HR, 21-02-2020, nr. 18/04352

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen, die uiteenvallen in diverse subonderdelen.

Onderdeel 1 neemt zijn vertrekpunt in de rechtsoverwegingen 3.2 tot en met 3.9 van het arrest van het hof. Het is niet zinvol die overwegingen hier te citeren; onder 2.2 heb ik ze reeds samengevat. Ze komen neer op een verwerping van het beroep van ASR op art. 7:941 lid 5 BW, dat aan de niet-nakoming van een informatieplicht door de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde het rechtsgevolg verbindt van verval van het recht op uitkering indien sprake is van opzet om de verzekeraar te misleiden. Het onderdeel wijst er terecht op dat ASR niet alleen een beroep heeft gedaan op art. 7:941 lid 5 BW, maar ook, subsidiair, op art. 7:941 lid 4 BW in verbinding met art. 13 laatste zin van de toepasselijke polisvoorwaarden,3.en meer subsidiair op art. 7:941 lid 3 BW.4.Gegeven de verwerping door het hof van de primaire grondslag, diende het hof vervolgens deze subsidiaire, respectievelijk meer subsidiaire grondslag te beoordelen, wat het niet heeft gedaan. Wat betreft zaak 1 heeft het hof dus – in strijd met art. 24 Rv – niet volledig beslist op grief I. Wat betreft zaak 2 heeft het hof de devolutieve werking van het hoger beroep miskend. De hiertegen gerichte klachten van het onderdeel treffen doel.

Onderdeel 2 richt zich tegen rechtsoverweging 3.10:

‘3.10 Vervolgens dient beoordeeld te worden (naar aanleiding van grief 8. appel 2) of het feit dat [verzekerde] deze uitbreiding van werkzaamheden vanaf (in ieder geval) januari 2013 niet gemeld heeft aan De Amersfoortse opzet tot misleiding in de zin van artikel 7:941 lid 5 BW oplevert.

In een zaak waarin de vraag voorlag of sprake was van opzet tot misleiding bij verzwijging van feiten bij het aangaan van een verzekering heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 25 maart 2016 (ECLI:NL:HR:2016:507, NJ 2016, 382) als volgt overwogen:

“3.3.2 Indien de verzekeringnemer niet volledig aan zijn in art. 7:928 BW omschreven mededelingsplicht heeft voldaan, verbindt art 7:930 BW hieraan, in afwijking van het tevoren geldende recht (art. 251 (oud) WvK), niet steeds het gevolg dat elke aanspraak op uitkering vervalt: “Dit gaat te ver” (Parl. Gesch. BW Boek 7 titel 17 (Verzekering), p. 34). De wet verbindt daarom aan schending van de mededelingsplicht als uitgangspunt de consequentie van een proportionele vermindering van het recht op, en de plicht tot uitkering (art. 7:930 lid 2 en 3 BW) met dien verstande dat in de in art. 7:930 lid 4 en 5 BW omschreven gevallen, in afwijking van voormeld uitgangspunt, wél elk recht op uitkering vervalt. In art. 7:930 lid 5 BW wordt als een zodanig bijzonder geval aangemerkt dat de verzekeringnemer of de derde heeft gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden. In de MvT op deze bepaling wordt dit begrip opzet tot misleiding aldus omschreven, dat de verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde 'tegen beter weten in hebben gehandeld' (Parl. Gesch. BW Boek 7 titel 17 (Verzekering), p. 35). In de MvT op art. 7:928 BW wordt daarvan de volgende omschrijving gegeven (Parl. Gesch. BW Boek 7 titel 17 (Verzekering), p. 15):

“Hieronder is te verstaan: het opzet de verzekeraar te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders in het geheel niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Men zie het hierboven aangehaalde arrest HR 18 december 1981, NJ 1982, 570 (...)

Mede gelet op de tussen de art. 7:928 BW en 7:930 BW bestaande samenhang dient onder opzet tot misleiding in de zin van art. 7:930 lid 5 BW te worden verstaan dat de verzekeringnemer feiten of omstandigheden niet aan de verzekeraar heeft medegedeeld die hij kent of behoort te kennen en waarvan, naar hij weet of behoort Ie begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen, terwijl de verzekeringnemer aldus heeft gehandeld met de bedoeling de verzekeraar ertoe te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten (…)”.

Hiermee heeft de Hoge Raad het begrip opzet tot misleiding voorkomend in artikel 7:930 lid 5 BW ingeperkt tot handelen met de bedoeling de verzekeraar “op het verkeerde been te zetten” (opzet als oogmerk). Het ligt voor de hand hetzelfde begrip opzet tot misleiding in artikel 7:941 lid 5 BW (welk artikel eveneens is opgenomen in de algemene bepalingen die van toepassing zijn op alle typen verzekeringen, te weten afdeling 1, titel 17) op dezelfde wijze uit te leggen. Een ruimere uitleg van het begrip opzet verdraagt zich naar het oordeel van het hof niet met de verstrekkende gevolgen van de sanctie van verval van recht in artikel 7:941 lid 5 BW.

Daarom is het hof met de rechtbank (in 3.16 en 3.17 eindvonnis zaak 2) van oordeel dat onder opzet tot misleiding in de zin van artikel 7:941 lid 5 BW dient te worden verstaan dat een mededelingsplicht is geschonden met de bedoeling om de verzekeraar te bewegen een hogere uitkering te krijgen of te behouden. Daarbij geldt dat de feitelijke vraag of de verzekerde relevante feiten niet heeft gemeld een wezenlijk andere vraag is dan de (normatief te beoordelen) vraag waarom hij deze feiten niet heeft gemeld.

Nu De Amersfoortse zich beroept op opzet tot misleiding dient zij feiten en omstandigheden te stellen waaruit die opzet kan worden afgeleid.’

Volgens de rechtsklacht van subonderdeel 2.1 heeft het hof het begrip ‘opzet de verzekeraar te misleiden’ als bedoeld in art. 7:941 lid 5 BW te beperkt opgevat omdat daaronder ook voorwaardelijk opzet valt. Vervolgens bouwen de klachten van subonderdeel 2.2 hierop voort.

Mijns inziens treffen de klachten van het onderdeel geen doel. Terecht heeft het hof aansluiting gezocht bij het arrest van uw Raad van 25 maart 20165.met betrekking tot (art. 7:928 lid 6 en) 7:930 lid 5 BW. In een vergelijkbare context (eveneens de schending van een informatieplicht, namelijk bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst) is daar dezelfde maatstaf (‘met het opzet de verzekeraar te misleiden’) beslissend voor een geheel vergelijkbaar rechtsgevolg (geen uitkering onder de verzekering). Terecht heeft het hof aangenomen dat in het kader van art. 7:941 lid 5 BW vereist is dat komt vast te staan dat de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde zijn informatieplicht niet is nagekomen met de bedoeling om van de verzekeraar een hogere uitkering te verkrijgen of te behouden.

Deze uitleg van de maatstaf van art. 7:941 lid 5 BW vindt ook in de literatuur en rechtspraak ruime aanhang.6.Een afwijkende opvatting is verdedigd door Hendrikse;7.volgens hem is voorwaardelijk opzet voldoende. Hendrikse erkent in de laatste druk van het mede door hem bewerkte handboek echter dat het arrest van uw Raad van 25 maart 2016 wat betreft art. 7:930 lid 5 BW van een ander begrip ‘opzet’ uitgaat. Mijns inziens is de samenhang tussen beide bepalingen doorslaggevend. Ik zei het al: dezelfde maatstaf, voor een vergelijkbaar rechtsgevolg, in een vergelijkbare context.

Het voorgaande wordt mijns inziens niet anders op de grond dat uw Raad in het arrest van 25 maart 2016 spreekt van het niet meedelen van feiten en omstandigheden die de verzekeringnemer ‘kent of behoorde te kennen en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen…’.8.Die formulering is eenvoudig ontleend aan art. 7:928 lid 2 BW en definieert slechts de niet-nakoming van de informatieplicht en niet wat moet worden verstaan onder een handelen ‘met het opzet de verzekeraar te misleiden’ (de maatstaf van art. 7:928 lid 6, 7:930 lid 5 en 7:941 lid 5 BW).

Onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel van het hof in rechtsoverwegingen 3.10 tot en met 3.15 (rechtsoverweging 3.10 haalde ik naar aanleiding van onderdeel 2 reeds aan):

‘3.11 Uit de stukken, met name ook de uitgebreide getuigenverklaringen en uit de getuigenverklaring en de verklaring ter zitting in hoger beroep van [verzekerde] is, samengevat en voor zover thans relevant, het volgende gebleken. Vanaf 2006 is [verzekerde] teruggetreden uit de leiding van [A] en heeft hij die grotendeels overgelaten aan [betrokkene 1] , waarbij hij wel toezicht hield op het reilen en zeilen van het bedrijf door middel van periodiek overleg tijdens directievergaderingen (zo'n 8 keer per jaar). In september/oktober 2012 ontstond bij [verzekerde] ongerustheid over de dalende omzet van het bedrijf. Aangezien hij voor zijn inkomsten naast de uitkering uit de arbeidsongeschiktheidsverzekering afhankelijk was van de financiële opbrengsten van het bedrijf en de hoogte en het voortduren van die uitkering op dat moment onzeker was vanwege de lopende procedure daarover, heeft [verzekerde] eerst onderzoek gedaan naar de financiële toestand van het bedrijf met het doel te bezuinigen. [verzekerde] heeft daarna in januari 2013 de taken overgenomen van [betrokkene 1] , met wie een conflict was ontstaan en die zich ziek gemeld had. [verzekerde] ontdekte dat er veel minder lopende opdrachten waren dan [betrokkene 1] had aangegeven, ontdekte allerlei onregelmatigheden en heeft toen, volgens zijn eigen verklaring in paniek, allerlei maatregelen genomen en werkzaamheden verricht (zoals hiervoor in 3.3. weergegeven). Hij raakte in conflict met klanten en zijn eigen personeel en probeerde steeds verbetener aan te tonen dat [betrokkene 1] het niet goed had gedaan. [verzekerde] kreeg geleidelijk het idee dat hij het bedrijf niet overeind kon houden en kwam er ook achter dat hij deze werkbelasting niet aankon vanwege zijn gesteldheid; zijn reeds bestaande klachten zoals gewrichtspijn, hoofdpijn, spierpijn en slecht zien verergerden. Rond april 2013 heeft [verzekerde] de beslissing genomen het bedrijf te verkopen aan [betrokkene 2] .

In het rapport Koerselman is onder meer het volgende te lezen over de achtergronden en het ziektebeeld van [verzekerde] (aangeduid als betrokkene):

“(...) Samenvatting van het dossier

J.Th. Roosenboom, psychiater, expertiseverslag 27 oktober 2005:

(...) De klachten zijn ontstaan doordat hij zich voortdurend wilde bewijzen en nooit tijd nam voor ontspanning. Hij groeide op in een gezin waarin beide ouders alcoholist waren. Hij compenseerde zijn vroegere onzekerheid door een zelfverzekerde en brutale houding, een voorliefde voor extreme sporten en startte later een succesvol gevelreinigingsbedrijf. (...)

E.J. Colon, zenuwarts, expertiseverslag 16 juli 2007:

(...) Overwogen wordt dat betrokkene opgroeide in een alcoholisch asociaal, of zelfs antisociaal milieu, en dat er vanaf de puberteit verschijnselen van een gedragsstoornis waren. Later ontwikkelden zich persoonlijkheidstrekken uit het antisociale cluster, onder andere narcistische krenkbaarheid. (...)

B. van Houdenhove, psychiater, second opinion, 22 augustus 2007:

(...) Achtergrond: traumatiserend milieu, minderwaardigheidsgevoelens die hij compenseerde door tomeloos presteren en zichzelf bewijzen. (...)

Anamnese:

(…)

Betrokkene heeft op zijn 26e jaar een gevelonderhoudsbedrijf opgericht. Daarvoor was hij glazenwasser met een Mavo-opleiding. Hij had echter meer ambities en wilde iets bijzonders gaan doen. Hij heeft zich toen het ambacht van gevelreiniger moeten eigen maken. Het bedrijf dat hij heeft ontwikkeld is nog steeds zijn eigendom. (...)

In 2004 merkte betrokkene dat het niet goed met hem ging. Hij kreeg allerlei lichamelijke klachten, werd moe en kreeg een “kort lontje”. Hij voelde zich niet opgewassen tegen de hoge verwachtingen die men van hem had, en tegen de hoge eisen die hij aan zichzelf stelde. (...)

Gevraagd naar zijn zelfvertrouwen, vertelt betrokkene dat hij als kind nooit erkenning heeft gekregen. Vanaf zijn 14e jaar heeft hij geprobeerd die erkenning alsnog te krijgen door prestaties te leveren.

Bespreking:

(...)

Wanneer we betrokkenes klachtverhaal opnieuw overzien, komt daaruit naar voren dat er in ongeveer 2004 een omslag heeft plaatsgebonden in de manier waarop hij omging met belastende situaties. Vóór die tijd lijkt hij deze vooral te hebben ervaren als uitdagingen (“challenge”). Deze ging hij vooral aan in zijn werk, waarbij hij kennelijk in staat is geweest een goed lopend gevelonderhoudsbedrijf op te zetten. Maar ook in sportieve activiteiten zocht hij bewust sterke uitdagingen op. Men zou kunnen zeggen dat er zelfs sprake was van “thrill seeking”. Na 2004 is daar kennelijk een verandering in gekomen. Vanaf die tijd is betrokkene belasting van buitenaf gaan ervaren als overbelasting (“stress”). In plaats van dat hij daar een positieve beleving aan ontleende, ervoer hij belasting nu als uitgesproken negatief.

Dat vertaalde zich in verschijnselen op verschillende gebieden. In de eerste plaats ervoer betrokkene die overbelasting kennelijk sterk lichamelijk. De klachten van algemene malaise (in de vorm van onder meer hoofdpijn, misselijkheid, spierpijn, gewrichtspijn, moeheid e.d.) stonden en staan sterk op de voorgrond. Daarmee is echter niet alles gezegd. Betrokkene beschrijft ook een duidelijk negatieve waardering van zichzelf. Hij heeft het gevoel dat hij faalt ten opzichte van de normen waaraan hij zou willen beantwoorden. Enerzijds is hij in de loop van de afgelopen jaren wel in staat gebleken meer oog te hebben voor andere zaken in het leven dan alleen zijn werk, aan de andere kant beschrijft hij ook met zichtbare emotie hoe hij bijvoorbeeld niet van zijn kinderen kan genieten zoals hij dat zou willen. Gevoelens van machteloosheid die zich uiten in prikkelbaarheid en die hebben geleid tot conflicten op werk en in de privésfeer, zijn hierbij ook van belang.

Naar onze indruk past dit klachtenverhaal bij wat in eerdere berichten en rapportages over betrokkene is vermeld. Voor wat betreft de aard van de klachten is er dan ook geen inconsistentie tussen die eerdere verslagen en onze bevindingen bij huidig onderzoek. Wij hebben niet de indruk dat betrokkene bij het presenteren van zijn klachten bewust probeerde deze als ernstiger voor te stellen dan ze zijn. Ons onderzoek bevestigt dus het bestaan van het al eerder beschreven complex van klachten en het feit dat betrokkene daaraan lijdt.

De volgende vraag is dan hoe deze klachten moeten worden geïnterpreteerd. (...) het beste kan worden gekozen voor de subvorm van de “ongedifferentieerde somaioforme stoornis “(DSM-IV 300.82). (...) Hierbij benadrukken wij, dat op zichzelf niet van doorslaggevend belang is met welke termen de verstoorde stressbeleving van betrokkene wordt aangeduid. (...) In het geval van betrokkene kunnen we het zo samenvatten, dat hij vanaf ongeveer 2004 de belasting die hem voorheen niet te veel was is gaan ervaren als overbelasting, en dat hij daarop is gaan reageren met sterke lichamelijke en psychische onlustbelevingen. Wij beschouwen die verschijnselen als uiting van ziekte. Daaraan doet af dat er toe nu toe niet volledig bekend is, welke lichamelijke processen aan een dergelijke gestoorde ervaring van overbelasting ten grondslag ligt. (...) Betrokkenes klachtverhaal is in voldoende mate plausibel en consistent om dat toch als valide te beschouwen.

(…)”

Op basis van de in dit rapport beschreven achtergronden en het ziektebeeld van [verzekerde] kan worden begrepen dat [verzekerde] in paniek is geraakt op het moment dat hij ontdekte dat het bedrijf dat hij in de loop der jaren had opgebouwd en waar hij afhankelijk van was voor zijn levensonderhoud grote problemen had en dat hij vervolgens is overgegaan op een “vechtmodus”. Het is ook begrijpelijk dat [verzekerde] onder deze omstandigheden zijn werkzaamheden voor het bedrijf heeft uitgebreid en geïntensiveerd, in de hoop het bedrijf overeind te kunnen houden en de inkomsten daaruit veilig te stellen.

Tegen deze achtergrond heeft De Amersfoortse onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat [verzekerde] heeft nagelaten deze uitbreiding en intensivering van zijn werkzaamheden voor [A] te melden aan De Amersfoortse met het opzet De Amersfoortse te misleiden. Daarbij speelt een rol dat [verzekerde] al vanaf 2007/2008 gewikkeld was in een geschil met De Amersfoortse en voorts dat hij voor 2013 al enkele pogingen tot re-integratie had ondernomen, zonder succes omdat de klachten spoedig terugkeerden. Nadat De Amersfoortse in 2012 na het rapport Koerselman de betalingen van de arbeidsongeschiktheidsuitkering had hervat tot 50%, is het voor te stellen dat [verzekerde] in de veronderstelling verkeerde dat hij parttime werkzaamheden mocht verrichten zonder zijn uitkering daardoor in gevaar te brengen. Dat [verzekerde] (achteraf bezien) de uitbreiding en intensivering van zijn werkzaamheden in of kort na de periode januari tot en met april 2013 had moeten melden aan De Amersfoortse, zoals hiervoor overwogen, leidt niet automatisch tot de conclusie dat zijn handelen in die periode en daarna gedreven werd door de opzet om De Amersfoortse op het verkeerde been te zetten en een hogere uitkering te krijgen of te behouden. Dat van deze vooropgezette bedoeling sprake was kan, gelet op de hiervoor geschetste feiten, die neerkomen op een ongelukkige samenloop van de verslechterende toestand van [A] in combinatie met de specifieke persoonlijkheid en gesteldheid van [verzekerde] en de stand van de procedure tussen partijen, niet worden aangenomen.

De rechtbank is in het eindvonnis van 12 juli 2017 in 3.20 tot en met 3.24 tot een ander oordeel gekomen en heeft dit (op aangeven van de Amersfoortse) met name gebaseerd op mededelingen die [verzekerde] bij mailbericht van 4 januari 2014 heeft gedaan aan verzekeringsgeneeskundige Wolthuis, op 13 maart 2014 aan arbeidsdeskundige Hulsen, op een brief van 21 mei 2014 van mr. Bongers aan Hulsen, deze stukken in samenhang gelezen met een mailbericht van 29 november 2012 dat [verzekerde] aan zijn advocaat heeft gestuurd en waarvan de inhoud is geciteerd door de rechtbank in rov. 3.22. De eerste drie genoemde stukken bevatten mededelingen, gedaan door of namens [verzekerde] , over zijn slechte gezondheidstoestand en de daaruit voortvloeiende onmogelijkheid om werkzaamheden te verrichten, die volgens De Amersfoortse niet te rijmen zijn met de uitbreiding en intensivering van de werkzaamheden van [verzekerde] in de periode vanaf januari 2013.

Zoals hiervoor overwogen acht het hof in dit specifieke geval geen discrepantie aanwezig tussen enerzijds de slechte gezondheidstoestand van [verzekerde] en anderzijds het feit dat hij toch overging tot het uitbreiden en intensiveren van werkzaamheden voor [A] vanaf januari 2013 tot in elk geval april 2013. Het enkele feit dat hij deze werkzaamheden voor [A] heeft verricht in 2013 maakt de mededelingen die door of namens [verzekerde] zijn gedaan eind 2013/begin 2014 over de door hem ervaren gezondheidsklachten en de daaruit voortvloeiende onmogelijkheid tot het verrichten van arbeid daarmee niet onwaar. Het enkele feit dat deze mededelingen zijn gedaan is dus onvoldoende om daaruit opzet tot misleiding af te leiden, ook niet indien dit bezien wordt in samenhang met het mailbericht van 29 november 2012 dat [verzekerde] aan zijn advocaat mr. Bongers heeft verzonden. Uit de getuigenverklaring van [verzekerde] , afgelegd op 5 december 2016, is af te leiden dat dit mailbericht is geschreven na een bespreking die [verzekerde] op 29 november 2012 heeft gehad met mr. Bongers, zijn advocaat en [betrokkene 1] . Het betreft een mail in steekwoorden die kennelijk geschreven is in het vuur van de strijd die [verzekerde] in die periode aanging met [betrokkene 1] . Het bevat een beschrijving van hoe [verzekerde] zich op dat moment voelt: “Denk niet dat mij niets mankeert... ik ben strijdbaar en gemotiveerd. ..heb vandaag één van mijn slechtste dagen maar niemand ziet het...”. Daarna kennelijk een uitleg van de strategie die [verzekerde] had ontwikkeld om [betrokkene 1] te motiveren zich in te zetten voor [A] “...ik moet hem gemotiveerd krijgen zodat hij er weer voor gaat en het varkentje wast. Daarom zie je mij nu zo en zo ben ik al twee weken totdat de reorganisatie is voltooid zal ik me zo presenteren en daarom zeg ik schop mijn benen onder me uit en zal ik kruipen... Gevolg........ [betrokkene 1] (hof: [betrokkene 1] ) gaat er nu vol voor. ziet de realiteit voor ogen en is het volledig met me eens... is gaan inzien wat er nu gebeurd en straks doel hij het net als in 2005/4...doet die het alleen en heb ik mijn doel bereikt.”

Voor het standpunt van De Amersfoortse dat uit de daaropvolgende passage “Voor mijn AO-traject veranderd er dus niets....alles is nog hetzelfde.... Maar er moet nu even een tandje bij gezet worden om de zaak op de rit te krijgen en te houden en daarom is dit nu mijn toneelstuk die ik even vol hou en dan weer op afstand neem.... maar wel met een bedrijf dat niet omvalt. Dit moet verder onder ons blijven .....jij bent denk ik een hele goede advocaat ....ik een goede ondernemer (ieder zijn vak)” opzet tot misleiding van De Amersfoortse kan worden afgeleid heeft zij onvoldoende gesteld. Deze passage past namelijk evengoed bij het standpunt van [verzekerde] , die stelt dat het hierbij ging om een strategie die niet met [betrokkene 1] besproken diende te worden, vandaar dat dit tussen hem en Bongers diende te blijven (“onder ons”).

De aanvullende schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] van 9 december 2016 (overgelegd bij conclusie na enquête aan de zijde van De Amersfoortse van 1 februari 2017) lijkt gekleurd door de tussen [verzekerde] en hem gevoerde strijd en acht het hof op het punt van de bespreking van 29 november 2012 en de omstandigheden daarom heen onvoldoende duidelijk.

De conclusie luidt dat het hof geen opzet tot misleiding in de zin van artikel 7:941 lid 5 BW aanwezig acht. Grief 8 en 15 in appel 2 slagen daarom. Het aanbod van De Amersfoortse (in de memorie van antwoord, appel 2) om aanvullend bewijs te leveren verwijst naar het in de akte van 25 november 2015 (in de procedure bij de rechtbank) gedane bewijsaanbod. De in dat bewijsaanbod genoemde getuigen [betrokkene 1] , [betrokkene 3] , [betrokkene 2] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] zijn echter allen als getuigen gehoord na het nemen van deze akte, terwijl in hoger beroep niet is aangegeven wat deze getuigen thans nog nader of anders zouden kunnen verklaren. Dit bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd. Het aanbod bewijs te leveren door middel van een deskundigenbericht door een psychiater wordt eveneens gepasseerd, nu het beoordelen van de vraag of opzet tot misleiding aanwezig is een normatief oordeel betreft, waar het hof, gelet op de duidelijke bevindingen van drie psychiaters in het rapport Koerselman, geen nadere voorlichting over nodig heeft.

De beslissing van de rechtbank Gelderland in het eindvonnis in zaak 2, die gebaseerd is op het oordeel dat sprake is van opzet tot misleiding, waardoor de verzekeringsovereenkomst met ingang van 3 november 2014 is ontbonden en het recht op uitkering voor [verzekerde] is vervallen vanaf november 2012 kan daarmee niet in stand blijven en zal worden vernietigd. Hetzelfde geldt voor de op dat oordeel gebaseerde beslissing om 2/7e deel van de werkelijk gemaakte proceskosten in zaak 1 voor rekening van [verzekerde] te brengen, waarmee grief 16 slaagt. De overige grieven in appel 2 behoeven geen behandeling.’

Het onderdeel formuleert motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof omtrent het al dan niet bestaan van opzet bij verzekerde om de verzekeraar te misleiden. Subonderdeel 3.1 geeft de inhoud van diverse getuigenverklaringen weer, en klaagt dat het hof aan deze verklaringen zonder enige motivering voorbij is gegaan en te hoge eisen heeft gesteld aan de op ASR rustende stelplicht en bewijslast. De strekking van subonderdeel 3.2 is dat het hof zich voor zijn oordeel ten onrechte baseert op het rapport-Koerselman. Het zou zonder enige motivering voorbij zijn gegaan aan het betoog van ASR dat niet van dit rapport kan worden uitgegaan omdat verzekerde essentiële gegevens niet aan de deskundigen heeft gemeld. Subonderdeel 3.3 voegt daaraan toe dat wat het hof uit het rapport Koerselman afleidt, alleen iets zegt over de reden waarom verzekerde zijn werkzaamheden in [A] heeft uitgebreid en geïntensiveerd, en niets over de vraag of verzekerde het opzet had om ASR te misleiden. Subonderdeel 3.4 dingt af op diverse feitelijke waarderingen van het hof, namelijk de betekenis van het bestaan van een geschil tussen verzekerde en ASR sinds 2007/2008, de mislukking van enkele pogingen tot re-integratie, de omstandigheid dat verzekerde een arbeidsongeschiktheid tot 50% ontving, en de verslechterde toestand van [A] . Op deze klachten bouwen de subonderdelen 3.5 en 3.6 vervolgens voort.

Mijns inziens treffen deze klachten geen doel. Het oordeel van het hof komt erop neer dat voor het handelen van verzekerde andere verklaringen zijn dan het door ASR gestelde opzet om de verzekeraar te misleiden, omdat sprake is van een ongelukkige samenloop van de verslechterende toestand van [A] (en de begrijpelijke zorgen van verzekerde daarover), de specifieke persoonlijkheid en gesteldheid van verzekerde (in het bijzonder het bij hem bestaande ziektebeeld) en de stand van de procedure tussen partijen. Dit laatste versta ik aldus dat naar het oordeel van het hof verzekerde inmiddels onwelwillend tegenover zijn verzekeraar stond en dat dit een rol zal hebben gespeeld om De Amersfoortse niet te informeren, maar dat dit iets anders is dan een bedoeling om een hogere uitkering te krijgen of te behouden door de verzekeraar op het verkeerde been te zetten. Dit alles betreft waarderingen die voorbehouden zijn aan de rechter die over de feiten oordeelt. Ik zie niet in waarom die waarderingen onbegrijpelijk zijn. Dit geldt ook voor de betekenis die het hof heeft toegekend aan de door Koerselman c.s. gestelde diagnose, niettegenstaande de opmerkingen die van de zijde van De Amersfoortse zijn gemaakt over de aan de deskundigen bekende feiten. In rechtsoverweging 3.18 tweede en derde alinea (die ik hierna, onder 3.11, citeer) heeft het hof dit gemotiveerd; volgens het hof miskent het betoog van de verzekeraar de aard van de bevindingen van deskundigen. Uit rechtsoverweging 3.15 blijkt dat het hof ook de door ASR bedoelde getuigenverklaringen in zijn waardering heeft betrokken.

Onderdeel 4 komt op tegen rechtsoverwegingen 3.17 en 3.18:

‘3.17 Grief III appel 1 betoogt dat de in het rapport Koerselman beschreven klachten slechts zijn gebaseerd op subjectieve beleving van de verzekerde en daarom niet onder artikel 4 van de polisvoorwaarden vallen, waarin vereist is dat sprake is van objectief medisch vast te stellen stoornissen.

In het rapport Koerselman is op de door de rechtbank gestelde vraag of sprake is een objectief medisch vast te stellen stoornis in relatie tot ziekte waardoor [verzekerde] beperkt is in zijn functioneren (vraag 3) als volgt geantwoord:

“(...) Ad i. Op grond van ons eigen onderzoek van betrokkene stellen wij, daarbij de dossiergegevens meewegend, dat er bij hem vanaf 16 oktober 2006 sprake is van een “ongedifferentieerde somatoforme stoornis” (DSM-IV 200.82). We bedoelen daarmee dat betrokkene in hoge mate lichamelijk ervaart, dat hij voorheen hanteerbare belasting niet meer verdraagt. In deze zaak, waarin het om een geding over de toepassing van een arbeidsongeschiktheidspolis gaat, is niet van doorslaggevend belang wat hiervan bij betrokkene de oorzaak is. Het is zeker niet uitgesloten dat een behoefte tot compensatie van vroeger gebrek aan waardering een rol heeft gespeeld, maar wij hebben ons onderzoek daar niet specifiek op gericht. We stellen vast dat wij de genoemde stoornis in het ervaren van een omgaan met belasting, door ons geclassificeerd als een ongedifferentieerde somatoforme stoornis, vanuit psychiatrisch oogpunt beschouwen als een ziekte waaruit beperkingen voortvloeien. (...) “

Naar aanleiding van een concept van het rapport heeft mr. Holthuis namens De Amersfoortse de volgende vraag voorgelegd aan Koerselman en zijn mededeskundigen:

“Uw conclusie dat betrokkene in hoge mate lichamelijk ervaart dat hij voorheen hanteerbare belasting niet meer verdraagt – door u als ongedifferentieerde somatoforme stoornis (oss) aangeduid – plaatst arbeidsongeschiktheidsverzekeraars als cliënte, die in verband met de polisvoorwaarden graag medisch objectief willen vaststellen of en zo ja in welke mate sprake is van stoornissen in relatie tot ziekte, voor de vraag of door u ook kan worden aangegeven bij welke mate van lichamelijke beleving c.q. klachten gesproken kan worden van een oss en dus - in uw visie – van een objectief medisch vaststelbare ziekte”.

Koerselman c.s. hebben daarop het volgende geantwoord:

“Het begrip “objectief medisch vaststelbaar” wordt vaak zo geïnterpreteerd, dat er voor lichamelijke of psychische klachten een eenduidige lichamelijke oorzaak te vinden zou moeten zijn. Een dergelijk criterium is echter veel smaller dan wat zowel in de context van wetenschappelijk onderzoek als van de klinische praktijk gangbaar en noodzakelijk is. Van tal van lichamelijke en psychische klachten is niet een eenduidige lichamelijke oorzaak aan te geven, zonder dat daarmee kan worden gesteld dat deze klachten niet “objectief medisch vaststelbaar” zouden zijn. Een objectieve medische vaststelling van ziekte gebeurt in zulke gevallen op grond van twee criteria. Dit zijn de volgende:

1. de klachten en verschijnselen moeten beantwoorden aan een herkenbaar patroon, en

2. de klachten en verschijnselen moeten aanleiding geven tot significant lijden of disfunctioneren.

Deze criteria liggen onder meer ten grondslag aan het internationaal algemeen gebruikte classificatiesysteem in de psychiatrie, de DSM-IV. Voor onder meer de ongedifferentieerde somatoforme stoornis is daarin het patroon vastgelegd, op basis waarvan deze aandoening kan worden herkend. Dat in de voorliggende casus sprake is van klachten c.q. verschijnselen die aan dit patroon beantwoorden, hebben wij hierboven aangegeven. Daar hebben wij ook duidelijk gemaakt, dat in casu wordt voldaan aan het criterium dat er sprake moet zijn van significant lijden of disfunctioneren door dat patroon van klachten en verschijnselen. Naar ons oordeel is bij een ongedifferentieerde somatoforme stoornis die gepaard gaat met significant lijden of disfunctioneren dan ook wel degelijk sprake van een “objectief medisch vaststelbare ziekte”, zowel in algemene zin als in de context van de onderhavige casus. Voor zover de gemachtigde van De Amersfoortse wil weten “bij welke male van lichamelijke beleving c.q. klachten gesproken kan worden van een oss en dus – (...) – van een objectief medisch vaststelbare ziekte”, luidt het antwoord dus dat er als gevolg van die lichamelijke beleving c.q. klachten sprake moet zijn van significant lijden of disfunctioneren. In deze casus is dat onzes inziens aan de orde.”

De door De Amersfoortse aan de deskundige voorgelegde vraag, die herhaald wordt in grief III en daarmee ook aan het hof wordt voorgelegd, is hiermee duidelijk door de deskundigen beantwoord, te weten dat er bij [verzekerde] sprake is van een objectief medisch vaststelbare ziekte. Het hof neemt deze conclusie van Koerselman en zijn mededeskundigen over en maakt die tot de zijne. Daarmee faalt grief III, appel 1.

Grief II, appel 1 betoogt dat [verzekerde] zodanig veel activiteiten heeft verricht (in periode 2, zo leest het hof in verband met de hiervoor in 3.2 genoemde en bevestigde beperking van de beoordeling tot deze periode) dat daarmee de in het rapport Koerselman gestelde diagnose niet valt te rijmen. Met name is, zo begrijpt het hof deze grief, gelet op de vele intensieve werkzaamheden en hobby’s/sporten van [verzekerde] volgens De Amersfoortse niet aannemelijk dat sprake is van een significant lijden of disfunctioneren.

Dit betoog miskent echter de bevindingen van het rapport Koerselman en daarin genoemde eerdere deskundigen, waarin valt te lezen (zoals hiervoor in 3.12 geciteerd) dat [verzekerde] door een traumatiserende jeugd opgedane minderwaardigheidsgevoelens wilde compenseren door tomeloos presteren en zichzelf bewijzen, zowel in zijn werk als in (extreme) sportbeoefening. De kern van het rapport Koerselman is dat [verzekerde] vóór 2004 belastende situaties ervoer als uitdaging (“challenge”) en die opzocht, ook in sportieve activiteiten (“thrill seeking”). Na 2004 is daarin een omslag gekomen, waardoor hij deze belasting gaandeweg als stress is gaan ervaren en waardoor een patroon van klachten is ontstaan.

De veronderstelling die aan grief II ten grondslag ligt, te weten dat het ondernemen van veel en intensieve werk- of sportgerelateerde activiteiten niet te rijmen is met (objectief medisch vaststelbare) ziekte gaat in het algemeen al niet zonder meer op, maar zeker niet in dit specifieke geval, zoals in het rapport Koerselman duidelijk wordt verklaard.

Ook grief II, appel 1 faalt daarmee.’

Ook onderdeel 4 veronderstelt dat het hof zonder enige motivering voorbij zou zijn gegaan aan het gemotiveerde betoog van de verzekeraar dat niet van het rapport Koerselman kan worden uitgegaan omdat verzekerde essentiële gegevens niet heeft gemeld. Daarom zou onbegrijpelijk zijn de op dat rapport gebaseerde vaststelling door het hof dat sprake is van een objectief medisch vaststelbare stoornis.

Dat deze klacht niet opgaat, volgt uit wat ik zojuist naar aanleiding van onderdeel 3 zei: het hof is op bedoeld betoog van de verzekeraar wel degelijk ingegaan, namelijk in rechtsoverweging 3.18, tweede en derde alinea.

Onderdeel 5 richt zich tegen rechtsoverweging 3.23 van het eindarrest:

‘3.23 Voor de beoordeling van deze grieven dient de definitie van het verzekerde beroep in de polisvoorwaarden “eigenaar bedrijf in gevelreiniging (commercieel/leidinggevend)” te worden uitgelegd. Ook bij deze uitleg geldt de Haviltex-maatstaf, zoals deze hiervoor is weergegeven in r.ov 3.6, zij het dat het hier niet gaat om de uitleg van een (algemene) polisvoorwaarde, waarbij de objectieve factoren meer van belang zijn.

Met [verzekerde] (in de toelichting op de incidentele grief 2B) is het hof van oordeel dat deze definitie als geheel dient te worden bezien en dat het tussen haakjes geplaatste deel van de definitie “(commercieel/leidinggevend)” gezien moet worden als een nadere beschrijving en specificering van het beroep “eigenaar bedrijf in gevelreiniging” en niet als een omschrijving van slechts een aspect van dat beroep, zoals de rechtbank de definitie heeft uitgelegd. Daarbij is van belang dat het begrip “eigenaar van een bedrijf” in het algemene taalgebruik op zich beschouwd geen duidelijkheid biedt over de werkzaamheden die verricht worden (gaat het alleen om toezichthoudende werkzaamheden als investeerder/aandeelhouder, of (mede) om commerciële en leidinggevende activiteiten), terwijl die duidelijkheid nu juist wel van belang is in het kader van een arbeidsongeschiktheidsverzekering.

Op grond van deze uitleg moet aangenomen worden dat de commerciële activiteiten (acquisitie en relatiebeheer, met het daarbij behorende zakelijk reizen) en het operationeel leidinggeven (door middel van het voeren van intern en extern overleg) kerntaken zijn binnen het verzekerde beroep, die essentieel zijn voor de uitoefening daarvan. Nu uit het rapport Koerselman en het rapport Hulsen, in samenhang gelezen, duidelijk wordt dat deze taken niet meer uitgevoerd kunnen worden door [verzekerde] maakt dit naar het oordeel van het hof de uitoefening van het beroep feitelijk onmogelijk. Hieruit volgt dat de incidentele grief 2B opgaat, dat de incidentele grieven 1, 2A en 3 geen verdere behandeling behoeven en dat de uitkering van [verzekerde] vanaf 1 maart 2007 dient te worden vastgesteld op basis van een indeling in de arbeidsongeschiktheidsklasse 80-100%.’

Onderdeel 5 richt motiveringsklachten tegen dit oordeel. Volgens subonderdeel 5.1 is het hof ten onrechte zonder enige motivering voorbijgegaan aan het betoog van ASR dat verzekerde reeds vanaf 2006 en in elk geval in de periode november 2012 tot november 2013 substantiële leidinggevende en commerciële taken heeft verricht (zoals het hof ook zelf heeft vastgesteld in rechtsoverwegingen 3.3-3.8) en is daarom het oordeel van het hof onbegrijpelijk. Subonderdeel 5.2 veronderstelt opnieuw dat het hof zonder enige motivering is voorbijgegaan aan het gemotiveerde betoog van de verzekeraar dat niet van het rapport Koerselman kan worden uitgegaan omdat verzekerde essentiële gegevens niet heeft gemeld. Subonderdeel 5.3 bouwt op deze klachten vervolgens voort.

Wat betreft subonderdeel 5.2 verwijs ik naar wat ik hiervoor onder 3.10 en 3.12 heb gezegd. Ook subonderdeel 5.1 is mijns inziens vergeefs voorgesteld. Het hof heeft de verzekeringsovereenkomst aldus uitgelegd dat commerciële activiteiten en het operationeel leidinggeven kerntaken zijn binnen het verzekerde beroep, die essentieel zijn voor de uitoefening daarvan. Tegen die uitleg richt ASR geen klachten. Vervolgens heeft het hof op basis van de deskundigenrapportages aangenomen dat verzekerde deze kerntaken niet meer kan uitvoeren en dat dit de uitoefening van zijn beroep feitelijk onmogelijk maakt. Wat ASR had aangevoerd omtrent de feitelijke werkzaamheden van verzekerde in vooral de periode van november 2012 tot november 2013 is daarmee niet zonder meer onverenigbaar. Naar het kennelijke oordeel van het hof wordt de discrepantie tussen de mate waarin verzekerde arbeidsongeschikt is en de omvang van zijn feitelijke werkzaamheden in de bedoelde periode geheel verklaard door de in rechtsoverweging 3.13 bedoelde ongelukkige samenloop van onder meer de verslechterende toestand van [A] en de specifieke persoonlijkheid en gesteldheid van verzekerde.

De voortbouwklachten van subonderdeel 5.3 behoeven geen bespreking.

De slotsom in het principaal beroep is dat onderdeel 1 doel treft, zodat het arrest van het hof niet in stand kan blijven. Met het oog op het geding na verwijzing merk ik op dat het hof in rechtsoverweging 3.4 slot heeft geoordeeld dat de verzekeraar door de niet-nakoming door verzekerde van zijn informatieplicht ‘in een redelijk belang is geschaad, zoals bedoeld in artikel 7:941 lid 4 BW’. Tegen dat oordeel richt het middel in het voorwaardelijk incidenteel beroep zich als zodanig niet.9.Daarmee lijkt een deel van de na verwijzing te beantwoorden vragen reeds beslist te zijn.10.