd het definitieve deskundigenrapport kritisch te beoordelen en na te gaan of de door [eiser] c.s. ingebrachte bezwaren op zorgvuldige wijze zijn weerlegd.

(3) De rechter-commissaris heeft daarop bij brief van 5 december 2011 geantwoord dat de brief van mr. Goorts aldus begrepen wordt dat niet verzocht wordt de deskundige [betrokkene 1] te vervangen en dat de rechtbank ambtshalve geen of onvoldoende grond ziet om de deskundige [betrokkene 1] te vervangen, hoezeer de situatie ook valt te betreuren.7.

(4) Indien de, kort voor de reeds door de rechtbank bij brief van 29 oktober 2012 aan partijen doorgegeven pleitdatum (26 maart 2013)8.ondernomen, poging om de deskundigen, althans de deskundige [betrokkene 1], te laten vervangen, zou slagen zou dat de afwikkeling van deze procedure, uiteraard, in ernstige mate vertragen en bemoeilijken omdat de rechtbank opnieuw advies zou moeten inwinnen van deskundigen waarvan er ook nog minstens één de plaatsopneming van de onteigende gronden die op 21 september 2010 is geschied niet heeft bijgewoond.

(5) In gevallen waarin het deskundigenadvies een belangrijke invloed heeft op het eindoordeel van de rechter kan de partijdigheid van een door de rechter benoemde deskundige onder zekere omstandigheden een schending meebrengen van het “equality of arms”-beginsel.9.De rechter moet dus serieus omgaan met een klacht van een procespartij dat het een deskundige die door de rechtbank benoemd is ontbreekt aan onafhankelijkheid en onpartijdigheid.

De eerste concrete klacht staat in onderdeel 2.2 van het middel. Met de daar geformuleerde rechtsklacht proberen [eiser] c.s. de vraag of er in de omstandigheden van het onderhavige concrete geval een (voldoende) objectief gerechtvaardigde schijn van partijdigheid van de deskundige [betrokkene 1] bestaat om te twijfelen aan zijn onpartijdigheid, te verjuridiseren. De klacht somt een aantal omstandigheden van het geval op en wil ingang doen vinden dat er een (door de rechtbank geschonden) rechtsregel bestaat die meebrengt dat in dit geval geen andere uitkomst mogelijk was dan dat de deskundige [betrokkene 1] moest worden vervangen. Zo’n regel bestaat volgens mij niet. Het EHRM heeft, in de zaak Sara Lind10., tot uitdrukking gebracht (nr. 47) dat onder bepaalde omstandigheden een gebrek aan onpartijdigheid aan de zijde van een door de rechter benoemde deskundige een schending kan meebrengen van de “equality of arms”, maar ook dat (nr. 48) aan de vrees van een procespartij voor partijdigheid van een deskundige een zeker gewicht toekomt, maar dat beslissend is of de twijfels die door de schijn gewekt worden, objectief gerechtvaardigd zijn. Dat is een open norm die geen scherpe grens aanwijst, maar waaraan de rechter elk afzonderlijk geval met inachtneming van alle bijzonderheden, moet toetsen. Die beoordeling kan, verweven als die is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.11.

De rechtbank heeft [eiser] c.s. (zie rov. 2.2.5 van het vonnis van 6 maart 2013) in zoverre gevolgd dat het gewraakte optreden van [betrokkene 1] als partij-deskundige voor de Staat in beginsel vragen oproept omtrent zijn onafhankelijkheid als deskundige, maar oordeelde dat dit in de specifieke omstandigheden van het geval onvoldoende reden gaf de deskundige [betrokkene 1] te vervangen. Zij heeft daarbij verwezen naar de uitleg die [betrokkene 1] zelf in zijn brief van 1 november 2013 heeft gegeven, de omstandigheid dat [betrokkene 1] al jaren door de rechtbank als deskundige wordt benoemd en nimmer aanleiding heeft gegeven om aan zijn onafhankelijkheid te twijfelen. Tevens heeft de rechtbank vermeld dat de kwestie is voorgelegd aan de gedaagden in de andere onteigeningszaken ten behoeve van de omlegging van de Zuid-Willemsvaart maar dat geen van hen aanleiding heeft gezien de rechtbank te verzoeken de deskundige [betrokkene 1] te vervangen en dat ook [eiser] c.s. zelf de zaak in 2011 wel hebben aangekaart maar toen de rechtbank niet om vervanging hebben verzocht maar zich refereerden aan het oordeel van de rechtbank. De weging van al die omstandigheden ligt naar mijn mening binnen het domein van de rechter die over de feiten oordeelt. De tegen de deskundige [betrokkene 1] aangevoerde bezwaren lijken mij ook niet van zodanig gewicht, dat de rechtbank de beslissingen van de rechtbank in haar vonnissen van 6 maart en 3 juli 2013 nader had behoren te motiveren. Hierop stuiten naar ik meen niet alleen de klacht van nr. 2.2 maar ook de overige klachten van de eerste klachtengroep af.

In onderdeel 2.3 beroept het middel zich op het uitblijven van een gemotiveerde betwisting door de Staat van de stelling van [eiser] c.s. dat bij hen de schijn van partijdigheid was gewekt, zodat de rechtbank, volgens [eiser] c.s., die schijn als vaststaand had moeten aannemen en zich geen oordeel had mogen vormen over de feitelijke vraag of de schijn van partijdigheid was gewekt, maar slechts over de vraag of die schijn objectief te rechtvaardigen was. Ik begrijp niet wat [eiser] c.s. met deze klacht willen bereiken. De rechtbank heeft, onmiskenbaar, aangenomen dat er een schijn van partijdigheid was12., en heeft vervolgens, op basis van de omstandigheden van het geval, onderzocht of de twijfels die door die schijn gewekt zijn, objectief gerechtvaardigd zijn. Wat doet het er nog toe of de rechtbank zelfstandig tot het oordeel was gekomen dat er een zekere schijn van partijdigheid was of bij gebreke van tegenspraak? [eiser] c.s. hebben bij deze klacht geen belang.

Aan [eiser] c.s. kan (onderdeel 2.4) worden toegegeven dat de omstandigheid dat de rechtbank zelf in eerdere zaken waarin [betrokkene 1] als deskundige is opgetreden niets gemerkt heeft van diens eventuele partijdigheid, weinig gewicht in de schaal lijkt te kunnen werpen. Maar om te zeggen dat de rechtbank de goede reputatie die [betrokkene 1] bij de rechtbank geniet in het geheel niet (op deze wijze) mocht meewegen bij haar afweging, gaat mij te ver.

De in de onderdelen 2.5 en 2.6 geformuleerde klachten zijn mij niet duidelijk geworden. [eiser] c.s. betogen dat de objectief gerechtvaardigde schijn van partijdigheid reeds voldoende had moeten zijn om de betreffende deskundige te vervangen. Echter de rechtbank heeft nu juist geoordeeld dat er géén objectief gerechtvaardigde schijn van partijdigheid is. Zij oordeelde immers (in haar vonnis van 6 maart 2013, rov. 2.2.5) “dat in de specifieke omstandigheden van het geval ook niet kan worden aangenomen dat thans bij [eiser] c.s. naar objectieve maatstaven de gerechtvaardigde schijn is gewekt dat de deskundige niet onpartijdig of niet onafhankelijk zijn werk als deskundige zou (kunnen) uitvoeren.” De klachten missen dus, voor zover duidelijk, feitelijke grondslag.

Onderdeel 2.7. focust op de betekenis die de rechtbank heeft gehecht aan de omstandigheid dat [eiser] c.s. reeds in de laatste maanden van 2011 twijfel aan de onpartijdigheid en onafhankelijkheid koesterden, en daarvan de rechter-commissaris op de hoogte stelden, maar uitdrukkelijk daarbij hebben meegedeeld dat zij besloten hadden zich te refereren aan het oordeel van de rechtbank op dit punt. Als ik de klacht goed begrijp, betoogt die dat de rechtbank bij haar oordeelsvorming aan die omstandigheid geen gewicht had mogen toekennen.

Ik zie dat anders. De rechtbank mocht mijns inziens best, bij de beantwoording van de vraag of de (twijfel die door de) schijn van partijdigheid van de deskundige werd opgewekt objectief gezien gerechtvaardigd was, (enig) gewicht toekennen aan de omstandigheid dat [eiser] c.s. aanvankelijk onvoldoende grond zagen voor een verzoek om vervanging van de deskundige, terwijl daarna de schijn van diens partijdigheid niet door nieuw gebleken feiten was versterkt.13.

Opmerking verdient hierbij nog dat de rechtbank niet heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. te laat zijn gekomen met hun verzoeken om vervanging van de deskundige, maar die verzoeken ten gronde heeft beoordeeld. De vraag of de rechtbank zich met hantering van de door Uw Raad in zijn arrest van 2 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1067, NJ 2014/310, gegeven maatstaf wellicht had kunnen of moeten onthouden van een beoordeling ten gronde, is in cassatie niet aan de orde.

Onderdeel 2.8 vangt aan met een rechtsklacht (“Ten onrechte … “ enz.) die naar mijn mening onvoldoende duidelijk voor het voetlicht brengt welke rechtsregel door de rechtbank geschonden of verkeerd toegepast zou zijn. De motiveringsklacht van het onderdeel faalt naar mijn mening. Uiteraard mocht de rechtbank, na te hebben geoordeeld dat er onvoldoende grond was voor vervanging van de deskundige [betrokkene 1], het verzoek om ook de andere deskundigen te vervangen afwijzen, nu het bezwaar tegen die andere deskundigen slechts inhield dat die zich niet hadden gedistantieerd van hun collega [betrokkene 1] toen [eiser] c.s. diens onpartijdigheid in twijfel trokken.

De klacht van onderdeel 2.9 ligt in het verlengde van de andere klachten van klachtengroep 2, en deelt het lot daarvan.

(b) Schade aan of waardevermindering van het overblijvende, onderdelen 3.1-3.5

De onderdelen van deze klachtengroep zijn gericht tegen rov. 2.26. van het tussenvonnis van 3 juli 2013, waarin de rechtbank een oordeel gaf waarbij zij in het bestreden eindvonnis is gebleven.

Ik stel voorop dat Uw Raad heeft beslist dat de in art. 41 Ow geregelde vergoedingsplicht van de waardevermindering van het overblijvende een onderdeel is van de in art. 40 Ow bedoelde volledige vergoeding van alle schade die de onteigende rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn zaak lijdt, en ertoe strekt te voorkomen dat de onteigende als gevolg van de onteigening in zijn vermogenspositie wordt aangetast doordat het overblijvende in waarde vermindert. Het gaat er hierbij om dat de onteigende ook die schade vergoed krijgt die daarin bestaat dat het complex (het geheel van het onteigende en het overblijvende) voor de onteigening meer waard was dan de som van de aan hem vergoede werkelijke waarde van het onteigende en de verkoopwaarde van het overblijvende. De te vergoeden waardevermindering van het overblijvende moet dan ook volgens vaste rechtspraak van Uw Raad worden begroot op dat verschil.14.

De rechtbank heeft diverse overwegingen gewijd aan de waardevermindering van het overblijvende, zoals te lezen valt in de rov. 2.20-2.23 van het vonnis van 3 juli 2013. [eiser] c.s. bestrijden niet hetgeen de rechtbank daar heeft overwogen. De gestelde schade waar het in cassatie in de tweede klachtengroep om gaat is schade van andere aard. [eiser] c.s. hebben bij akte van 26 maart 2013 een in opdracht van Rijkswaterstaat en Waterschap Aa en Maas uitgebracht rapport d.d. 8 februari 201315.in het geding gebracht waarin een aantal waterhuishoudkundige maatregelen worden beschreven die in verband met de omlegging van de Zuid-Willemsvaart zouden moeten worden genomen om de waterhuishouding op (o.m.) de aan [eiser] c.s. na onteigening resterende percelen te “optimaliseren”. De maatregelen zouden moeten bestaan uit de aanpassing van het afwateringssysteem met de aanleg van nieuwe watergangen en het verdiepen en verbreden van bestaande watergangen, aanpassing van het oppervlaktewaterpeil met na verloop van tijd geleidelijke verhoging daarvan en aanleg van een intensief peilgestuurd buisdrainagesysteem op de percelen.16.[eiser] c.s. hebben tijdens de pleidooien op 26 maart 2013 naar dit rapport verwezen en aangevoerd dat dit rapport een substantiële schadepost aanwijst die de deskundigen niet hebben berekend.17.

De rechtbank overwoog hierover:

“Drainage overblijvende percelen

Ter zitting hebben [eiser] c.s. aangevoerd dat werkzaamheden op het overblijvende dienen te worden uitgevoerd om een bevredigende oplossing te bereiken voor de hydrologische effecten van de aanleg van de Zuid Willemsvaart. Daartoe verwijzen zij naar een rapport van Royal Haskoning d.d. 8 februari 2013. Volgens hen is uit overleg tussen het Waterschap, Rijkswaterstaat en [eiser] c.s. gebleken dat op de niet onteigende percelen in het najaar ingrijpende en schadetoebrengende werkzaamheden moeten worden uitgevoerd. De rechtbank kan niet inzien dat dit tot een aanvullende schadeloosstelling moet leiden. Indien het standpunt van [eiser] c.s. juist zou zijn, dan moet worden aangenomen dat de Staat die maatregelen neemt die nodig zijn. Voor zover dat schade toebrengt aan [eiser] c.s. zal de Staat alsdan die schade moeten vergoeden. Dat is althans de verwachting waarmee ten tijde van de onteigening rekening mocht worden gehouden. Verder geldt overigens dat [eiser] c.s. naar mag worden aangenomen feitelijk geen schade zullen leiden, omdat volgens hun eigen stellingen met het Waterschap overeenstemming is bereikt over de aankoop van de na onteigening resterende gronden.”

Onderdeel 3.1 bevat een niet gespecificeerde algemene klacht die in de daarop volgende onderdelen wordt gespecificeerd. Onderdeel 3.2 betoogt, zoals ik dat onderdeel begrijp, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij niet kan inzien dat de noodzakelijke hydrologische ingrepen, als omschreven in het rapport van Royal Haskoning tot een aanvullende schadeloosstelling moeten leiden. Het onderdeel licht deze klacht toe met het verwijt aan de rechtbank dat die de uit het arrest van Uw Raad van 20 februari 2004 in de zaak Railinfrabeheer/Sweeres18.volgende consequenties heeft miskend. In de zaak die tot dat arrest leidde was een stuk van een tuin onteigend waarover de spoorbanen van de Betuweroute zouden worden aangelegd. In discussie was de waardevermindering van de niet onteigende grond ten gevolge van de te verwachten geluidsoverlast door het geraas van treinen over de Betuweroute. De vraag was of bij de bepaling van die waardevermindering moest worden uitgegaan van alle treingeraas dat op het niet-onteigende hoorbaar zal zijn of alleen van het geraas dat de treinen zullen maken terwijl zij over het onteigende rijden.

Naar mijn mening valt uit (rov. 2.6 van) het vonnis van 3 juli 2013 niet af te leiden dat de rechtbank de schadeloosstellingstechnische subtiliteiten heeft miskend waarmee het arrest “Sweeres” het onteigeningsrecht heeft verrijkt. De rechtbank is daaraan in het geheel niet toegekomen. Zij wilde zich niet buigen over de door [eiser] c.s. verlangde aanvullende schadeloosstelling omdat zij oordeelde dat, indien het standpunt van [eiser] c.s. juist zou zijn, (ten tijde van de onteigening rekening ermee mocht worden gehouden dat) de Staat wel de nodige maatregelen zou nemen en de schade zou vergoeden voor zover die maatregelen schade zouden toebrengen aan [eiser] c.s. Dit onderdeel lijkt mij dus niet gegrond.

Onderdeel 3.3 kan mijns inziens evenmin tot cassatie leiden. Het onderdeel leest in de uitdrukking van de rechtbank dat “moet worden aangenomen … “ enz. (niet meer dan) een veronderstelling van de rechtbank. Die lezing lijkt mij niet juist: de rechtbank oordeelde, al heeft zij dat enigszins indirect verwoord, dat de Staat de eventueel nodige maatregelen zal nemen en de eventuele schade zal vergoeden. De klacht mist dus feitelijke grondslag.

Hetzelfde geldt voor de eerste klacht van onderdeel 3.4, die een variant of herhaling is van de klacht van onderdeel 3.3.

Meer impact heeft de tweede klacht van onderdeel 3.4, te weten de rechtsklacht dat een afdoening van te verwachten schade op basis van de aanname dat de Staat die schade te zijner tijd wel zal vergoeden in strijd is met regel dat de onteigeningsrechter alle schade die de onteigende rechtstreeks en noodzakelijk als gevolg van de onteigening lijdt, (in één vonnis) dient vast te stellen.

Het ziet er inderdaad naar uit dat de rechtbank op dit punt haar uit art. 41 Ow voortvloeiende taak heeft miskend. Het door haar in rov. 2.26 van het vonnis van 3 juli 2013 behandelde standpunt van [eiser] c.s. kan niet anders worden opgevat dan (en is kennelijk ook door de rechtbank opgevat als) inhoudende (naar de kern genomen) dat (de aanleg van) het werk waarvoor onteigend wordt schade zal toebrengen aan de niet onteigende gronden van [eiser] c.s. en dat die schade als onteigeningsgevolg moet worden vergoed.19.De rechtbank heeft (getuige de woorden “indien het standpunt van [eiser] c.s. juist zou zijn”) het niet nodig gevonden om uit te maken of dit standpunt juist is, omdat in dat geval de Staat wel zou zorgen dat de nodige maatregelen worden genomen en eventuele schade wel zou vergoeden. Het lag echter op de weg van de rechtbank om vast te stellen of, resp. in hoeverre, de gestelde schade rechtstreeks en noodzakelijk onteigeningsgevolg is en om de betreffende eventueel door [eiser] c.s. geleden schade te begroten en daarvoor een vergoeding vast te stellen. De onteigende behoort na afloop van de onteigeningsprocedure niet verzeild te raken in een nieuw debat20.(en mogelijk uiteindelijk in een nieuw proces) met de onteigenende partij over schadeposten die de onteigeningsrechter niet heeft behandeld in de verwachting dat de onteigenende partij die wel zal vergoeden voor zover de onteigende daarop terecht aanspraak maakt.

Het betoog van de mrs. Scheltema en Wiegerink in nr. 2.19 van hun schriftelijke toelichting dat de gedingstukken geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat er geen causaal verband bestaat tussen de gestelde waardevermindering van het overblijvende en de onteigening, vind ik niet overtuigend. Naar mijn mening zou Uw Raad op dit punt niet in de huid van de feitenrechter moeten kruipen, maar plaats moeten maken voor de verwijzingsrechter die, eventueel na nadere advisering door de deskundigen, nog moet uitmaken of het hier al dan niet gaat om te vergoeden onteigeningsschade en zo ja welke vorm van schadebegroting (kosten van maatregelen en/of waardevermindering van het overblijvende en/of inkomensschade) passend is.

De tweede klacht van onderdeel 3.4 acht ik dan ook gegrond.

Hiermee is nog niet gezegd dat die gegrondheid tot cassatie moet leiden. De rechtbank heeft in de laatste volzin van 2.26 geoordeeld dat “overigens geldt” dat [eiser] c.s. (naar mag worden aangenomen) “feitelijk geen schade zullen leiden” omdat met het Waterschap overeenstemming is bereikt over de aankoop van de na onteigening resterende gronden.21.Als dat oordeel de afwijzing van de onderhavige schadepost zelfstandig draagt, hebben [eiser] c.s. geen baat bij de gegrondbevinding van onderdeel 3.4.

Onderdeel 3.5 klaagt over het hiervoor in 3.21 bedoelde oordeel. Het betoogt dat dat oordeel onjuist is, althans niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd is, nu de rechtbank miskent dat de schade per de peildatum 2 februari 2011 dient te worden vastgesteld, terwijl (zo begrijp ik de klacht) de overeenstemming met het Waterschap over de verkoop van de resterende gronden eerst nadien22.is bereikt. Ook deze klacht acht ik gegrond. Inderdaad is voor de toekenning van de schadeloosstelling de situatie op de (in art. 40a Ow aangewezen) peildatum beslissend, zelfs indien nadien feitelijk is komen vast te staan dat bepaalde veronderstelde schade zich niet heeft voorgedaan of zelfs hoger is uitgevallen dan op de peildatum mocht worden verwacht.23.De afwijzing van de door [eiser] c.s. onder verwijzing naar het rapport van Royal Haskoning opgevoerde schadepost kan dus niet zelfstandig worden gedragen door hetgeen de rechtbank in de laatste volzin van rov. 2.26 van het vonnis van 3 juli 2013 heeft overwogen.

De overige klachten van deze klachtengroep behoeven na het voorgaande geen bespreking meer.

(c) de inkomensschade die [eiser] c.s. lijden doordat bij gebruik van de vervangende grond vanaf de huiskavel een grotere afstand moet worden afgelegd dan bij gebruik van de onteigende gronden (omrijschade), onderdelen 4.1-4.5

De derde klachtengroep komt op tegen de vaststelling door de rechtbank van de omrijschade. Daarover overwoog de rechtbank in haar vonnis van 3 juli 2013:

“Omrijschade

[eiser] c.s. voeren aan dat de deskundigen bij de berekening van de omrijschade ten onrechte uitgaan van 4 in plaats van 5 sneden per jaar en dat de gemiddelde snelheid van 25 km/u voor de trekker niet reëel is, omdat dit tevens de wettelijk toegelaten maximumsnelheid is.

De rechtbank volgt op dit punt het deskundigenadvies. De deskundigen hebben deugdelijk gemotiveerd dat in casu moet worden uitgegaan van een gebruik als bouwland en dat dan kan worden volstaan met minder bewerkingen. [eiser] c.s. hebben verder niet aangevoerd dat zij feitelijk in het algemeen het gemiddelde van 25 km/u niet halen. In dat verband valt op dat ook in het door [eiser] c.s. overgelegde taxatierapport van ir. Schimmel (pagina 14) wordt uitgegaan van een gemiddelde rijsnelheid van 25 km/u. Die gemiddelde snelheid is kennelijk in overeenstemming met de werkelijkheid.”

In het eindvonnis overwoog de rechtbank voorts:

“Omrijschade

De deskundigen hebben de omrijschade in verband met de aankoop en het gebruik van vervangende grond op een grotere afstand van de huiskavel dan de afstand tot het onteigende begroot op € 49.860,-. De rechtbank blijft bij hetgeen zij op dit punt heeft overwogen en beslist in het vonnis van 3 juli 2013. Volgens een nadere opstelling van de partij-deskundige Meeuwsen – voorgedragen ten pleidooie van 7 oktober 2013 – dient de omrijschade op € 50.210,- te worden gesteld. De rechtbank stelt allereerst vast dat het verschil met het deskundigenrapport heel gering is € 350,-, over een periode van 10 jaar – en voorts dat niet valt in te zien dat de nadere berekening van Meeuwsen en diens benadering de voorkeur zou moeten verdienen boven de benadering van de deskundigen.”

Na de algemene klacht in onderdeel 4.1 volgt onderdeel 4.2 met een aanval op het door de rechtbank in het voetspoor van de deskundigen aangenomen uitgangspunt dat de de omrijschade berekend kan worden met inachtneming van een gemiddelde rijsnelheid van de trekker van 25 km per uur. Het onderdeel klaagt dat de onteigeningsrechter hiermee zou aanvaarden dat [eiser] c.s. op sommige delen van de route naar de nieuw verworven percelen de snelheidslimiet voor tractors van 25 km per uur24.overschrijden. Een dergelijke presumptie van niet-legaal handelen van de onteigende mag volgens het onderdeel niet aan de vaststelling van de schadeloosstelling ten grondslag worden gelegd, zodat het oordeel van de rechtbank in strijd met het recht zou zijn. Het is mooi dat [eiser] c.s. dit principiële punt aan Uw Raad hebben willen voorleggen. Het heeft in ieder geval al geleid tot een lezenswaardige gedachtewisseling in de schriftelijke toelichting van de mrs. Scheltema en Wiegerink en de repliek van mr. De Groot.

De klacht illustreert het door de 18e eeuwse Schotse filosoof en geschiedschrijver David Hume beschreven “is–ought” probleem. Als de onteigeningsrechter bij het vaststellen van de schade uitgaat van een gemiddelde rijsnelheid van de trekker van 25 km per uur terwijl dat uitgangspunt impliceert dat op sommige stukken harder wordt gereden dan de maximumsnelheid, betekent dat niet dat hij vindt dat de maximumsnelheid zou behoren te worden overtreden, of dat hij zijn goedkeuring hecht aan snelheidsovertredingen, of dat hij die aanvaardt. De rechtbank had tot taak de werkelijk geleden schade vast te stellen en is daarom (ik denk terecht) uitgegaan van een gemiddelde snelheid die naar haar oordeel (zie rov. 2.24, laatste volzin, van het vonnis van 3 juli 2013) in overeenstemming is met de werkelijkheid. Haar taak was niet een vergoeding vast te stellen voor de denkbeeldige schade die [eiser] c.s. zouden lijden als wordt uitgegaan van de fictie dat met een gemiddelde snelheid wordt gereden die lager ligt dan die waarmee in werkelijkheid wordt gereden. De onteigeningsrechter is realist en geen zedenmeester; hij gaat uit van de werkelijkheid en niet van de wereld zoals die idealiter zou moeten zijn.25.Hij verbeeldt zich ook niet dat trekkerbestuurders langzamer gaan rijden als hij een schadeloosstelling toekent die daarvan uitgaat.

Er bestaat dan ook geen algemene regel van onteigeningsrecht die inhoudt dat niet-legale toestanden buiten beschouwing moeten blijven bij de vaststelling van de schadeloosstelling. De rechtspraak van Uw Raad sluit, bijvoorbeeld, niet uit dat, onder omstandigheden, bij de onteigening van een zonder vergunning gebouwd gebouw waarde aan dat gebouw wordt toegekend die moet worden vergoed26., dat inkomensschade wordt vergoed aan een ondernemer die een bedrijf uitoefent in een zonder vergunning gebouwde bedrijfsruimte27., en dat inkomensschade wordt vergoed aan een ondernemer die in het onteigende een bedrijf uitoefent dat hij aldaar (zonder vergunning) in het geheel niet had mogen uitoefenen28..

Het onderdeel lijkt mij dus ongegrond.

Dat geldt ook voor onderdeel 4.3, dat de klacht van onderdeel 4.2 in de gestalte van een motiveringsklacht herhaalt.

Onderdeel 4.4 laakt de betekenis die de rechtbank heeft gehecht aan het door [eiser] c.s. overgelegde taxatierapport van ir. Schimmel. Anders dan het onderdeel betoogt mocht de rechtbank dit taxatierappost, waarin eveneens wordt uitgegaan van een gemiddelde snelheid van 25 km per uur, best mede ten grondslag leggen aan haar oordeel dat die gemiddelde snelheid kennelijk in overeenstemming is met de werkelijkheid. Ik vermag niet in te zien waarom de omstandigheden die het onderdeel opsomt (n.l. dat dit rapport niet in opdracht van [eiser] c.s. is opgesteld, dat [eiser] zich op dat rapport slechts hebben beroepen in het kader van andere schadeposten en dat [eiser] c.s. i.f.i. “consequent afstand hebben genomen van de aanname van 25 km per uur bij de berekening van de omrijschade”) daaraan in de weg staan. [eiser] c.s. lijken uit het oog te verliezen dat de onteigeningsrechter zelfstandig, dus zo nodig los van het partijdebat, de schadeloosstelling moet vaststellen.

Hierop stuit ook de klacht van onderdeel 4.5 af, waarin [eiser] c.s. afdingen op de betekenis die de rechtbank toekent aan de nadere opstelling van de partijdeskundige Meeuwsen.

Dit brengt mee dat ik ook de onderdelen 4.4 en 4.5 ongegrond acht.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Waarnemend Advocaat-Generaal