HR, 13-11-2015, nr. 14/05588

Partijen zijn op 3 december 1989 te Sanibel Island, Florida (Verenigde Staten van Amerika) in het huwelijk getreden. Uit het huwelijk is op [geboortedatum] 1991 [betrokkene 1] geboren.

Partijen hebben staande huwelijk, op 2 juli 2002, hun huwelijkse voorwaarden gewijzigd. De betreffende notariële akte vermeldt onder meer het volgende:

“Artikel 1. Tussen de echtgenoten wordt iedere vermogensrechtelijke gemeenschap uitgesloten behalve die welke hierna in artikel 7 is vermeld. (…)

Artikel 3. (...) b. Huishoudelijke inboedel (...) wordt geacht aan ieder van de echtgenoten voor de onverdeelde helft toe te behoren, behoudens tegenbewijs. (...)

Artikel 4. (...) 3. (...) b. Premies voor een ouderdomspensioen en uitgaven gedaan voor de verkrijging van daarmee gelijk te stellen voorzieningen worden niet in mindering gebracht op het inkomen en alleen als kosten voor de huishouding beschouwd als de waarde van het pensioen en de daarmee gelijk te stellen voorzieningen op grond van de Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding of op grond van deze huwelijkse voorwaarden aan beide echtgenoten ten goede komt. (…)

Artikel 7. 1. Tussen de echtsgenoten zal een beperkte gemeenschap van goederen bestaan welke uitsluitend omvat: de aandelen dan wel certificaten van aandelen in de te Amsterdam gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid “Fazandt Groep B.V.”, (...).

Artikel 8. De comparant sub 1 (de man; LK) heeft een levensverzekering afgesloten bij Aegon onder polisnummer [001] alsmede twee levensverzekeringen bij Westland/Utrecht Verzekeringen onder polisnummer [002] en [003] . Hetgeen op deze polissen zal worden uitgekeerd zal door partijen bij helfte worden gedeeld. Deze verdeling vindt plaats doordat de echtgenoot die de uitkering heeft ontvangen de helft van dit bedrag aan de andere echtgenoot zal uitkeren. De aan de verzekeraar verschuldigde premies, koopsommen en hetgeen verder terzake verschuldigd is wordt door partijen gezamenlijk gedragen. (…)

Artikel 9. Bij scheiding vindt geen verrekening en/of verevening plaats van de waarde van aanspraken op al of niet ingegaan pensioen bij scheiding. (…)

Artikel 10. 1. Indien er sprake is van een pensioen in eigen beheer, is een echtgenoot, die een meer dan marginale (feitelijke) zeggenschap heeft in de pensioenuitvoerder, in geval van echtscheiding of scheiding van tafel en bed verplicht om zijn invloed in de pensioenuitvoerder aan te wenden om te bewerkstelligen dat eventuele pensioenaanspraken van de andere echtgenoot door middel van waarde-overdracht worden ondergebracht bij een (onafhankelijke) professionele verzekeringsmaatschappij. 2. Indien voor een onmiddellijke waarde-overdracht geen liquiditeiten kunnen worden vrijgemaakt zonder dat de continuïteit van de door de pensioenuitvoerder of door daarmee verbonden rechtspersonen gedreven onderneming(en) in gevaar komt, dient een betalingsregeling te worden getroffen waarbij de belangen van alle betrokkenen in acht worden genomen. 3. (...)

Artikel 11. 1. (...) Indien het huwelijk wordt ontbonden door echtscheiding (...) zal er worden afgerekend alsof de echtgenoten in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd, met dien verstande dat de comparant sub 1 (…) € 340.000,- meer zal ontvangen dan de comparante sub 2 (de vrouw; LK). Onder de voorwaarde dat het gezamenlijk vermogen op het moment van afrekening tussen partijen meer bedraagt dan (…) € 1.360.000,- zal genoemd bedrag van (…) € 340.000,- worden verhoogd of verlaagd overeenkomstig de stijging of daling welke de Consumentenprijsindex “alle huishoudens” van het Centraal Bureau voor de Statistiek vertoont, op basis van tweeduizend een = 100 (het basisjaar). (…) 2. Van de in lid 1 genoemde verrekening wordt uitgesloten hetgeen ieder van de echtgenoten heeft verkregen krachtens schenking of erfrecht, alsmede de vruchten daarvan. 3. Binnen acht maanden na de ontbinding van het huwelijk zal het vermogen van ieder van de echtgenoten worden beschreven naar de toestand en de waarde op het tijdstip van ontbinding van het huwelijk. 4. Het vermogen van ieder van de echtgenoten bestaat uit het saldo van de goederen en de schulden die bij het bestaan van een algehele gemeenschap van goederen daartoe zouden hebben behoord of waarvan de waarde daarbij in aanmerking zou worden genomen, behoudens hetgeen krachtens lid 2 van dit artikel van verrekening is uitgesloten. 5. De waarde van de goederen zal worden vastgesteld in onderling overleg en bij gebreke van overeenstemming door één of meer in onderling overleg aan te wijzen deskundigen, of, in geval van meningsverschil, door één of meer deskundigen, op verzoek van de meest gerede partij te benoemen door de kantonrechter ter plaatse alwaar die goederen zijn gelegen. (...)”

Bij op 13 november 2008 bij de rechtbank Groningen ingekomen verzoekschrift heeft de vrouw een verzoek tot echtscheiding ingediend. Bij op 10 juli 2009 ingekomen verzoekschrift heeft de vrouw een aanvullend verzoek ingediend, voornamelijk strekkende tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden c.q. verdeling van de huwelijksgemeenschap zoals in dat verzoekschrift is weergegeven.

Bij beschikking van 9 maart 2010 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is op 31 maart 2010 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand, waardoor het huwelijk van partijen is ontbonden.

Partijen zijn overeengekomen dat als peildatum voor de omvang en de waarde van de tussen hen te verdelen beperkte gemeenschap(pen) en hetgeen ingevolge de huwelijkse voorwaarden tussen hen dient te worden verrekend, 1 april 2010 geldt.

Partijen zijn op 23 maart 2010, blijkens een overeenkomst van die datum, onder meer overeengekomen dat aan de man zullen toekomen/worden toegescheiden het pand aan de [a-straat] te [plaats] en de certificaten van aandelen in de FazandtGroep, en dat aan de vrouw zullen toekomen/worden toegescheiden de onroerende zaak aan de [b-straat] te [plaats] , de garage aan de [c-straat] te [plaats] , de aandelen in de vennootschap [B] te Curaçao, de woonboot in [plaats] (waarop tot ultimo 2014 een recht van eerste hypotheek ten behoeve van ABN Amro zal zijn gevestigd en ten aanzien van welke woonboot FazandtGroep afstand doet van de economische eigendomsrechten), de schilderijen van haar moeder en de golfkar. Bij notariële akte van 1 april 2010 zijn de toescheidingen voor een deel verder uitgewerkt en vastgelegd.

Nadat de rechtbank op 9 maart 2010 een tussenbeschikking had gegeven en, na voortzetting van de behandeling op 30 augustus 2011, bij beschikking van 27 september 2011 had beslist over een incidentele vordering, heeft de rechtbank, na voortzetting van de behandeling op 16 november 2012, op 18 december 2012 een eindbeschikking gegeven. De rechtbank heeft daarbij onder meer beslist dat met betrekking tot het te verrekenen vermogen 1 april 2010 als peildatum zal gelden (p. 2), dat aan de man toekomen de certificaten van de aandelen in de FazandtGroep (p. 2) en dat de man wegens overbedeling een bedrag van € 166.676,50 aan de vrouw dient te betalen (p. 6 en de aan de beschikking gehechte vermogensopstelling).

De rechtbank heeft in deze beschikking onder meer het volgende overwogen:

“De aanmerkelijk belang claim

De man heeft gesteld dat hij nog een bedrag van € 650.000,-- (dit is 25% van de hiervoor genoemde waarde van de aandelen) ter zake aanmerkelijk belang aan de fiscus dient te betalen, hetgeen in mindering moet worden gebracht op de waarde van de certificaten van de aandelen in de FazandtGroep. De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat dit bedrag reeds in de prijs van de aandelen is verdisconteerd.

De rechtbank stelt vast dat partijen in artikel 2.1 van de overeenkomst zijn overeengekomen dat de door de vrouw gehouden certificaten worden overgedragen aan de man en dat “een eventuele AB claim” voor zijn rekening komt. De rechtbank leidt hieruit af dat deze claim niet reeds in de prijs van de aandelen is meegenomen. De rechtbank zal daarom in het kader van de verdeling rekening houden met een nog door de man te betalen bedrag van € 650.000,- ter zake aanmerkelijk belang.”

Bij beroepschrift, op 13 maart 2013 ingekomen ter griffie van het hof Arnhem-Leeuwarden, heeft de man tijdig hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 18 december 2012. Hij heeft verzocht de bestreden uitspraak te vernietigen met betrekking tot de verdeling van de beperkte huwelijksgoederengemeenschap en opnieuw rechtdoende:

- primair: te bepalen dat partijen met betrekking tot de panden/percelen en aandelen/certificaten genoemd in de notariële akte niet met elkaar behoeven af te rekenen, te bepalen dat de onroerende zaken [d-straat] en de registergoederen zijnde de percelen [004] , [005] , [006] , [007] , [008] en [009] en [010] die voor 1/6 op naam van de man staan en voor 1/6 op naam van de vrouw niet zullen worden verdeeld alsmede te bepalen dat de man een bedrag van € 17.314,85 (aan verrekenposten die de vrouw aan hem moet betalen) mag verrekenen met het door hem aan de vrouw te betalen bedrag aan goodwill;

- subsidiair (als er alsnog verrekend moet worden): de waarde van de certificaten van aandelen inzake de FazandtGroep vast te stellen op de waarde vermeld in het door de man ingebrachte rapport van [A] alsmede het bedrag te bepalen dat de vrouw wegens overbedeling aan de man dient te voldoen, verhoogd met een rente van 4% vanaf 1 april 2010 tot aan de dag der voldoening.

De vrouw heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de man, althans tot ongegrondverklaring van zijn grieven. De vrouw heeft tevens incidenteel beroep ingesteld en verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en opnieuw recht te doen conform hetgeen is aangevoerd in de grieven in incidenteel hoger beroep.

In het incidentele beroep heeft de man bij verweerschrift verzocht de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren dan wel haar verzoeken ongegrond te verklaren.

Ter zitting van 2 december 2013 is de zaak ter zitting behandeld, gelijktijdig met twee incidentele verzoeken. Partijen hebben hun standpunten ter zitting doen bepleiten.

Nadat in de incidenten uitspraak was gedaan op 25 februari 2014, heeft het hof op 7 augustus 2014 een eindbeschikking gegeven. Het dictum van de beschikking luidt, voor zover relevant, als volgt:

“Het gerechtshof:

(…)

4. vernietigt de beschikking van de rechtbank Groningen van 18 december 2012 waarvan beroep, voor zover daarbij in het dictum:

(…)

c. in de zevende alinea het bedrag dat de man wegens overbedeling aan de vrouw dient te betalen op € 166.676,50 is bepaald;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

(…)

6. bepaalt dat de man aan de vrouw wegens overbedeling het bedrag van € 562.899,- dient te betalen;

(…)”

Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

“(…)

15. De man heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van de zaak op 2 december 2013 voor het eerst een beroep gedaan op de regeling van artikel 11 lid 5 uit de huwelijkse voorwaarden en gesteld dat de waardebepaling van de te verdelen/verrekenen zaken conform die regeling alsnog dient plaats te vinden.

16. Het hof is van oordeel dat de man dit verzoek in een zo laat stadium van de procedure niet meer met vrucht kan doen, nu dit in strijd met een goede procesorde is en tot een onredelijke vertraging van de procedure zou leiden. Het hof passeert dit verzoek derhalve.

(…)

Met betrekking tot grief IV:

31. In deze grief stelt de man de waardering van (de certificaten van) de aandelen van de FazandtGroep B.V. op € 2.600.000,- ter discussie. Hij betwist dat de waarde die de Ondernemingskamer heeft aangehouden kan worden gehanteerd; deze was geheel uit de lucht gegrepen en veel te hoog.

32. De vrouw stelt dat de man zélf de door de rechtbank gehanteerde waarde bij herhaling in de procedure in eerste aanleg heeft gehanteerd. Zij zelf heeft in die procedure steeds een hogere waarde bepleit. Het betreft hier een gedekt verweer van de man.

33. Het hof overweegt dat van een gedekt verweer slechts sprake is wanneer de oorspronkelijke verweerder (i.c. de man) door zijn proceshouding ondubbelzinnig te kennen heeft gegeven dat hij bedoeld verweer prijsgeeft. Het gaat daarbij om de eenzijdige rechtshandeling van afstand van recht. Een dergelijke rechtshandeling kan het hof uit de stellingen en de proceshouding van de man in prima (en in appel) niet afleiden. Dit standpunt van de vrouw wordt dus verworpen.

34. Voor het overige stelt het hof vast dat de rechtbank ook hier niet zelf de waarde van (de certificaten van) de aandelen in FazandtGroep B.V. heeft vastgesteld, maar daarin de stellingen van partijen heeft gevolgd in die zin dat de laagste door een partij gehanteerde waarde is aangenomen. Ook stelt het hof vast dat de man ook reeds in een stadium waarin hij zeer wel moet hebben geweten dat de waarde van € 2.600.000,- mogelijk niet juist zou zijn deze waarde in rechte is blijven hanteren. Zo heeft de man ter comparitie van 30 augustus 2011 deze waarde nog bepleit, terwijl hij in zijn verweerschrift in incidenteel appel stelt dat medio 2010, na een boekencontrole, bleek dat onder de directie van de vrouw in 2008/2009 een verlies van ca. € 800.000,- was gerealiseerd.

35. Daarnaast geldt dat de waardering van (de certificaten van) de aandelen dient plaats te vinden naar de peildatum 1 april 2010, nu de overdracht daarvan aan de man op die datum heeft plaatsgevonden. Voor zover de man verwijst naar waarderingen van na die datum kunnen die hem niet baten, omdat die niet relevant zijn voor de waardebepaling per 1 april 2010. Algemeen bekend mag immers worden verondersteld dat aandelen van bedrijven in korte tijd hevig kunnen wijzigen, zowel in positieve als in negatieve zin, en dat daar velerlei oorzaken voor kunnen zijn.

36. Voor zover de man heeft bepleit om (de certificaten van) de aandelen in FazandtGroep B.V. opnieuw door een deskundige te laten waarderen tegen de peildatum 1 april 2010 volgt het hof hem daarin niet. Door beargumenteerd en langdurig het standpunt in te nemen dat (de certificaten van) de aandelen op € 2.600.000,- dienden te worden gewaardeerd heeft de man bewerkstelligd dat slechts bij zeer overtuigende aanwijzingen voor de onjuistheid van die stellingname aanleiding bestaat voor een dergelijke nieuwe taxatie. Dergelijke aanwijzingen acht het hof niet aanwezig; verwezen wordt naar hetgeen hierboven is overwogen. Hier komt bij dat er dermate veel verschillende waarderingsmethoden bestaan voor bedrijven/aandelen dat geenszins gezegd is dat een nieuwe waardering significant anders zou uitvallen dan de thans gehanteerde waarde, en dat het dossier verschillende andere benaderingen van de waarde bevat die zowel hoger als lager liggen dan die waarde. Op het hier overwogene stuit ook af het subsidiaire verzoek van de man bij grief 1 om de waarde van de aandelen vast te stellen conform het rapport van [A] van 10 september 2012.

37. Deze grief van de man faalt dus.

in het incidenteel appel:

met betrekking tot grief 1:

38. De vrouw voert in deze grief aan dat de rechtbank ten onrechte in het kader van de verrekening een fiscale (aanmerkelijk belang-)claim van € 650.000,- in mindering heeft gebracht op de waarde van (de certificaten van) de aandelen van FazandtGroep B.V. Partijen waren overeengekomen dat die claim reeds in de prijs van die aandelen was verdisconteerd; een eventuele AB-claim kwam voor rekening van de man. Zou al een dergelijke claim in mindering op de waarde van (de certificaten van) genoemde aandelen moeten worden gebracht, dan zou die veel lager moeten zijn in verband met de zogeheten doorschuifregeling. Daarnaast volgt uit de stellingen van de man dat er geen sprake zal zijn van een fiscale AB-claim, zodat ook om die reden aftrek van enig bedrag ter zake niet aan de orde is.

39. De man stelt dat de rechtbank uit de tekst uit de overeenkomst tussen partijen “dat een eventuele AB-claim voor zijn rekening komt” heeft afgeleid en kunnen afleiden dat deze claim niet reeds in de prijs van de aandelen was meegenomen. Als aan voorwaarden die de belastingdienst stelde niet zou worden voldaan zou er geen sprake meer zijn van geruisloos doorschuiven, zou de verdeling alsnog worden aangemerkt als een vervreemding van aandelen en zou alsnog belasting worden geheven over winst uit aanmerkelijk belang.

40. De relevante passage uit de overeenkomst van 23 maar 2010 luidt:

“de door [de vrouw] (lees: de vrouw - hof) in FazandtGroep gehouden certificaten worden overgedragen (en dus geleverd) aan [de man] (lees: de man - hof). Een eventuele AB claim komt voor rekening van [de man] .”

De certificaten zijn bij de notariële akte van 1 april 2010 daadwerkelijk aan de man overgedragen. Deze akte bevat voor het voorliggende geschilpunt geen aanknopingspunten.

41. Waar partijen het niet eens zijn over de betekenis van de tekst van de overeenkomst dient het hof deze te interpreteren. Het zogeheten Haviltex-criterium biedt hier geen uitkomst, nu partijen haaks op elkaar staande bedoelingen en verwachtingen op deze tekst baseren en geen van beider interpretaties aanstonds volstrekt onaannemelijk is.

Uit de tekst van de overeenkomst kan het hof echter niet anders afleiden dan dat, wanneer zou blijken dat de overdracht van de certificaten zou leiden tot een AB-claim, deze claim voor rekening van de man zou komen, en dus niet voor rekening van de vrouw. Daaruit moet volgen dat de man het risico dat er sprake zou kunnen zijn van een AB-claim op zich heeft genomen. Daaruit volgt vervolgens dat het al dan niet bestaan van zo’n claim geen invloed meer zou kunnen hebben op de afgesproken prijs voor de certificaten, zodat de rechtbank die ten onrechte met een bedrag van € 650.000,- heeft gecorrigeerd.

Terzijde merkt het hof op dat de man ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van 23 maart 2010 op de hoogte was van de visie van de belastingdienst, die immers was weergegeven in de brief van [betrokkene 2] van die dienst van 26 oktober 2009; daaruit volgde dat het risico dat er naar aanleiding van de overdracht door de vrouw aan de man van de aandelen in het kader van de verdeling/verrekening een AB-claim zou volgen vrijwel nihil was, gelet op het feit dat partijen op 23 maart 2010 ook afspraken dat de echtscheiding zo spoedig mogelijk zou worden ingeschreven (zie punt 1 van die overeenkomst), waarmee ruimschoots binnen de twee jaren werd gebleven die de belastingdienst als eis stelde. De man moet zich gerealiseerd hebben, althans had voldoende gelegenheid gehad zich daarover te laten adviseren, dat aan de overige vereisten van artikel 4.17 Wet IB 2001, zoals door de belastingdienst genoemd, voldaan werd. Daarmee staat voldoende vast dat de man er bij het totstandkomen van de overeenkomst van 23 maart 2010 van moet zijn uitgegaan dat de waarde waartegen de certificaten werden overgedragen de netto-waarde tussen partijen was. Ook is alleszins aannemelijk dat er uiteindelijk van een AB-claim naar aanleiding van de overdracht door de vrouw aan de man van de aandelen op 1 april 2010 geen sprake is geweest. Dat de man, zoals hij stelt, te zijner tijd de aldus doorgeschoven belasting zelf zal moeten betalen, doet in het kader van de afwikkeling tussen partijen niet ter zake.

De grief slaagt dus.

(…)

de slotsom

De boven gegeven oordelen leiden tot de volgende wijzigingen ten opzichte van het oordeel van de rechtbank:

(...)

b. ingevolge rechtsoverweging 41 dient de waarde van de certificaten van de aandelen in de FazandtGroep B.V. met € 650.000,- verhoogd te worden, zodat de man wegens overbedeling op dit onderdeel € 325.000,- meer aan de vrouw dient te betalen.

(...)”

Bij verzoekschrift tot cassatie van 7 november 2014, op diezelfde dag en derhalve tijdig ingekomen ter griffie van de Hoge Raad, heeft de man cassatieberoep tegen de beschikking van 7 augustus 2014 ingesteld. De vrouw heeft bij verweerschrift verzocht het cassatieberoep te verwerpen.

Het verzoekschrift tot cassatie bevat één cassatiemiddel. Dat middel bestaat uit drie onderdelen (I-III), waarvan de onderdelen I en II in subonderdelen zijn onderverdeeld.

De klachten van onderdeel I richten zich tegen rov. 41. De subonderdelen Ia, Ib en Ic, die samenhangen, richten zich in het bijzonder tegen de alinea’s 1 en 2 van rov. 41, die ik hieronder nogmaals weergeef:

“Waar partijen het niet eens zijn over de betekenis van de tekst van de overeenkomst dient het hof deze te interpreteren. Het zogeheten Haviltex-criterium biedt hier geen uitkomst, nu partijen haaks op elkaar staande bedoelingen en verwachtingen op deze tekst baseren en geen van beider interpretaties aanstonds volstrekt onaannemelijk is.

Uit de tekst van de overeenkomst kan het hof echter niet anders afleiden dan dat, wanneer zou blijken dat de overdracht van de certificaten zou leiden tot een AB-claim, deze claim voor rekening van de man zou komen, en dus niet voor rekening van de vrouw. Daaruit moet volgen dat de man het risico dat er sprake zou kunnen zijn van een AB-claim op zich heeft genomen. Daaruit volgt vervolgens dat het al dan niet bestaan van zo’n claim geen invloed meer zou kunnen hebben op de afgesproken prijs voor de certificaten, zodat de rechtbank die ten onrechte met een bedrag van € 650.000,- heeft gecorrigeerd.”

Subonderdeel 1a betoogt dat het hof door aldus te overwegen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu het heeft miskend dat het ook in het bedoelde geval van uiteenlopende en niet aanstonds volstrekt onaannemelijke interpretaties van partijen aan de hand van de Haviltex-formule de betekenis van de contractsbepaling, althans de betreffende passage uit de overeenkomst, had moeten vaststellen (althans indien niet de zogeheten CAO-norm van toepassing is, hetgeen niet het geval is). Althans, aldus het subonderdeel, heeft het hof zijn beslissing niet (voldoende) begrijpelijk geformuleerd, nu zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet (voldoende) begrijpelijk is waarom het hof de Haviltex-formule in dit geval niet heeft toegepast (en zich voor de uitleg (enkel) heeft gebaseerd op de letterlijke tekst van de bewuste passage uit de overeenkomst).

Waar het hof in rov. 41 de betekenis van de contractsbepaling, althans van de bewuste passage uit de overeenkomst, heeft vastgesteld op grond van (enkel) een tekstuele uitleg van de overeenkomst, heeft het hof volgens subonderdeel Ib ter vaststelling van de betekenis van de bewuste passage uit de overeenkomst een onjuiste maatstaf aangelegd en is het dus uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, nu het heeft miskend dat zich geen situatie voordeed waarin een puur tekstuele uitleg diende te worden gehanteerd, althans geen situatie voorlag waarin uitleg diende plaats te vinden aan de hand van wat wel wordt aangeduid als de CAO-norm of objectieve Haviltex-norm, en het hof bij zijn uitleg van de contractsbepaling, althans de bewuste passage uit de overeenkomst, acht had moeten slaan op alle omstandigheden van het geval, óók indien wel een objectieve uitlegmethode geïndiceerd was.

Zo het hof het voorgaande niet heeft miskend, is volgens het subonderdeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk waarom het hof de betekenis van de contractsbepaling, althans de bewuste passage uit de overeenkomst, heeft afgeleid uit (enkel) de tekst van de overeenkomst.

Het oordeel in rov. 41 over de betekenis van de bewuste passage in de overeenkomst is, zo betoogt het subonderdeel vervolgens, te meer onbegrijpelijk, nu het hof zelf heeft overwogen dat geen van beide interpretaties aanstonds volstrekt onaannemelijk is. Wil dit laatste het geval zijn, dan moeten beide interpretaties toch ten minste te rijmen zijn met de tekst van de overeenkomst. Is dat het geval, dan valt niet goed in te zien dat vervolgens toch op basis van enkel de tekst van de overeenkomst kan worden vastgesteld wat partijen zijn overeengekomen, althans behoeft nadere uitleg waarom het hof dan uit de tekst zelf, zoals het heeft overwogen, niets anders kan afleiden.

Het oordeel is, nog steeds volgens subonderdeel Ib, voorts onbegrijpelijk, nu de tekst allerminst eenduidig erop wijst dat de “claim voor rekening van de man zou komen”, getuige reeds het andersluidende oordeel van de rechtbank, die aan dezelfde tekst een tegenovergestelde betekenis toekende. Het oordeel van de rechtbank lag meer voor de hand, nu de man (naar de toenmalige verwachtingen over de onderneming en de daaraan gekoppelde waarde van de aandelen) op termijn een AB-claim kon verwachten en dus op termijn een vordering van de fiscus zou moeten voldoen. De rechtbank heeft kennelijk geoordeeld dat, nu de afspraak is gemaakt met het oog op de verdeling, met de woorden “voor rekening van de man” niets anders kan zijn bedoeld dan dat de door de man op termijn te betalen, door partijen op € 650.000,-2.gefixeerde, belastingschuld van zijn zijde in de verdeling moest worden betrokken, nu immers de man een fiscale claim ter zake van de door de vrouw aan hem overgedragen certificaten tegemoet zou kunnen zien, en de vrouw, die op grond van de doorschuifregeling gevrijwaard zou blijven van die belastingclaim, voor die certificaten een vergoeding heeft ontvangen.

De bepaling, althans passage, in de overeenkomst: “een eventuele AB-claim komt voor rekening van [de man] ”, voegt bovendien niets toe aan wat al rechtens heeft te gelden ingevolge de doorschuifregeling en zou met andere woorden een loze toevoeging zijn, als die juist zou duiden op een netto-waarde van de certificaten, waarin de belastingclaim al is verdisconteerd, en dus niet op de afspraak om, tegenover de verplichting om die belasting te betalen, de door partijen bepaalde waarde van de claim als één van de passiva aan de zijde van de man in de verdeling te betrekken. Ook in dit licht is het oordeel van het hof zonder nadere motivering niet voldoende begrijpelijk, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel Ic stelt dat, indien één van de hiervoor genoemde klachten slaagt, ook het volgende oordeel in rov. 41 niet in stand blijven:

“Daaruit moet volgen dat de man het risico dat er sprake zou kunnen zijn van een AB-claim op zich heeft genomen. Daaruit volgt vervolgens dat het al dan niet bestaan van zo’n claim geen invloed meer zou kunnen hebben op de afgesproken prijs voor de certificaten, zodat de rechtbank die ten onrechte met een bedrag van € 650.000,- heeft gecorrigeerd.”

Bij de bespreking van de subonderdelen Ia-Ic stel ik voorop dat deze terecht tot uitgangspunt nemen dat het hof het beding uitsluitend taalkundig heeft uitgelegd3.. Hiervan heeft het hof zelf expliciet melding gemaakt. Bovendien heeft het hof overwogen dat het Haviltex-criterium in deze zaak geen uitkomst biedt.

Weliswaar heeft het hof in de derde alinea van rov. 41 “(t)erzijde” nog een aantal opmerkingen gemaakt (“Terzijde merkt het hof op (…)”), maar deze opmerkingen lijken niet bedoeld om mede dragend te zijn voor de door het hof aan de litigieuze bepaling gegeven - taalkundige - uitleg. Die uitleg houdt in dat de man het risico dat er sprake zou kunnen zijn van een AB-claim op zich heeft genomen en dat het al dan niet bestaan van zo’n claim daarom geen invloed meer kan hebben op de waarde die in het kader van de afwikkeling tussen partijen aan de door de vrouw aan de man over te dragen aandelen moet worden toegekend. De opmerkingen in de derde alinea van rov. 41 (wat daarvan overigens zij) strekken kennelijk ten betoge dat (naar ook de man zich moet hebben gerealiseerd) het risico dat een AB-claim zou volgen heel gering was en dat er uiteindelijk geen sprake zou zijn geweest van een AB-claim naar aanleiding van de overdracht van de aandelen op 1 april 2010.

De subonderdelen klagen terecht dat het hof geen toepassing heeft gegeven aan het Haviltex-criterium en ten onrechte het beding over de AB-claim uitsluitend taalkundig heeft uitgelegd. Het Haviltex-criterium is wel degelijk van toepassing. Ook in het onderhavige geval zijn niet alleen de bewoordingen van het beding van belang, maar is beslissend de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten4..

Dat, zoals het hof heeft overwogen (rov. 41, eerste alinea), “partijen haaks op elkaar staande bedoelingen en verwachtingen op deze tekst baseren en geen van beider interpretaties aanstonds volstrekt onaannemelijk is”, maakt niet dat het Haviltex-criterium in dit geval toepassing mist. Ook - of zelfs: juist - in zo’n geval (dat overigens bepaald niet uitzonderlijk is) dient de rechter aan de hand van het Haviltex-criterium te bepalen welke uitleg hij het meest aannemelijk acht5..

Volledigheidshalve merk ik nog op dat uit de beschikking van het hof niet blijkt dat het hof de zogeheten CAO-norm heeft toegepast. De zaak zou zich daarvoor ook niet lenen. De CAO-norm vindt immers toepassing in gevallen waarin een overeenkomst “naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die overeenkomst/regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is”6.. In die gevallen zijn, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad, “de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst in beginsel van doorslaggevende betekenis”7..

Nu de rechtsklacht van de subonderdelen Ia en Ib slaagt - en daarmee ook de klacht van subonderdeel Ic - kan de beschikking van het hof niet in stand blijven. Het hof waarnaar de zaak zal worden verwezen, zal alsnog het Haviltex-criterium moeten toepassen en zodoende bij de uitleg van het beding acht moeten slaan op alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen8..

Ik merk volledigheidshalve op dat, als zou moeten worden geoordeeld dat de opmerkingen van het hof in alinea 3 van rov. 41 mede dragend zijn voor het oordeel van het hof in alinea 2 van rov. 41, ook dan de conclusie zou moeten zijn dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven. Het hof heeft immers expliciet overwogen dat het Haviltex-criterium niet kan worden toegepast. Alleen daarom al moet worden aangenomen dat rov. 41 (met of zonder de opmerkingen in alinea 3) niet het resultaat is van een onderzoek naar de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Nu reeds de rechtsklacht van de subonderdelen Ia en Ib slaagt, behoeven de in die subonderdelen vervatte motiveringsklachten geen bespreking. Ten overvloede teken ik echter nog aan dat ik zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk acht waarom (zoals het hof in rov. 41, tweede alinea, heeft overwogen) uit de bepaling dat “(e)en eventuele AB claim (…) voor rekening van [de man] (de man; LK) (komt)”, “moet volgen dat de man het risico dat er sprake zou kunnen zijn van een AB-claim op zich heeft genomen” en dat daaruit vervolgens weer volgt “dat het al dan niet bestaan van zo’n claim geen invloed meer zou kunnen hebben op de afgesproken prijs voor de certificaten (…).”

De belastingclaim waarop de bepaling betrekking heeft, betreft het vervreemdingsvoordeel (het verschil tussen de overdrachtsprijs en de verkrijgingsprijs van de aandelen; vergelijk art. 4.19 lid 1 Wet IB 2001) dat voortvloeit uit de overdracht van de aandelen van de vrouw aan de man. De zogenaamde doorschuiffaciliteit (de art. 4.17 en 4.39 lid 1 Wet IB 2001), die overigens buiten toepassing blijft als de gezamenlijke belanghebbenden dat verkiezen (art. 4.38 Wet IB 2001), houdt in dat de vrouw die belastingclaim niet behoeft te voldoen, maar dat die claim wordt doorgeschoven naar de man: de belastingclaim als zodanig vervalt niet (en wordt, anders dan het hof heeft aangenomen, evenmin onzeker), maar blijft drukken op de aan de man overgedragen aandelen, in die zin, dat de fiscus bij een latere vervreemding van de aandelen met de man zal afrekenen, alsof de man de aandelen tegen de lagere, destijds voor de vrouw geldende verkrijgingsprijs heeft verkregen. Dat de doorschuifregeling werkt ten nadele van de man (welk nadeel zich bij een toekomstige vervreemding realiseert), is (anders dan het hof kennelijk heeft aangenomen) méér dan een door de man genomen “risico”; het is een zekerheid, die de waarde die de aan de man overgedragen aandelen voor hem vertegenwoordigen, aanstonds in negatieve zin beïnvloedt.

Tegen die achtergrond acht ik, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk waarom het hof van het “risico (…) van een AB-claim” en van het “al dan niet bestaan van zo’n claim” heeft gesproken. Kennelijk heeft het hof in rov. 41 de mogelijkheid dat niet aan de voorwaarden voor toepassing van de doorschuifregeling zou zijn voldaan, met het zich voordoen van een AB-claim vereenzelvigd (zie ook de passage “daaruit volgde dat het risico dat er naar aanleiding van de overdracht door de vrouw aan de man van de aandelen in het kader van de verdeling/verrekening een AB-claim zou volgen vrijwel nihil was, gelet op het feit dat partijen op 23 maart 2010 ook afspraken dat de echtscheiding zo spoedig mogelijk zou worden ingeschreven (…), waarmee ruimschoots binnen de twee jaren werd gebleven die de belastingdienst als eis stelde.”). Die vereenzelviging acht ik onjuist. Zoals gezegd is een AB-claim met toepassing van de doorschuifregeling niet van de baan, maar blijft zij (latent) op de aandelen drukken om zich in een later stadium alsnog te realiseren. Overigens lijkt het hof zich dit wel te hebben gerealiseerd, omdat het aan het slot van rov. 41 heeft overwogen dat de omstandigheid “(d)at de man, zoals hij stelt, te zijner tijd de aldus doorgeschoven belasting zelf zal moeten betalen, (…) in het kader van de afwikkeling tussen partijen niet ter zake (doet).”

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, acht ik voorts onbegrijpelijk dat het hof de litigieuze bepaling zo heeft opgevat dat een eventuele AB-claim - waarbij het hof, zoals hiervoor aan de orde kwam, kennelijk slechts heeft gedacht aan de AB-claim die zou volgen als niet aan de voorwaarden voor toepassing van de doorschuifregeling zou zijn voldaan - niet alleen door de man zou worden voldaan, maar vervolgens ook buiten de verrekening tussen partijen zou blijven. Partijen beoogden immers juist wél toepassing van de doorschuifregeling, waaraan inherent was dat de AB-claim zou doorschuiven naar de man, (latent) op de door de vrouw aan de man overgedragen aandelen zou blijven drukken en daarmee (ook al voordat die claim zich bij verdere vervreemding van de aandelen ten laste van de man zou realiseren) de waarde van die aandelen voor de man in negatieve zin zou beïnvloeden. Waarom dit één en ander, zoals het hof blijkens het slot van rov. 41 heeft geoordeeld, in het kader van de afwikkeling tussen partijen niet ter zake zou doen, behoeft minst genomen nadere motivering.

De subonderdelen Id-If zijn gericht tegen rov. 41, derde alinea. De essentie van de in die alinea gemaakte opmerkingen is dat de kans dat een AB-claim zou volgen, vrijwel nihil was.

De subonderdelen Id-If zijn aangevoerd voor zover de derde9.alinea van rov. 41 het oordeel van het hof over de AB-claim zelfstandig kan dragen. Dat is, zoals reeds uit het voorgaande volgt, mijns inziens niet het geval. Mede blijkens het gebruik van het woord “(t)erzijde” zijn de opmerkingen in die alinea niet bedoeld mede dragend te zijn voor ’s hofs oordeel over het litigieuze beding, laat staan dat die opmerkingen dat oordeel zelfstandig kunnen dragen. De subonderdelen Id-If behoeven daarom geen behandeling. Ten eerste is de voor toepasselijkheid van de subonderdelen gestelde voorwaarde niet vervuld en ten tweede, ook los hiervan, heeft de man geen belang bij de klachten, omdat de bedoelde opmerkingen niet mede dragend zijn voor ’s hofs oordeel.

Slechts voor het geval dat de Hoge Raad over het voorgaande anders mocht oordelen, zal ik de subonderdelen hierna kort bespreken.

De klachten van subonderdeel Id richten zich tegen de volgende passage in rov. 41: “Dat de man, zoals hij stelt, te zijner tijd de aldus doorgeschoven belasting zelf zal moeten betalen, doet in het kader van de afwikkeling tussen partijen niet ter zake”.

Subonderdeel Id bevat allereerst twee rechtsklachten: (i) dat het hof bij de uitleg van de overeenkomst acht had moeten slaan op alle omstandigheden van het geval (dus ook de later alsnog op te leggen aanslag) en (ii) dat bij de verdeling ermee rekening moet worden gehouden dat de aanslag, gerelateerd aan de overdracht van de aandelen aan de man, wel degelijk zou worden opgelegd wanneer de man de aandelen zou verkopen (een gegeven waarvan ook het hof lijkt uit te gaan) en dus op zijn vermogen zou komen te drukken (en niet op dat van de vrouw, terwijl zij het verschil tussen aanschafprijs - van nihil - en de bij de overdracht bepaalde waarde heeft ontvangen). De verdeling ziet, nog steeds volgens het subonderdeel, niet uitsluitend op schulden en bezittingen die op het tijdstip van verdeling al daadwerkelijk zijn ontstaan.

Het subonderdeel betoogt verder dat, indien het hof in de voornoemde passage niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, zijn oordeel niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd. De betalingsverplichting is een voor de verdeling wezenlijke omstandigheid. Het maakt voor de vermogenspositie van de man aanzienlijk uit of hij nog een aanslag moet voldoen, al is dit op termijn. Hierbij is maatgevend wat partijen ten tijde van de overdracht wisten en voor ogen stond. De latere deconfiture van FazandtGroep B.V. - waarvan geen der partijen toen is uitgegaan - maakt dit niet anders, aldus het subonderdeel.

De eerste rechtsklacht faalt. Het feit dat de rechter, gelet op het Haviltex-criterium, acht moet slaan op alle omstandigheden van het geval, sluit niet uit dat de rechter bepaalde (toekomstige) omstandigheden buiten beschouwing laat, omdat deze naar zijn oordeel niet relevant zijn.

De tweede rechtsklacht van subonderdeel Id slaagt, voor zover in de bestreden overweging de rechtsopvatting ligt besloten dat voor de bepaling van het bedrag waarvoor de certificaten van aandelen in de verdeling worden betrokken, niet relevant kán zijn dat de verkrijgende partij als gevolg van de verdeling op termijn met belastingheffing te maken krijgt. Een dergelijke omstandigheid kan daarvoor wel degelijk van belang zijn, zeker als het gaat om een latente fiscale claim die als gevolg van de overdracht drukt op de waarde die de aandelen voor de verkrijger vertegenwoordigen.

Voor zover deze rechtsopvatting in het oordeel van het hof niet besloten ligt, slaagt - in elk geval - de motiveringsklacht van subonderdeel Id. Het hof heeft immers in het geheel niet gemotiveerd waarom de - door het hof aangenomen - omstandigheid dat de man op termijn (“te zijner tijd”) alsnog met een belastingclaim te maken krijgt, niet ter zake doet. Dat geldt temeer nu sprake was van een naar de man doorgeschoven AB-claim die vanaf de overdracht op de aan de man overgedragen aandelen drukte, zich bij verdere vervreemding van de aandelen ten laste van de man zou realiseren en daarom de waarde die de aan de man overgedragen aandelen voor hem vertegenwoordigden, aanstonds negatief beïnvloedde.

Subonderdeel Ie richt zich tegen de passage in rov. 41 dat “de man er bij het totstandkomen van de overeenkomst van 23 maart 2010 van moet zijn uitgegaan dat de waarde waartegen de certificaten werden overgedragen de netto-waarde tussen partijen was”. Deze overweging is, aldus het subonderdeel, in het licht van het voorgaande niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd. Het subonderdeel betoogt dat de conclusie dat de man ervan moet zijn uitgegaan dat de certificaten tegen de netto-waarde tussen partijen werden overgedragen niet zonder meer volgt uit hetgeen het hof heeft overwogen, en bovendien tegenstrijdig is met de rov. 34, 35 en 36, waarin het hof van een werkelijke (reële) waarde van de certificaten van de aandelen van € 2.600.000,- is uitgegaan. Het is, aldus het subonderdeel, van tweeën één: of het bedrag van € 2.600.000,- vertegenwoordigt de waarde van de aandelen per 1 april 2010, in welk geval de AB-claim nog (zoals de rechtbank heeft gedaan) in de verdeling moet worden betrokken, of de aandelen zijn overgedragen tegen een netto-waarde waarin de latente belastingclaim reeds is verwerkt, maar dan kan niet van voormelde waarde van € 2.600.000,- worden uitgegaan.

De bestreden overweging volgt op de vaststelling dat - kort gezegd - de kans op een AB-claim vrijwel nihil was. Zij moet naar mijn mening daarom aldus worden begrepen dat - volgens het hof - de man ervan moet zijn uitgegaan dat de waarde van € 2.600.000,- “de netto-waarde tussen partijen was”, in die zin, dat de kans dat die waarde negatief door een eventuele AB-claim zou worden beïnvloed, was te verwaarlozen. Aldus begrepen, is de bestreden passage, op zichzelf bezien, niet onbegrijpelijk. Zij volgt logisch uit de voorgaande overwegingen. Ook is de bestreden overweging niet in strijd met de rov. 34-36. Het hof is (wat daarvan overigens zij) immers ervan uitgegaan dat de in rov. 41 bedoelde “netto-waarde tussen partijen” en de in de rov. 34-36 genoemde waarde (hoogswaarschijnlijk) zullen overeenkomen. Aldus beschouwd falen de klachten.

Volgens subonderdeel If is onjuist, althans onbegrijpelijk, de passage in rov. 41 dat “alleszins aannemelijk (is) dat er uiteindelijk van een AB-claim naar aanleiding van de overdracht door de vrouw aan de man van de aandelen op 1 april 2010 geen sprake is geweest”.

Onjuist is de passage waar het hof meent dat bij de uitleg van de overeenkomst van gewicht is of al dan niet daadwerkelijk een AB-claim is opgelegd. Niet alleen omdat die AB-claim (zoals eerder uiteengezet) eerst zou worden opgelegd bij verkoop door de man van de aandelen, maar ook omdat het uitblijven van een AB-claim geen uitvoeringshandeling van partijen betreft waaraan voor de uitleg van een tussen hen gesloten overeenkomst gewicht kan toekomen, maar een buiten hen gelegen omstandigheid waaraan ter bepaling van de betekenis van een tussen hen (voordien) gesloten overeenkomst geen betekenis kan toekomen.

Onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is de overweging, nu deze tegenstrijdig is, althans niet te rijmen is met het oordeel (eveneens in rov. 41) dat “het al dan niet bestaan van zo’n claim geen invloed meer zou kunnen hebben op de afgesproken prijs voor de certificaten”, nu het hof de omstandigheid dat geen claim zou zijn opgelegd, desalniettemin alsnog heeft meegewogen bij de beoordeling of de AB-claim in de overeengekomen prijs was inbegrepen.

Bij de beoordeling van de klachten van het subonderdeel stel ik voorop dat deze uitgaan van de veronderstelling dat de geciteerde passage aan de bestreden uitleg van het litigieuze beding heeft bijgedragen. Ik deel die veronderstelling niet. Het hof heeft het litigieuze beding aldus uitgelegd dat een eventuele AB-claim voor risico van de man zou komen, zodat niet ter zake deed of al dan niet een AB-claim bestond. Het hof heeft naast die uitleg (“Terzijde”) erop gewezen dat - naar zijn oordeel - het risico dat er een AB-claim zou volgen vrijwel nihil was en dat ook alleszins aannemelijk is dat uiteindelijk van een AB-claim geen sprake is geweest. Noch het een, noch het ander draagt aan de bestreden uitleg bij, of het zou moeten zijn dat het hof heeft bedoeld dat de man, juist omdat ook hij geen AB-claim zou hebben verwacht, het risico van een dergelijke claim heeft willen accepteren. Zou het hof op dit laatste het oog hebben gehad, dan zou de rechtsklacht van het subonderdeel overigens falen. Bij de uitleg van een clausule waarin een partij iets voor haar risico heeft genomen, kan de rechter immers wel degelijk betekenis toekennen aan de inschatting die de betrokken partij van dat risico moet hebben gemaakt. Dat neemt intussen niet weg dat het hof het bedoelde risico kennelijk (en onbegrijpelijk) beperkt heeft geacht tot de kans dat niet aan de voorwaarden voor de doorschuifregeling zou zijn voldaan en daarom terstond een AB-claim zou worden geldend gemaakt, terwijl ook (en juist) in geval van (de kennelijk door partijen beoogde) toepassing van de doorschuifregeling de AB-claim (zij het latent) op de aan de man overgedragen aandelen zou blijven drukken.

De motiveringsklacht van het subonderdeel faalt eveneens. Als het hof niet meer heeft bedoeld dan dat de (volgens het hof) geringe omvang van het risico op een AB-claim eraan heeft bijgedragen dat de man dat risico voor zijn rekening heeft genomen en dat, dit laatste gebeurd zijnde, niet meer ter zake doet of een dergelijke claim wel of niet bestaat, doet de door het subonderdeel bedoelde tegenstrijdigheid zich niet voor. Het hof heeft in dat geval niet (rechtstreeks) aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat van een AB-claim (waarmee het hof kennelijk heeft bedoeld: een niet-doorgeschoven maar onmiddellijk geldend gemaakte AB-claim) uiteindelijk geen sprake is geweest.

De klachten van onderdeel II richten zich tegen de rov. 34-36. Subonderdeel IIa richt zich tegen de navolgende passage in rov. 34: “Voor het overige stelt het hof vast dat de rechtbank ook hier niet zelf de waarde van (de certificaten van) de aandelen in FazandtGroep B.V. heeft vastgesteld, maar daarin de stellingen van partijen heeft gevolgd in die zin dat de laagste door een partij gehanteerde waarde is aangenomen.”

Volgens het subonderdeel is de geciteerde passage zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet genoegzaam gemotiveerd, nu de man zich in het geding in eerste aanleg gemotiveerd, namelijk onderbouwd met een deskundigenrapport (waaraan de rechtbank niet is voorbijgegaan vanwege de late overlegging daarvan), op een lagere waarde heeft beroepen, namelijk ten hoogste € 1.830.161,-, zoals vermeld in het rapport van [A] .

De geciteerde overweging is volgens het subonderdeel voorts niet genoegzaam gemotiveerd, nu de rechtbank ter zitting van 16 november 2012, na een herhaald bezwaar van beide zijden tegen een waardering van de certificaten op € 2.600.000,-, heeft overwogen: “Na raadpleging van diverse deskundigen is de Ondernemingskamer akkoord gegaan met een waarde van de certificaten van de aandelen van de FazandtGroep van EUR 2.600.000,-. De rechtbank gaat uit van deze waarde.” Het subonderdeel tekent daarbij aan dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen (hetgeen wellicht ook het oordeel van het hof heeft gestuurd), de Ondernemingskamer in haar beschikking van 1 april 2001 noch in enige andere beschikking heeft overwogen met een waardering op € 2.600.000,- akkoord te gaan. De Ondernemingskamer heeft, aldus het subonderdeel, ook geen opdracht gegeven aan een deskundige tot vaststelling van de waarde van de certificaten.

Bij de bespreking van de klachten stel ik voorop dat, anders dan uit (p. 2 van) de beschikking van de rechtbank van 18 december 2012 zou kunnen worden afgeleid, partijen in de overeenkomst van 23 maart 2010 de aan de man toe te scheiden aandelen niet hebben gewaardeerd. Ik verwijs in dit verband naar rov. 22 van de bestreden beschikking, waarin het hof zulks heeft onderkend, maar tevens heeft overwogen dat de door de rechtbank gehanteerde bedragen met de stellingen van partijen overeenkomen en dat de man met zijn grief I die waarden op zichzelf niet heeft betwist. Dat laatste geldt echter niet voor de waardering van (de certificaten van) de aandelen in de FazendtGroep op € 2.600.000,-. In rov. 31 heeft het hof met betrekking tot grief IV vastgesteld dat “(i)n deze grief (…) de man de waardering van (de certificaten van) de aandelen van de FazandtGroep B.V. op € 2.600.000,- ter discussie (stelt).”

Dat, zoals het hof in rov. 34 heeft overwogen, de rechtbank de waarde van (de certificaten van) de aandelen in FazandtGroep B.V. niet zelf heeft vastgesteld, maar daarin de stellingen van partijen heeft gevolgd, in die zin dat de laagste door een partij gehanteerde waarde is aangenomen, acht ik zonder nadere motivering, die ontbreekt, in het licht van de stukken inderdaad onvoldoende begrijpelijk.

Zoals het hof (onder meer in rov. 34) heeft overwogen, heeft de man in eerste aanleg aanvankelijk het standpunt ingenomen dat de certificaten van de aandelen op € 2.600.000,- dienen te worden gewaardeerd. Bij brief van 5 november 2012 heeft de man, met het oog op de zitting van 16 november 2012, echter het door het subonderdeel bedoelde rapport van [A] aan de rechtbank doen toekomen. In de begeleidende brief wordt dat rapport als volgt aangeduid: “Productie 112: Een accountantsrapport waaruit blijkt dat de aandelen FazandtGroep in maart 2010 voor een veel te hoge waarde in de verrekening zijn betrokken”. Weliswaar wordt in die brief niet geëxpliciteerd dat, in plaats van die “veel te hoge waarde” van € 2.600.000,-, van de in dat rapport vermelde waarde van € 1.830.161,- dient te worden uitgegaan, maar ook zonder dat kan in het licht van die brief onmogelijk worden aangenomen dat het bedrag van € 2.600.000,- de laagste door een partij ten overstaan van de rechtbank gehanteerde waarde is.

Dat de rechtbank zich zou hebben laten leiden door de stellingen van partijen, in die zin, dat zij van de laagste door een partij gehanteerde waarde is uitgegaan, vindt, nog afgezien van het vorenstaande, geen enkele steun in het proces-verbaal van de zitting van 16 november 2012. Tijdens die zitting heeft de voorzitter, blijkens p. 2 van het proces-verbaal, opgemerkt:

“Na raadpleging van diverse deskundigen is de Ondernemingskamer akkoord gegaan met een waarde van de certificaten van de aandelen van de FazandtGroep van EUR 2.600.000,-. De rechtbank gaat uit van deze waarde.”

Derhalve was voor de rechtbank (wat overigens zij van de bedoelde uitspraak van de Ondernemingskamer) niet de laagste door een partij gehanteerde waarde van de aandelen beslissend, maar de waarde die - volgens de rechtbank - door de Ondernemingskamer aan die aandelen was toegekend.

Op grond van het voorgaande acht ik de klachten van het subonderdeel gegrond.

Subonderdeel IIb richt zich tegen de volgende passage in rov. 34: “Ook stelt het hof vast dat de man ook reeds in een stadium waarin hij zeer wel moet hebben geweten dat de waarde van € 2.600.000,- mogelijk niet juist zou zijn deze waarde in rechte is blijven hanteren”. Het subonderdeel betoogt dat, voor zover het hof met die overweging tot uitdrukking heeft gebracht dat de man gedurende de gehele procedure in eerste aanleg heeft vastgehouden aan een waardering op € 2.600.000,- terwijl hij moest hebben geweten dat die waarde mogelijk niet juist was, dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet voldoende begrijpelijk is, nu de man niet alleen aanvankelijk heeft aangestuurd op een taxatie van de certificaten, maar bovendien in een later stadium van de procedure in eerste aanleg, toen hij de onjuistheid van de waardering van de certificaten op € 2.600.000,- vermoedde, onder verwijzing naar een op 5 november 2012 bij brief in het geding gebracht rapport van [A] , nadrukkelijk is uitgegaan van een waarde van € 1.830.161,- per 1 april 2010.

Voor de opvatting dat het hof met de geciteerde passage zou hebben bedoeld dat de man gedurende de gehele procedure in eerste aanleg zou hebben vastgehouden aan een waarde van € 2.600.000,-, biedt de bestreden beschikking geen aanknopingspunten. Uit de geciteerde passage kan hooguit worden afgeleid dat de man aan die waarde heeft vastgehouden, óók (nog) in een stadium waarin hij - volgens het hof - zeer wel moet hebben geweten dat de waarde van € 2.600.000,- mogelijk niet juist zou zijn. De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Subonderdeel IIc memoreert dat het hof, nadat het in rov. 35 had overwogen dat de waardering van de (certificaten van de) aandelen dient plaats te vinden naar de peildatum, heeft overwogen dat, “(v)oor zover de man verwijst naar waarderingen van na die datum (…) die hem niet (kunnen) baten, omdat die niet relevant zijn voor de waardebepaling per 1 april 2010”. Voor zover het hof hierbij tevens het oog heeft op het rapport van [A] , is dit oordeel volgens het subonderdeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet genoegzaam gemotiveerd, nu dit rapport nadrukkelijk een waardering biedt per 1 april 2010.

Of het hof met de bestreden passage althans mede heeft gedoeld op het rapport van [A] (en daarbij eraan heeft voorbijgezien dat dit rapport wel degelijk een waardering per 1 april 2010 omvat), acht ik niet geheel zeker. Enerzijds geldt dat de man niet heeft verwezen naar enige andere reeds bestaande waardering waaruit van een lagere waarde van de (certificaten van de) aandelen dan € 2.600.000,- zou blijken. Anderzijds heeft het hof aan het slot van rov. 36 overwogen dat “(o)p het hier overwogene (…) ook (…) het subsidiaire verzoek van de man bij grief I (afstuit) om de waarde van de aandelen vast te stellen conform het rapport van [A] van 10 september 2012.” Als het hof met het “hier overwogene” slechts het gestelde in rov. 36 heeft bedoeld, zou de klacht feitelijke grondslag missen, omdat rov. 36, anders dan rov. 35, géén betrekking heeft op waarderingen tegen een andere (latere) peildatum dan 1 april 2010, maar slechts op de (volgens het hof) niet beslissende betekenis van nieuwe en afwijkende waarderingen tegen de peildatum 1 april 2010. Als het hof echter heeft bedoeld dat het beroep van de man op het rapport van [A] zowel om de in rov. 35 bedoelde reden (latere peildatum) als om de in rov. 36 bedoelde reden (het niet beslissend zijn van afwijkende waarderingen tegen de juiste peildatum) faalt, zou de klacht gegrond zijn. Zij zou echter slechts tot cassatie kunnen leiden, als ook subonderdeel IIf gegrond zal worden bevonden. Dat subonderdeel komt op tegen rov. 36, ook voorzover die rechtsoverweging een zelfstandig dragende grond voor het niet in aanmerking nemen van het rapport van [A] omvat.

De subonderdelen IId-IIf richten zich tegen rov. 36. Deze subonderdelen hangen samen en zullen gezamenlijk worden besproken.

Subonderdeel IId richt zich tegen de passage in rov. 36 die volgt op het oordeel dat het hof niet meegaat in het betoog van de man om de aandelen in FazandtGroep B.V. opnieuw door een deskundige te laten waarderen:

“Door beargumenteerd en langdurig het standpunt in te nemen dat (de certificaten van) de aandelen op € 2.600.000,- dienden te worden gewaardeerd heeft de man bewerkstelligd dat slechts bij zeer overtuigende aanwijzingen voor de onjuistheid van die stellingname aanleiding bestaat voor een dergelijke nieuwe taxatie. Dergelijke aanwijzingen acht het hof niet aanwezig; verwezen wordt naar hetgeen hierboven is overwogen.”

Het subonderdeel klaagt dat, voor zover deze passage aldus moet worden begrepen dat naar het oordeel van het hof de man in eerste aanleg onverkort zou hebben vastgehouden aan een waardering van de certificaten op € 2.600.000,-, het oordeel van het hof niet genoegzaam is gemotiveerd, nu de man, zoals vermeld, in het geding in eerste aanleg aanvankelijk aanstuurde op een taxatie van de certificaten, eerst nadien zelf is uitgegaan van een waarde van € 2.600.000,- (welke waarde de vrouw niet heeft omarmd, doch tot aan het eind van het geding in eerste aanleg als te laag heeft bestempeld) en de man vervolgens op basis van voortschrijdend inzicht in eerste aanleg zich gemotiveerd heeft beroepen op een andere waarde van de certificaten, namelijk ten hoogste € 1.830.161,- op basis van het rapport van [A] . De man heeft zijn standpunt over de waarde van de certificaten dus nog in eerste aanleg bijgesteld. Daarbij heeft de rechtbank zelf tot twee maal de benoeming van deskundigen naar voren gebracht. Zo heeft de rechtbank op 30 augustus 2011 overwogen10.:

“Indien partijen er niet in slagen om in onderling overleg overeenstemming te bereiken zal de rechtbank wellicht alle vermogensbestanddelen moeten laten taxeren en zullen wellicht ook de fiscale aspecten nader moeten worden onderzocht.”

Deze overweging sloot, aldus nog steeds subonderdeel IId, naadloos aan op het beroep van de vrouw op art. 11 lid 5 van de staande huwelijk gewijzigde huwelijkse voorwaarden. Ofschoon partijen bedoelde overeenstemming volgens het subonderdeel niet hebben bereikt, is benoeming van deskundigen uitgebleven. Ook in dat licht bezien heeft het hof volgens het subonderdeel van de man een te vergaande stelplicht verlangd waar het van hem “zeer overtuigende aanwijzingen voor de onjuistheid van de stellingname” (over de waardering op € 2.600.000,-) heeft geëist, althans een te streng criterium heeft gehanteerd voor de beoordeling of “aanleiding bestaat voor een dergelijke nieuwe taxatie”, in ogenschouw genomen ook dat in het geding zelf niet reeds een deskundigenonderzoek c.q. taxatie was gelast.

Subonderdeel IIe richt zich tegen dezelfde overwegingen als subonderdeel IId. Het subonderdeel klaagt dat, voor zover het hof met zijn oordeel in rov. 36 is uitgegaan van de verplichting van de man om te beargumenteren c.q. te verantwoorden waarom hij van standpunt is veranderd c.q. - zo naar het oordeel van het hof de man in hoger beroep voor het eerst een lagere waardering dan € 2.600.000,- aandraagt - in hoger beroep van een ander standpunt dan in eerste aanleg uitgaat, het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven, nu het hof de functie van het appel om fouten en omissies in eerste aanleg te herstellen heeft miskend, alsook het in het verlengde hiervan gelegen recht om, in beginsel zonder hiervoor verantwoording af te leggen, in hoger beroep van standpunt of zelfs van koers te veranderen. Zo het hof zulks niet heeft miskend, is, nog steeds volgens het subonderdeel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd waarom naar het oordeel van het hof “slechts bij zeer overtuigende aanwijzingen voor de onjuistheid van die stellingname aanleiding bestaat voor een dergelijke nieuwe taxatie”, nu (volgens het hof) de man beargumenteerd en langdurig een waardering op € 2.600.000,- heeft voorgestaan. Het hof is aldus van een te vergaande stelplicht voor de man uitgegaan, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel IIf richt zich tegen de volgende overweging van het hof in rov. 36:

“Hier komt bij dat er dermate veel verschillende waarderingsmethoden bestaan voor bedrijven/aandelen dat geenszins gezegd is dat een nieuwe waardering significant anders zou uitvallen dan de thans gehanteerde waarde, en dat het dossier verschillende andere benaderingen van de waarde bevat die zowel hoger als lager liggen dan die waarde. Op het hier overwogene stuit ook af het subsidiaire verzoek van de man bij grief I om de waarde van de aandelen vast te stellen conform het rapport van [A] van 10 september 2012”.

Het subonderdeel klaagt dat, voor zover het hof hier tot uitdrukking heeft gebracht geen deskundige te zullen benoemen, nu niet is gezegd dat benoeming van een deskundige op een andere waardering uitloopt dan die welke in dit geding is gehanteerd, dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, nu de uitkomst van een deskundigenrapportage per definitie niet van tevoren vastligt, het enkele bestaan van verschillende waarderingsmethodes niet wegneemt dat het uiteindelijk aan de rechter is om vast te stellen welke waardering c.q. daarop gestoeld deskundigenrapport wordt gevolgd en naar het oordeel van het hof in dit geval nu juist geen waardering op grond van een deskundigenrapportage, maar op basis van de stellingen van partijen zou hebben plaatsgevonden.

Alvorens de subonderdelen te bespreken, geef ik de essentie van de bestreden (en de daarmee samenhangende) overwegingen weer.

Nadat het hof had geconstateerd dat de rechtbank de waarde niet zelf heeft vastgesteld, maar is uitgegaan van de laagste door een partij (te weten: de man) genoemde waarde (rov. 34), heeft het overwogen dat de man in eerste aanleg langdurig het standpunt heeft ingenomen dat de aandelen op € 2.600.000,- dienden te worden gewaardeerd en dat daarom alleen bij zeer overtuigende aanwijzingen voor de onjuistheid van dat standpunt aanleiding bestaat voor een taxatie door een deskundige. Dergelijke aanwijzingen heeft het hof niet aanwezig geacht (rov. 36). Het hof heeft vervolgens overwogen dat hierbij van belang is - kort gezegd - dat een nieuwe waardering mogelijk niets nieuws zou opleveren en dat afwijkende uitkomsten door de veelheid van waarderingsmethoden ook niet zonder meer beslissend zouden zijn (rov. 36). Ten slotte heeft het hof overwogen dat (mede) op deze overwegingen ook het verzoek van de man om de waarde van de aandelen vast te stellen conform het rapport van [A] afstuit (rov. 36, slot).

Voor zover de subonderdelen zich alleen maar richten tegen de beslissing van het hof om voorbij te gaan aan het verzoek van de man een deskundige te benoemen, falen zij. Het is immers aan de feitenrechter overgelaten om te beslissen of inschakeling van een deskundige wel of niet nodig of wenselijk is; in cassatie kan over deze beslissing niet worden geklaagd11.. De rechter heeft ter zake dus veel vrijheid. Wanneer echter op onjuiste juridische gronden een deskundigenonderzoek wordt geweigerd, is dat oordeel in cassatie aantastbaar12..

In verband met dit laatste teken ik aan dat het hof zijn weigering om het door de man gevraagde deskundigenonderzoek te gelasten, hierop heeft doen steunen dat, waar de man in eerste aanleg beargumenteerd en langdurig een bepaalde waarde van de aandelen heeft verdedigd, er slechts bij zeer overtuigende aanwijzingen voor de onjuistheid van die stellingname aanleiding voor een op een nieuwe taxatie gericht deskundigenonderzoek zou kunnen bestaan en dat, behoudens zulke aanwijzingen, de man dient te worden gehouden aan de eerder door hem verdedigde waarde van de aandelen van € 2.600.000,-. Aldus beschouwd hangt de weigering een deskundigenonderzoek te gelasten onlosmakelijk samen met de beslissing van het hof om aan de door de rechtbank vastgestelde waarde van € 2.660.000,- vast te houden, tegen welke beslissing de subonderdelen IId-IIf naar mijn mening mede zijn gericht.

Het oordeel dat de man dient te worden gehouden aan de door hemzelf in eerste aanleg langdurig verdedigde waarde en dat, behoudens zeer overtuigende aanwijzingen voor de onjuistheid van die stellingname, geen aanleiding bestaat voor een deskundigenonderzoek, strekkende tot een nieuwe waardering van de aandelen, berust louter op het standpunt dat de man - volgens het hof - langdurig in eerste aanleg heeft ingenomen. Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat het hof zelf de aanvankelijk door de man verdedigde waardering juist heeft geacht en die waardering inhoudelijk voor zijn rekening heeft genomen. Hoewel de rechter in het kader van de verdeling van een gemeenschap veel vrijheid heeft13., is het hof mijns inziens aldus van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, althans heeft het zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd. De man heeft immers (in elk geval) in hoger beroep zijn standpunt met betrekking tot de waardering gemotiveerd gewijzigd. Hiertoe was de man in beginsel ook bevoegd, omdat het hoger beroep mede kan dienen om fouten en vergissingen te herstellen en omdat van een partij die in hoger beroep een ander standpunt inneemt, in beginsel niet kan worden gevergd dat hij hiervoor een rechtvaardiging geeft14.. Ik merk hierbij op dat uit de bestreden beschikking niet blijkt dat het hof de bedoelde wijziging van standpunt op zichzelf ontoelaatbaar heeft geacht, bijvoorbeeld wegens strijd met de eisen van een goede procesorde15..

Ik acht de subonderdelen gegrond, voor zover zij hierop gerichte klachten bevatten.

Overigens is ook de overweging dat het hof “dergelijke aanwijzingen” niet aanwezig acht, niet voldoende gemotiveerd. Het hof heeft daarvoor verwezen naar “hetgeen hierboven is overwogen”, maar niet duidelijk is op welke overwegingen het hof hierbij heeft gedoeld. In elk geval bevatten de voorgaande rov. 31-36 geen duidelijke aanknopingspunten voor de conclusie dat, zoals het hof heeft overwogen, geen overtuigende aanwijzingen bestaan voor de onjuistheid van de waardering die de man in eerste aanleg had bepleit. Het tegendeel is het geval: in rov. 34 heeft het hof de man tegengeworpen dat hij nog ter comparitie van 30 augustus 2011 bij een waarde van € 2.600.000,- volhardde, zulks terwijl hem (volgens zijn eigen stellingen bij zijn verweerschrift in incidenteel appel) reeds medio 2010 van een onder de directie van de vrouw in 2008/2009 geleden verlies van circa € 800.000,- zou zijn gebleken. Het behoefde ten minste nadere toelichting waarom het hof enerzijds van oordeel was dat de bedoelde omstandigheid de man aanleiding had moeten geven van zijn aanvankelijke waardering terug te komen, maar anderzijds kennelijk van oordeel was dat de bedoelde omstandigheid niet een zeer overtuigende aanwijzing voor de onjuistheid van de stellingname van de man vormde.

Ik acht de subonderdelen mede gegrond voor zover zij een ook daarop gerichte klacht omvatten.

Gegrond acht ik ook de klacht van subonderdeel IIf. Dat, zoals het hof heeft geoordeeld, “geenszins gezegd is dat een nieuwe waardering significant anders zou uitvallen dan de thans gehanteerde waarde”, kan het oordeel dat er geen aanleiding is voor een nieuwe en door (een) deskundige(n) te verrichten taxatie onmogelijk mede dragen. Dat laatste geldt ook voor zover in de bestreden passage in rov. 36 ligt besloten dat dermate veel verschillende waarderingsmethoden bestaan die zowel tot hogere als lagere uitkomsten dan de gehanteerde waarde kunnen leiden, dat ook een afwijkende uitkomst van een eventuele nieuwe taxatie niet zonder meer beslissend zou zijn (en daarom ook het rapport van [A] niet kan worden gevolgd). Dat veel verschillende waarderingsmethoden bestaan, ontslaat de rechter niet van zijn taak de waarde van de aandelen te bepalen aan de hand van de methode die het meeste recht doet aan de bijzonderheden van het gegeven geval. Dat de in casu door rechtbank en hof gehanteerde waarde in dat opzicht bij voorbaat boven de door een deskundige vast te stellen waarde zou prevaleren, kan niet worden aangenomen, al was het maar omdat volstrekt onduidelijk is aan de hand van welke methode de thans gehanteerde waarde (zo die al - mede - door een deskundige is bepaald) is vastgesteld.

Onderdeel III richt zich tegen de rov. 15 en 16 van de bestreden beschikking. Naar het oordeel van het hof is het beroep op art. 11 lid 5 van de gewijzigde huwelijkse voorwaarden, waarin een benoeming van een deskundige wordt voorgeschreven indien partijen niet in onderling overleg tot een waardering kunnen komen, voor het eerst gedaan op 2 december 2013, tardief, althans in strijd met een goede procesorde. Het hof heeft dienaangaande overwogen:

“16. Het hof is van oordeel dat de man dit verzoek in een zo laat stadium van de procedure niet meer met vrucht kan doen, nu dit in strijd met een goede procesorde is en tot een onredelijke vertraging van de procedure zou leiden. Het hof passeert dit verzoek derhalve.”

Dit oordeel getuigt volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd, nu de vrouw in eerste aanleg van meet af aan, vanwege het verschil van inzicht over de waardering, met een beroep op art. 11 lid 5 heeft aangedrongen op benoeming van een deskundige, partijen in eerste aanleg en ook nog in hoger beroep van mening verschilden over de waarde van de (certificaten van de) aandelen, die waardering de inzet vormt van de procedure en voor partijen van essentieel belang is en de man in eerste aanleg aanvankelijk ook op een waardering door een deskundige heeft aangestuurd.

Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat de man op 22 april 2013 (na ommekomst van de termijn waarbinnen hoger beroep kon worden ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank van 18 december 2012) een “Conclusie inzake aanvulling Grieven Op grond van nieuwe feiten en omstandigheden alsmede wijziging c.q. aanvulling van Eis” heeft ingediend. Bij dat processtuk heeft de man een drietal nieuwe grieven (genummerd V, VI en VII) voorgesteld, van welke grieven grief VII op art. 11 lid 5 van de gewijzigde huwelijkse voorwaarden betrekking had. Die grief luidde:

“Ten onrechte heeft de rechtbank de bepaling van artikel 11 sub 5 van de huwelijksvoorwaarden niet gevolgd en heeft zij een eigen waardebepaling gehanteerd en is zij daarmee buiten de bepalingen van de huwelijksvoorwaarden getreden.”

In de toelichting op de grief werd betoogd dat in het kader van de bemoeienissen van de Ondernemingskamer geen boekenonderzoek heeft plaatsgevonden, dat derhalve niet zichtbaar is geworden dat de vrouw in 2008 en 2009 een zodanig beleid heeft gevoerd dat er verlies is geleden bij de FazandtGroep, en dat de man zich dan ook bij buitengerechtelijke verklaring van 18 maart 2013 op vernietiging van het echtscheidingsconvenant van 23 maart 2010 en van de akte van verdeling van 1 april 2010 heeft beroepen. Volgens de toelichting zijn de aandelen ten onrechte door de rechtbank voor een waarde van € 2.600.000,- aan de man toebedeeld, zijn partijen niet in de gelegenheid gesteld om deskundigen te benoemen en heeft de man mede daarom gedwaald met betrekking tot het betalen van goodwill aan de vrouw.

In het verlengde van de nieuwe grieven heeft de man bij de genoemde conclusie ook zijn verzoek gewijzigd, onder meer in dier voege, dat het hof wordt gevraagd “te bepalen dat artikel 11 sub 5 van de huwelijksvoorwaarden dient te worden gevolgd”.

Het hof heeft in de rov. 12-14 geoordeeld dat de nieuw aangevoerde grieven V-VII buiten behandeling moeten worden gelaten en dat de daarop gebaseerde wijziging van eis moet worden afgewezen. Daarbij heeft het hof bepalend geacht dat volgens “de in beginsel strakke regel” nieuwe grieven en nieuwe feiten in het beroepschrift naar voren moeten worden gebracht en dat de in de rechtspraak ontwikkelde uitzonderingen op deze regel zich in het onderhavige geval niet voordoen (rov. 13). De man heeft in cassatie niet over deze rechtsoverwegingen geklaagd.

Naar mijn mening missen de rov. 15 en 16 zelfstandige betekenis naast hetgeen het hof reeds in de rov. 12-14 over de toepasselijkheid van “de in beginsel strakke regel”, óók met betrekking tot de nieuwe grief VII over het passeren van art. 11 lid 5 van de huwelijkse voorwaarden, heeft geoordeeld. In de rov. 12-14 heeft het hof reeds geoordeeld dat en waarom de kwestie van art. 11 lid 5 van de huwelijkse voorwaarden (door de man uitdrukkelijk gepresenteerd als nieuwe grief) niet meer aan de orde kan worden gesteld en dat en waarom het verzoek te bepalen dat art. 11 lid 5 moet worden gevolgd, niet toewijsbaar is.

Het hof heeft (in cassatie onbestreden) op de kwestie van art. 11 lid 5 van de huwelijkse voorwaarden “de in beginsel strakke regel” toegepast. Dat, zoals het hof in rov. 16 heeft geoordeeld, het (honoreren van het) verzoek de waardebepaling alsnog conform de regeling van art. 11 lid 5 te doen plaatsvinden, met een goede procesorde in strijd zou zijn, is daarmee niet in strijd, nu “de in beginsel strakke regel” op de eisen van een goede procesorde berust16.. Dat, zoals het hof in rov. 16 voorts heeft geoordeeld, het (honoreren van het) bedoelde verzoek tot onredelijke vertraging zou leiden, is in die zin niet concludent, dat “de in beginsel strakke regel” óók geldt als een afwijking daarvan in het gegeven geval niet tot een onredelijke vertraging zou leiden. Dat een afwijking van de regel niet tot een onredelijke vertraging leidt, is op zichzelf onvoldoende om die afwijking te rechtvaardigen; daarvoor zou, voor zover van belang, nodig zijn dat een onverkorte toepassing van de regel met de eisen van een goede procesorde in strijd zou komen17..

Het onderdeel benadrukt vooral dat zowel de vrouw als de man in eerste aanleg op een waardering door een deskundige hebben aangedrongen, althans een dergelijke benoeming niet van de hand hebben gewezen. Dat maakt echter niet dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven of zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd. Juist het feit dat reeds in eerste aanleg een mogelijke benoeming door een deskundige aan de orde was, maakt eens te meer dat van de belanghebbende partij had mogen worden verlangd dat zij reeds aanstonds (in haar appelrekest) een grief zou hebben gericht tegen het feit dat de rechtbank, gelet op art. 11 lid 5 van de huwelijkse voorwaarden, ten onrechte geen deskundige heeft benoemd.

Overigens kan men zich afvragen of aan art. 11 lid 5 van de huwelijkse voorwaarden nog betekenis toekomt, nu partijen het aanvankelijk eens waren over de waardering van de litigieuze aandelen en een waardering door een deskundige op de voet van art. 11 lid 5 van de huwelijkse voorwaarden in die zin niet meer aan de orde was. Aan het feit dat partijen zelf op enig moment overeenstemming hadden bereikt, refereert ook het onderdeel (onder 75), waar wordt gesteld dat “ [de man] (…) de waardebepaling van de certificaten op EUR 2.600.000,- waaraan het hof refereert in onderling overleg met Van der Veer (heeft) bereikt.”

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal