Hof Amsterdam, 13-06-2017, nr. 200.182.205/01

Partijen worden hierna Sauna Peize en verzekeraars genoemd.

Sauna Peize is bij dagvaarding van 11 december 2015 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 25 februari 2015 en 7 oktober 2015, gewezen tussen haar als eiseres in conventie, tevens verweerster in (voorwaardelijke) reconventie en verzekeraars als gedaagden in conventie, tevens eiseressen (voorwaardelijke) reconventie.

Uit de memorie van grieven blijkt dat het principaal hoger beroep zich niet richt tegen het comparitievonnis van 25 februari 2015.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van eis in incidenteel hoger beroep, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 januari 2017 doen bepleiten, Sauna Peize door mr. Backx, voornoemd en door mr. A. Koert, advocaat te Rotterdam en verzekeraars door mr. J.D. van der Meent, advocaat te Rotterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Door Sauna Peize zijn bij die gelegenheid nog stukken in het geding gebracht (producties N en O).

Na het pleidooi is de zaak enige tijd aangehouden in verband met schikkingsonderhandelingen.

Ten slotte is door partijen arrest gevraagd.

Sauna Peize heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden eindvonnis gedeeltelijk zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alsnog haar vorderingen geheel zal toewijzen, de reconventionele vordering van verzekeraars alsnog zal afwijzen, alles met veroordeling van verzekeraars in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

In het principaal hoger beroep hebben verzekeraars geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en in het incidenteel hoger beroep tot vernietiging van het eindvonnis en tot algehele afwijzing van de vorderingen van Sauna Peize, alles met veroordeling van Sauna Peize in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.

In het incidenteel hoger beroep heeft Sauna Peize geconcludeerd tot verwerping daarvan, met veroordeling van verzekeraars in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis onder 2.1 tot en met 2.38 de feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof daarvan als vaststaand zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

Sauna Peize exploiteert een sauna- en beautycomplex. [X] (hierna: [X] ) is middels [X] Beheer B.V. enig bestuurder van Sauna Peize.

Sauna Peize heeft op de assurantiebeurs, door tussenkomst van Marsh B.V. als makelaar, met verzekeraars een verzekering gesloten waaronder de opstallen, bedrijfsuitrusting/inventaris en bedrijfsschade zijn verzekerd. Op de verzekering zijn de beursvoorwaarden NBUG 2006 en NBBU 2006 van toepassing verklaard.

Bij Sauna Peize hebben diverse branden plaatsgevonden. In dit geding gaat het om de volgende drie branden:

- op 13 oktober 2011 in de houtgestookte sauna, de stiltesauna en de opslagruimte die zich tussen deze twee sauna’s in bevond (brand 1);

- op 26 november 2012 in de bamboesauna, waarbij schade is ontstaan aan het hoofdgebouw, de tuinaanleg en de vijver onder en rondom de sauna (brand 2);

- op 13 januari 2013 in de houtgestookte sauna en de kleurensauna (brand 3).

Zoals bepaald in de verzekeringsvoorwaarden zijn door partijen experts benoemd die zijn belast met de vaststelling van de schade die als gevolg van de branden is ontstaan. Verzekeraars hebben expertisebureau Crawford & Company B.V. (hierna: Crawford) als expert benoemd en Sauna Peize heeft Von Reth Contra-Expertise B.V. (hierna: Von Reth) als contra-expert benoemd. Als bovenstaande verzekeraar heeft geïntimeerde sub 1 (hierna: Delta Lloyd) mede namens de onderstaande verzekeraars de schadebehandeling op zich genomen.

Ten aanzien van de schade als gevolg van brand 1 is bij akte van taxatie van 12 december 2011 de schade aan de bedrijfsuitrusting, bij akte van taxatie 9 januari 2012 de schade aan de gebouwen en bij akte van taxatie van februari 2012 de bedrijfsschade vastgesteld.

Totaal bedraagt de getaxeerde schade als gevolg van brand 1 € 762.042. Dit bedrag is door verzekeraars aan Sauna Peize uitgekeerd.

Met betrekking tot brand 2 is bij akte van taxatie van 21 februari 2013 de schade aan de inventaris en goederen vastgesteld. Op 22 april 2013 zijn aktes van taxatie opgesteld in verband met de schade aan de opstallen en de bedrijfsschade.

De getaxeerde schade aan de inventaris en goederen als gevolg van brand 2 bedraagt € 13.550. Dit bedrag is door verzekeraars aan Sauna Peize uitgekeerd. Voor de overige schade is door verzekeraars een voorschot van in totaal € 80.000 uitgekeerd. Van de getaxeerde schade als gevolg van brand 2 is in totaal een bedrag van € 364.583 onbetaald gelaten.

Bij akte van taxatie van 21 februari 2013 is de schade aan de inventaris en goederen als gevolg van brand 3 vastgesteld en vervolgens bij akte van taxatie van 22 april 2013 de schade aan de opstallen.

Ten aanzien van de schade aan de inventaris en goederen als gevolg van brand 3 is door verzekeraars € 68.735 aan Sauna Peize uitgekeerd.

Ten aanzien van de schade aan de opstallen als gevolg van brand 2 en 3 is een voorschot van € 100.000 betaald. De resterende opstalschade bedraagt € 222.144.

Omstreeks maart 2013 hebben verzekeraars de vaststelling van de bedrijfsschade die als gevolg van brand 3 is ontstaan gestaakt. Op verzoek van Sauna Peize heeft Von Reth de bedrijfsschade als gevolg van brand 3 vastgesteld op (afgerond) € 635.000.

In verband met het vermoeden van misleiding van verzekeraars door Sauna Peize zijn verzekeraars omstreeks maart 2013 een onderzoek gestart. Dit onderzoek is onder meer uitgevoerd door onderzoekster [A] (hierna ook: [A] ) van Group Integrity, de afdeling Integriteitzaken van Delta Lloyd. [B] en [C] (hierna: [B] , respectievelijk [C] ), werknemers van Sauna Peize, hebben aan de onderzoekster van Delta Lloyd een verklaring afgelegd over de gang van zaken bij Sauna Peize. Zij zijn vervolgens door Sauna Peize aansprakelijk gesteld, omdat zij een valse verklaring zouden hebben afgelegd. Daarna zijn [B] en [C] door Sauna Peize ontslagen. Op 3 september 2013 is het onderzoeksrapport van Delta Lloyd uitgebracht. Een groot deel van dit rapport is geciteerd in het vonnis waarvan beroep, onder 2.14.

Sauna Peize heeft in kort geding veroordeling gevorderd van verzekeraars tot betaling van een bedrag van € 364.583. Bij vonnis van 31 juli 2013 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam deze vordering afgewezen, met als reden, kort gezegd, dat niet kan worden uitgesloten dat Sauna Peize heeft getracht verzekeraars te misleiden om een hogere uitkering te verkrijgen.

Bij brief van 24 september 2013 hebben verzekeraars aan Sauna Peize kenbaar gemaakt dat zij op grond artikel 7:941 BW een beroep doen verval van dekking, omdat Sauna Peize ten aanzien van de schade een onjuiste opgave heeft gedaan met het opzet verzekeraars te misleiden als bedoeld in lid 5 van deze bepaling. Verzekeraars hebben de verdere schadevaststelling gestaakt, de verzekering beëindigd en de gegevens van Sauna Peize geregistreerd in het Interne Incidentenregister (IVR) van Delta Lloyd, in het Externe Verwijzingsregister (EVR) en bij het fraudeloket van het Verbond van Verzekeraars. Verzekeraars hebben bij Sauna Peize aanspraak gemaakt op terugbetaling van de reeds onder de verzekering uitgekeerde bedragen.

Op verzoek van Sauna Peize heeft een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. Op 25 oktober 2013 zijn aan de zijde van Sauna Peize gehoord: [B] , [C] en [D] (hierna: [D] ), werknemer van Sauna Peize. Verder is [A] als getuige gehoord. Op 28 maart 2014 zijn aan de zijde van Sauna Peize gehoord: [E] en [F] (hierna: [E] , respectievelijk [F] ), beiden als schade-expert in dienst bij Crawford. Verder is tijdens deze zitting [X] als getuige gehoord. Op 16 juli 20l4 zijn aan de zijde van Sauna Peize gehoord: [G] en [H] (hierna: [G] , respectievelijk [H] ), beiden als schade-expert werkzaam bij Von Reth. Aan de zijde van Delta Lloyd c.s. is tijdens deze zitting gehoord [I] (hierna: [I] ), als hoofd huishoudelijke dienst werkzaam bij Sauna Peize. Een belangrijk deel van de afgelegde verklaringen is geciteerd in het vonnis waarvan beroep onder 2.26 tot en met 2.35.

Dit geding betreft een dekkingsgeschil. Sauna Peize meent, kort samengevat weergegeven, dat verzekeraars geen beroep toekomt op verval van dekking op grond van artikel 7:941 BW. De in eerste aanleg ingestelde vorderingen van Sauna Peize strekken ertoe dat verzekeraars de verzekering nakomen en op basis van de drie schadevoorvallen met inachtneming van de verzekeringsvoorwaarden overgaan tot uitkering onder de verzekering. In het verlengde daarvan vordert Sauna Peize dat haar gegevens worden verwijderd uit het IVR, EVR en eventuele andere systemen en registers.

In eerste aanleg in reconventie hebben verzekeraars gevorderd dat, indien de vorderingen in conventie geheel of gedeeltelijk wordt afgewezen, Sauna Peize wordt veroordeeld tot terugbetaling van het reeds onder de verzekering uitgekeerde bedrag (€ 1.044.307), met rente en kosten.

De rechtbank heeft voor recht verklaard dat verzekeraars geen beroep toekomt op verval van dekking op grond van artikel 7:941 lid 5 BW ten aanzien van de gevolgen van brand 1 en brand 2. Verder is voor recht verklaard dat – naar het hof begrijpt – verzekeraars zijn gehouden tot uitkering onder de verzekering over te gaan naar aanleiding van de als gevolg van brand 1 en brand 2 ontstane schade. Ter zake van deze branden zijn verzekeraars naar rato van ieders aandeel in de verzekering veroordeeld € 364.583 aan Sauna Peize te betalen, vermeerderd met wettelijke rente. Verder zijn verzekeraars veroordeeld aan Sauna Peize een bedrag van € 5.160 te betalen, vermeerderd met rente, in verband met door Sauna Peize gemaakte buitengerechtelijke kosten. Tot slot zijn verzekeraars veroordeeld € 33.445 exclusief btw te betalen in verband met de door Sauna Peize gemaakte kosten van de contra-expert, eveneens vermeerderd met wettelijke rente.

Ten aanzien van brand 3 is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat Sauna Peize heeft gehandeld met het opzet om verzekeraars te misleiden, zodat het recht van uitkering ten aanzien van brand 3 is komen te vervallen. In zoverre zijn de vorderingen van Sauna Peize door de rechtbank afgewezen en is zij veroordeeld aan verzekeraars een bedrag van € 166.235 terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente. De vordering tot verwijdering van de gegevens van Sauna Peize uit de registers is afgewezen, gelet op de door de rechtbank vastgestelde misleiding in verband met brand 3.

De proceskosten zijn door de rechtbank zowel in conventie als reconventie gecompenseerd, zodat dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De grieven van Sauna Peize in principaal hoger beroep strekken ertoe dat zij alsnog een verzekeringsuitkering krijgt in verband met de als gevolg van brand 3 ontstane schade. In het verlengde daarvan meent Sauna Peize dat de rechtbank ten onrechte de vordering van verzekeraars heeft toegewezen tot terugbetaling van hetgeen op basis van brand 3 is uitgekeerd. Eveneens meent Sauna Peize om dezelfde reden dat de vordering tot verwijdering van haar gegevens uit de registers en systemen ten onrechte door de rechtbank is afgewezen.

Met de grieven in incidenteel hoger beroep beogen verzekeraars te bereiken dat alsnog in rechte wordt vastgesteld dat zij niet tot uitkering onder de verzekering zijn gehouden in verband met de als gevolg van brand 1 en brand 2 ontstane schade. In aansluiting daarop vorderen verzekeraars dat alle in verband daarmee betaalde bedragen door Sauna Peize aan hen worden terugbetaald.

Het hof zal eerst het principaal hoger beroep bespreken. Dat heeft betrekking op brand 3.

Volgens Sauna Peize zijn ligbedden verloren gegaan als gevolg van brand 3. Verzekeraars hebben zich in eerste aanleg beroepen op het hiervoor in r.o. 2.13 genoemde onderzoeksrapport waarin is opgetekend dat [X] in het kader van de schadevaststelling heeft meegedeeld dat hij in 2012 nieuwe ligbedden had aangeschaft. Deze aankoop leek aannemelijk, omdat tijdens de brand in 2011 98 ligbedden zouden zijn verbrand die werden vergoed door verzekeraars. Sauna Peize heeft ter onderbouwing van de schade aan de ligbedden een factuur ten name van Mazzelshop Camping Totaal (hierna ook: de Mazzelshop) verstrekt die betrekking zou hebben op de aanschaf van 100 ligbedden. Deze factuur is gedateerd op 16 maart 2012. De directeur van de Mazzelshop heeft echter tegenover de onderzoekster van Delta Lloyd verklaard dat dit een valse factuur is. Er zijn in 2012 geen 100 nieuwe ligbedden door Sauna Peize aangeschaft bij de Mazzelshop (zie het onderzoeksrapport, onder 7.2.1). Verzekeraars hebben zich vervolgens op het standpunt gesteld dat Sauna Peize hen met deze valse factuur heeft willen misleiden. Sauna Peize heeft dat bestreden. Zij stelt een prijsopgave bij de Mazzelshop te hebben opgevraagd, maar bij vergissing een factuur te hebben ontvangen.

De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat Sauna Peize niet heeft weersproken dat [X] aan (de expert van) verzekeraars heeft meegedeeld dat hij in 2012 nieuwe ligbedden had aangeschaft. Dit verklaart ook waarom de expert van Delta Lloyd heeft gevraagd om een onderbouwing van de aanschafwaarde van die ligbedden. Vaststaat dat in 2012 geen nieuwe ligbedden zijn aangeschaft door Sauna Peize. Dit betekent volgens de rechtbank dat, ongeacht de gang van zaken bij de Mazzelshop ten aanzien van het verstrekken van een factuur dan wel een prijsopgaaf, Sauna Peize aan verzekeraars een onjuiste opgave heeft gedaan ten aanzien van de aanschaf van nieuwe ligbedden in 2012. De onjuiste mededeling van [X] aan verzekeraars kan niet anders dan opzettelijk zijn gedaan, met het oogmerk verzekeraars te misleiden over de aanschaf van ligbedden in 2012. Deze misleiding leidt tot het verval van het recht op uitkering ten aanzien van brand 3, aldus – samengevat weergegeven – het oordeel van de rechtbank.

Sauna Peize voert in hoger beroep aan dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat [X] aan verzekeraars heeft meegedeeld dat in 2012 nieuwe bedden zouden zijn gekocht. Sauna Peize heeft dat steeds (ook in eerste aanleg) bestreden.

Verder voert Sauna Peize aan dat de feitelijke gang van zaken als volgt is geweest. Von Reth heeft ter zake van de schade als gevolg van brand 3 namens Sauna Peize schriftelijk een claim ingediend bij Crawford. Op het ingediende overzicht staan 139 ligbedden à € 325 vermeld. De expert van verzekeraars heeft vervolgens via Von Reth aan Sauna Peize de vraag voorgelegd wat de prijs was van de ligbedden in 2012. Sauna Peize begreep dat verzoek niet, omdat 139 bedden waren beschadigd die uitgaande van de voortaxatie een waarde hadden van € 325 per stuk en in 2012 geen nieuwe bedden waren aangeschaft. [X] heeft desalniettemin het nodige in het werk gesteld om de verlangde informatie aan te leveren. Daartoe heeft [X] bij de Mazzelshop een prijsopgave laten maken en deze heeft hij – zonder er nog een blik op te werpen – gestuurd aan Von Reth die deze heeft doorgestuurd aan Crawford.De voortaxatie is opgemaakt voor 184 bedden. Door brand 1 zijn 98 bedden beschadigd geraakt. Daarvan heeft Sauna Peize 84 laten herstellen. Er waren dus nog 170 bedden in gebruik toen brand 3 zich voordeed. De wederzijdse experts hebben vastgesteld dat 139 bedden door brand 3 verloren zijn gegaan. De experts zijn uitgegaan van dezelfde waarde als vermeld in de voortaxatie (€ 325 per stuk). Bij de schadevaststelling heeft de prijsopgave/factuur van Mazzelshop (uitgaande van een prijs van € 338,50 per stuk ex btw) dus geen enkele rol gespeeld. [X] wist ook door de eerdere branden dat de schade werd vastgesteld op basis van de voortaxatie. Er was dus geen reden om onjuiste informatie aan verzekeraars te verschaffen, aldus Sauna Peize. Verder beroept Sauna Peize zich op de door [J] , directeur van de Mazzelshop, bij e-mail van 22 mei 2013 gegeven toelichting, waaruit volgens haar blijkt dat bij vergissing door de medewerker van de Mazzelshop een factuur is opgemaakt in plaats van een prijsopgave. Deze verklaring luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Op uw verzoek uitleg te geven over onze factuur (…) d.d. 16 maart 2012 wil ik graag ingaan.

Het betreffende stuk is opgemaakt door onze medewerker dhr. [K] en per post verzonden.

De heer [X] van Beautysauna Peize had hem verzocht om een schriftelijke waarde- indicatie cq een proforma factuur per 2012, voor ligbedden zoals hij reeds jaren van ons in bezit heeft en zoals hij recent 100 stuks had besteld. Een en ander ten behoeve van de brandverzekering.

De exacte bewoordingen kan onze medewerker zich niet meer herinneren. (wij waren op de hoogte van het feit dat er brand had gewoed)

Geheel ten onrechte en per abuis heeft hij een factuur opgemaakt. De vermelde goederen op deze factuur zijn nimmer besteld, noch geleverd en er heeft ook geen betaling plaats gevonden. De factuur is inmiddels gecrediteerd naar onze klant.

Het verzoek kwam op een voor ons zeer druk moment. De medewerker heeft ondoordacht een factuur opgemaakt op basis van het eerst volgende factuurnummer in ons systeem. Vervolgens heeft hij de datum aangepast naar 2012 en het totaal bedrag van een lopende bestelling/order opgevoerd. Dit eindbedrag inclusief BTW heeft hij tenslotte teruggerekend naar het lagere BTW tarief van voor 1 oktober 2012.

Het spreekt voor zich dat wij de gang van zaken zeer betreuren. (…)”

Het hof overweegt het volgende. Brand 3 heeft plaatsgevonden op 13 januari 2013. Von Reth heeft volgens de eigen stellingen van Sauna Peize een overzicht gemaakt van de inventaris die door deze brand is beschadigd of is tenietgegaan. Hij heeft dat overzicht als claim ingediend bij Crawford. Dit wordt bevestigd door het onderzoeksrapport van Delta Lloyd, onder 7.1, waarin melding wordt gemaakt van een van Von Reth ontvangen overzicht dat als bijlage 15 bij het rapport is gevoegd. [H] , de betreffende expert van Von Reth, heeft op zijn beurt verklaard dat hij dit overzicht (bijlage 15 bij het onderzoeksrapport) heeft gemaakt aan de hand van het taxatierapport van [L] , foto’s en zijn eigen waarnemingen (proces-verbaal van voorlopig getuigenverhoor van 16 juli 2014, p. 4). Op dit overzicht van Von Reth zijn 139 ligbedden à € 325 vermeld. Vaststaat dat de akte van taxatie ten aanzien van de schade aan de inventaris en goederen als gevolg van brand 3 op 21 februari 2013 door de experts is opgemaakt. Partijen zijn het erover eens dat de experts bij deze taxatie ten aanzien van de ligbedden zijn uitgegaan van de voortaxatie en daarom de schade hebben vastgesteld uitgaande van een waarde van € 325 per ligbed.

Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft Sauna Peize zich, meer specifiek, op het standpunt gesteld dat de expert van Crawford, nadat de schade aan de inventaris en goederen bij akte van taxatie is vastgesteld, via Von Reth bij Sauna Peize / [X] heeft gevraagd om de waarde van de ligbedden te onderbouwen door een prijsopgave te verstrekken van de waarde van de ligbedden in 2012. Dit was de reden dat [X] de Mazzelshop heeft gevraagd om een prijsopgave op te stellen. Sauna Peize heeft ter zitting aangeboden te bewijzen dat [F] heeft gevraagd om deze prijsopgave.

Verzekeraars betwisten dat [F] via Von Reth heeft gevraagd om een onderbouwing van de waarde van de ligbedden in 2012. De schade aan de inventaris en goederen als gevolg van brand 3 is in overleg met de contra-expert vastgesteld. Na die vaststelling was er geen enkele reden meer om nog bij de verzekerde een onderbouwing van de waarde van de inventaris op te vragen. Bovendien wijzen verzekeraars erop dat, indien de expert gevraagd zou hebben om een onderbouwing van de waarde van de ligbedden in 2012, onbegrijpelijk is waarom [X] – overeenkomstig het standpunt dat Sauna Peize in dit geding inneemt – op dat moment niet heeft gezegd dat na de brand van 2011 geen nieuwe ligbedden zijn aangeschaft. Volgens verzekeraars heeft [F] aan Von Reth slechts in algemene zin gevraagd naar een onderbouwing van de investeringen van Sauna Peize. Ter voldoening aan dit verzoek heeft [X] verschillende stukken aangeleverd, waaronder de genoemde factuur die is opgesteld door de Mazzelshop. Die factuur riep vervolgens vragen op, omdat door werknemers van Sauna Peize aan de onderzoekster van Delta Lloyd is verklaard dat in 2012 geen ligbedden zijn aangeschaft. Volgens de werknemers van Sauna Peize zijn bij brand 3 wel ligbedden verloren gegaan, maar deze waren veel ouder en in ieder geval niet aangeschaft in 2012.

Voorshands acht het hof deze betwisting door de verzekeraars aannemelijker dan het relaas van Sauna Peize. Ervan uitgaande dat de wederzijdse experts bij akte van taxatie van 21 februari 2013 op basis van een voortaxatie de schade aan de ligbedden hebben vastgesteld, ligt het geheel niet in de rede dat de expert van verzekeraars enige tijd daarna informatie heeft opgevraagd over de waarde van de ligbedden, bovendien met betrekking tot de waarde in 2012. Partijen zijn het er feitelijk ook over eens dat voor een dergelijk verzoek geen enkele begrijpelijke reden aanwezig was. Gelet op de door Sauna Peize ingenomen stellingen en het door haar gedane bewijsaanbod, zal het hof echter bij de beoordeling veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat [F] Sauna Peize heeft gevraagd de waarde van de ligbedden in 2012 te onderbouwen met een prijsopgave.

Met verzekeraars is het hof van oordeel dat Sauna Peize in reactie op het hiervoor omschreven (veronderstellenderwijs aangenomen) verzoek had moeten meedelen dat na de brand van 2011 geen nieuwe ligbedden zijn aangeschaft. In plaats daarvan heeft [X] de hiervoor genoemde factuur van de Mazzelshop aan de expert van verzekeraars doen toekomen. Het hof passeert de stelling van Sauna Peize dat [X] deze factuur ongezien heeft doorgestuurd aan Von Reth. Vast is komen te staan dat de factuur door [X] is ondertekend onder de zin: “Betaling graag binnen 8 dagen op onderstaand rekening nummer:”. De stelling van Sauna Peize, dat de factuur ongezien is doorgestuurd, is niet verenigbaar met dit vaststaande feit. De factuur bevat ook een tweede handtekening. Blijkens hetgeen partijen hebben aangevoerd tijdens het pleidooi is onbekend van wie deze handtekening is. Het is in ieder geval niet de handtekening van [J] , de directeur van de Mazzelshop, of die van [K] , de medewerker van de Mazzelshop die de factuur voor Sauna Peize zou hebben opgesteld.

Met verzekeraars is het hof verder van oordeel dat de door Sauna Peize aan verzekeraars verstrekte factuur op grond van zijn uiterlijke kenmerken eruit ziet alsof het een echte factuur is waaraan een overeenkomst ten grondslag ligt. Er is gebruik gemaakt van het briefpapier van de Mazzelshop, het woord “Factuur” staat erop vermeld, het document heeft de opmaak van een factuur (en niet van een prijsopgave), het heeft als datum 16 maart 2012 en vermeldt het tot 1 oktober 2012 geldende btw-tarief van 19% (en is dus geantedateerd) en er staan twee handtekeningen op, waaronder die van [X] . Als het document bedoeld was als prijsopgave was er voor [X] geen reden om dit document te ondertekenen onder de aantekening dat betaling binnen acht dagen diende te geschieden. Aldus werd de indruk gewekt van een bevestiging van de overeenstemming over de in de factuur genoemde levering en/of betaling.

Het kan [X] naar het oordeel van het hof niet zijn ontgaan dat het document geen prijsopgave was, omdat het alle uiterlijke kenmerken heeft van een factuur. Desalniettemin heeft [X] dit document ondertekend en namens Sauna Peize aan verzekeraars verstrekt, zonder erbij te zeggen of te vermelden dat het – naar Sauna Peize stelt – (slechts) was bedoeld als prijsopgave. Op grond van de beschreven uiterlijke kenmerken van het document moet worden aangenomen dat het is opgesteld met het oogmerk om het als echte en onvervalste factuur te gebruiken en te laten gebruiken. Het document is aan de expert van verzekeraars verstrekt ter voldoening aan zijn verzoek om de waarde van de tenietgegane ligbedden te onderbouwen. Met het verstrekken van het document heeft Sauna Peize aldus de indruk gewekt dat zij in 2012 100 nieuwe ligbedden heeft aangeschaft, terwijl dat niet het geval was.

Het voorgaande betekent dat Sauna Peize niet heeft voldaan aan de op haar rustende mededelingsplicht als bedoeld in artikel 7:941 lid 2 BW. Sauna Peize heeft aan verzekeraars een onjuiste opgave gedaan ten aanzien van de aanschaf van nieuwe ligbedden in 2012. Door de indruk te wekken dat in 2012 – betrekkelijk kort voor brand 3 – 100 nieuwe ligbedden zijn aangeschaft, moet worden aangenomen dat Sauna Peize heeft gehandeld met het oog op het verkrijgen van een hogere verzekeringsuitkering dan haar toekwam en daarmee met het opzet om verzekeraars te misleiden als bedoeld in artikel 7:941 lid 5 BW. Sauna Peize heeft aangevoerd dat van opzet op misleiding niet kan worden gesproken, vanwege de voortaxatie, maar het hof volgt haar daarin niet. Dat Sauna Peize steeds zou hebben geweten dat de schade slechts aan de hand van de voortaxatie zou worden vastgesteld, is niet aannemelijk geworden. Noch namens Sauna Peize, noch door de expert van Von Reth is aan Crawford of verzekeraars meegedeeld dat Sauna Peize (zoals zij stelt) niet begreep waarom Crawford de gevraagde informatie wilde ontvangen, omdat er al een voortaxatie was. [X] heeft veeleer naar aanleiding van het door Sauna Peize gestelde verzoek van verzekeraars de moeite genomen om het hiervoor besproken document te laten opstellen, hij heeft het ondertekend en verstrekt aan de expert van verzekeraars. [X] zou al deze moeite niet genomen hebben als voor hem vaststond dat de schade slechts op basis van de voortaxatie zou worden afgewikkeld. Evenmin is relevant dat de expert van verzekeraars de factuur niet heeft gebruikt bij de schadetaxatie. Voldoende is opzet op misleiding, niet is vereist dat de verzekerde ook in die opzet slaagt en de misleiding vervolgens wordt ontdekt. De grieven 1 tot en met 3 kunnen niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

Het opzet op misleiding heeft tot gevolg dat op grond van artikel 7:941 lid 5 BW het recht op uitkering is komen te vervallen. Grief 4 van Sauna Peize houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de door haar vastgestelde misleiding ten aanzien van brand 3 het verval van het recht op uitkering rechtvaardigt. Sauna Peize heeft echter niet concreet toegelicht dat en waarom deze conclusie van de rechtbank onjuist is en evenmin waarom in het voorliggende geval aan de uitzondering van lid 5 van artikel 7:941 BW is voldaan. Daarmee faalt deze grief. Niet is gesteld of gebleken dat de misleiding het verval van dekking niet zou kunnen rechtvaardigen. Met deze stand van zaken hoeft hetgeen partijen verder in verband met brand 3 hebben aangevoerd niet meer besproken te worden.

Uit het voorgaande volgt dat, ook als met Sauna Peize ervan wordt uitgegaan dat [X] niet aan verzekeraars heeft meegedeeld dat in 2012 nieuwe bedden zijn gekocht en tevens (veronderstellenderwijs) wordt aangenomen dat [F] aan Sauna Peize heeft gevraagd de waarde van de ligbedden te onderbouwen door een prijsopgave van de waarde daarvan in 2012 te verstrekken, het hof tot het oordeel komt dat Sauna Peize heeft gehandeld met het opzet verzekeraars te misleiden, hetgeen verval van dekking ten aanzien van de gevolgen van brand 3 rechtvaardigt. De in r.o. 3.14 genoemde bewijslevering kan daarmee bij gebrek aan belang achterwege blijven. Dit alles betekent dat de grieven 1 tot en met 4 in principaal hoger beroep niet kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. De grieven 5 tot en met 7 (met betrekking tot de veroordelingen in eerste aanleg in conventie en reconventie, de verlangde verwijdering van de gegevens van Sauna Peize uit de registers en de proceskostenveroordeling) bouwen op de daaraan voorafgaande grieven voort en delen in het lot daarvan.

De grieven 1 en 2 in incidenteel hoger beroep hebben betrekking op brand 1. Het hof ziet aanleiding eerst de tweede grief te bespreken. Deze grief heeft betrekking op de entreekortingen in het kader van de beperking van de bedrijfsschade.

De rechtbank heeft overwogen dat de handelwijze van de eigen expert van verzekeraars, Crawford, ertoe heeft geleid dat zij niet met absolute zekerheid kunnen vaststellen dat Sauna Peize over een bepaalde periode heeft getracht zowel de (niet gegeven) entreekorting aan bezoekers in eigen zak te steken, als die korting uiteindelijk bij verzekeraars te claimen. Dit betekent volgens de rechtbank dat voor misleiding op dit punt onvoldoende is gesteld.

Verzekeraars hebben het volgende aangevoerd ter onderbouwing van hun beroep op verval van dekking ten aanzien van de gevolgen van brand 1. Ter beperking van de bedrijfsschade als gevolg van de brand 1 is tussen de wederzijdse experts afgesproken dat Sauna Peize aan bezoekers een entreekorting zou geven om bezoekers te stimuleren de sauna ondanks de brandschade toch te bezoeken. Overeengekomen is dat Sauna Peize het bedrag van de korting dan vergoed zou krijgen van verzekeraars. De entreekorting zou worden verleend vanaf de schadedatum tot en met april 2012. Volgens verzekeraars stond de entreekorting wel op de website van Sauna Peize, maar de werknemers van Sauna Peize werden door [X] geïnstrueerd tegen de klanten te zeggen dat de systeembeheerder ziek was en dat de kortingsactie daardoor ten onrechte nog op de website stond vermeld. De klanten dienden dus de volledige entreeprijs te betalen. Verzekeraars verwijzen ter onderbouwing van deze stellingen naar het gesprek dat [D] heeft gehad met de onderzoekster van Delta Lloyd (onderzoeksrapport onder 5.2.1):

“Na de brand heeft [X] of [M] [hof: [X] of zijn echtgenote] met de verzekering geregeld dat zij korting zouden aanbieden aan klanten, via de internetsite. Deze korting werd ook met klanten besproken bij binnenkomst. Volgens mij kregen klanten 5 of 10 euro korting op de entreeprijs. Dit omdat de sauna minder aan klanten te bieden had naar aanleiding van de brand. Het resterende bedrag zou vergoed worden door de verzekering, dus de bedrijfsschade die de sauna daardoor leed. Ik weet daarvan dat op een gegeven moment nog wel op internet stond dat korting gegeven werd terwijl dat niet daadwerkelijk gebeurde. Klanten betaalden toen bij binnenkomst volledige entree. Als zij aangaven dat op internet stond dat er korting werd gegeven dan moesten wij tegen klanten zeggen dat de systeembeheerder ziek was en dat daarom de site nog niet was aangepast.

V: Van wie moesten jullie dat tegen de klanten zeggen?

A: Van [X] en [M] .

V: Waarom wilden [X] en [M] niet dat die kortingen werden gegeven?

A: Om dubbel te profiteren.

V: Hoe bedoel je dat?

A: Om dubbele inkomsten te genereren; volledige entreeprijs van klanten

ontvangen plus de afgesproken vergoeding van de verzekeraar.”

Tijdens het voorlopig getuigenverhoor van 25 oktober 2013 heeft [D]

hierover het volgende verklaard:

“Het besluit om de korting die op de website vermeld stond niet te verstrekken was een besluit van [X] . Ik heb daar niet met [X] over gesproken. Het is wel aan de orde geweest in het MT, maar daar was [X] nooit aanwezig. [M] , zijn partner was wel altijd bij de MT vergaderingen aanwezig. De verzekeraar mocht er niet achter komen dat de kortingen niet werden verstrekt. Dat is in algemene zin in het MT besproken. Ik heb het later nog besproken met iemand van de administratie, [N] . Zij heeft mij toen een boekje opengedaan en bevestigd wat ik al dacht. Dat wil zeggen dat ik denk dat er aan Delta Lloyd meer kortingen zijn opgegeven dan er daadwerkelijk zijn verstrekt. U vraagt mij of de instructie met betrekking tot de kortingen afkomstig was van [X] . Ze waren afkomstig van [X] of van [M] , dat was voor mij één.”

[H] , de expert van Von Reth, heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor van 16 juli 2014 de volgende verklaring over de kortingsregeling afgelegd:

“Met betrekking tot de afwikkeling van de bedrijfsschade vraagt u mij waarom besloten is korting te verlenen. Daartoe is besloten omdat met het wegvallen van twee buitensauna’s de aantrekkelijkheid van Sauna Peize minder was en 50% van de capaciteit weggevallen was. Er is besloten om gasten te compenseren door een korting van € 5,- te geven. Om de bezoekersaantallen op peil te houden werd in combinatie met de korting ook extra reclame gemaakt. De heer [X] kwam met het initiatief van de korting, schade-experts zijn daar wat huiveriger voor. Het kortingsbedrag was in dit geval inclusief BTW, dus de werkelijke gevolgen zouden toch lager zijn.

De korting is ingetrokken tijdens de kerstperiode van 2011. Dit omdat dat sowieso een heel drukke periode is en om de bedrijfsschade te beperken. De heer [O] [hof: [O] , de bedrijfsschade-expert van Crawford] maakte zich zorgen over de hoeveelheid korting, aangezien het bezoekersaantal redelijk op peil bleef. Medio of eind januari is de heer [X] toen gestopt met het verlenen van korting. U vraagt mij of de expert van Crawford en ik bij het afwikkelen van de schade volledig op de hoogte waren van het kortingsbeleid. Ja, dat waren we. We hebben de bedrijfsschade vooraf geregeld. Met vooraf bedoel ik voor het werkelijke herstel. We hebben rekening gehouden met de wederopbouw en met schade als gevolg van minder bezoekers en tevens een bedrag voor reclame meegerekend. We wisten niet hoe de bezoekersaantallen zich zouden ontwikkelen en ook niet wanneer de sauna herbouwd zou zijn.

Op het moment van berekening weet je wat de werkelijke kosten zijn, maar voor de toekomst was dat natuurlijk nog een schatting. Korting speelde toen echter geen rol meer.”

Verzekeraars hebben verwezen naar het onderzoeksrapport van Delta Lloyd. Bijlage 10 daarvan is de e-mail van 6 januari 2012 die [O] aan [H] heeft geschreven. Daarin is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“-2- Kortingen

In uw onderstaande mailbericht zagen wij in het bijgaande Excel sheet de korting van EUR 5,-- per dag doorgerekend tot en met 21 december 2011, daar waar de bezoekersaantallen tot en met 1 januari 2012 zijn weergegeven.

Vraag 2a: is de kortingsactie vanaf 22 december 2011 gestopt?”

Dezelfde dag heeft [H] , voor zover van belang, per e-mail het volgende geantwoord aan [O] :

“Bedankt voor je mail van heden.

Ik heb zojuist contact gehad met [X] . De antwoorden op jouw vragen zijn als volgt:

(…)

3. Kortingen: in verband met de te verwachten drukte in de Kerstvakantie heeft Sauna Peize besloten om de korting vanaf 23 december 2011 tot 9 januari 2012 niet te verlenen. Op 9 januari wordt hier weer mee gestart.”

Bij e-mail van 23 augustus 2013 heeft [O] onder andere het volgende geschreven aan de onderzoekster van Delta Lloyd, waarin hij verwijst naar de hiervoor aangehaalde e-mails van 6 januari 2013 die [O] als bijlage bij deze e-mail heeft meegestuurd (bijlage 10 bij het onderzoeksrapport):

“De ontvangen informatie leidde tot vragen, ook op het gebied van de kortingen, zie de mailcorrespondentie van 6 januari 2012.

Uit deze correspondentie blijkt dat wij uit de overlegde cijfers begrepen dat er vanaf 22 december geen korting meer werd verleend. Dit was blijkbaar bij de heer [H] onbekend doch na verifiëring zijnerzijds bij verzekerde bleek dit inderdaad het geval.

(…)

De schadeopstelling van de heer [H] borduurde dus voort op het door ons opgestelde model waarbij de kortingen doorliepen tot en met april 2012 waar door Von Reth extra elementen aan werden toegevoegd. Gevoed door de eerder geconstateerde onduidelijkheden omtrent het kortingenbeleid was dit voor mij aanleiding om een “mystery guest” de Sauna te laten bezoeken.

Dit vond plaats op 30 januari 2012.

Uit de bevindingen van deze mystery quest bleek dat, ondanks hetgeen nog wel op de website stond vermeld, geen korting van EUR 5,00 werd verstrekt.

Wij hebben dit met de heer [H] besproken. Uit zijn navraag bij verzekerde bleek dat men inderdaad op 25 januari 2012, de datum waarop de kleurentherapiesauna werd heropend, gestopt is met het verlenen van de korting.

Op basis hiervan hebben wij in onze uiteindelijke schadevaststelling de korting van EUR 5,00 per bezoeker opgenomen tot 25 januari 2012 en als zodanig gerapporteerd”

Het hof overweegt het volgende. Als onweersproken staat vast dat Sauna Peize voor de periode van de schadedatum tot en met april 2012 bij verzekeraars bedrijfsschade heeft geclaimd. Verzekeraars stellen onder verwijzing naar het onderzoeksrapport dat de wederzijdse experts in 2011 hebben afgesproken dat gedurende deze periode entreekorting zou worden verleend aan de klanten van Sauna Peize en dat die kortingen voor rekening van verzekeraars zouden zijn. Dit wordt bevestigd door de onder 3.30 aangehaalde e-mail van 23 augustus 2013 van [O] , met de daarbij behorende bijlagen. Sauna Peize is niet gemotiveerd op deze stellingen van verzekeraars ingegaan, zodat het hof van de juistheid daarvan zal uitgaan.

Uit de hiervoor aangehaalde e-mails blijkt naar het oordeel van het hof dat Sauna Peize op eigen initiatief in ieder geval van 22 december 2011 tot 9 januari 2012 en vanaf 25 januari 2012 is gestopt met het verlenen van kortingen aan klanten. Zij heeft daarover geen voorafgaand overleg gehad met verzekeraars of met de door hen ingeschakelde expert. Ook de expert van Von Reth was daarvan niet op de hoogte. In dat licht hebben verzekeraars terecht aangevoerd (conclusie van antwoord onder 4.6.10) dat niet van de juistheid van de stelling van Sauna Peize (op basis van de verklaring van [H] ) kan worden uitgegaan, inhoudende dat Sauna Peize gestopt zou zijn met het verlenen van de kortingen, omdat de [O] zich zorgen maakte over de hoeveelheid korting. Het initiatief om te stoppen met de korting lag geheel bij Sauna Peize en had niets van doen met eventuele zorgen van Crawford. Verder blijkt uit de hiervoor aangehaalde e-mails dat [O] aan de hand van de cijfers en door het inschakelen van een ‘mystery guest’ heeft ontdekt dat Sauna Peize is gestopt het verlenen van korting aan klanten.

Op het moment dat Sauna Peize stopte met het verlenen van korting aan de klanten was de bedrijfsschade als gevolg van brand 1 nog niet bij akte van taxatie bindend tussen partijen vastgesteld. Dit betekent dat op Sauna Peize op grond van artikel 7:941 lid 2 BW toen nog de verplichting rustte alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen die voor verzekeraars van belang waren om hun uitkeringsplicht te beoordelen. Sauna Peize heeft, toen haar bleek dat de bezoekersaantallen voldoende hoog bleven, eenzijdig besloten de entreekortingen niet meer te geven. Zij heeft dat niet verteld aan verzekeraars of de experts die belast waren met de schaderegeling. Peize heeft daarmee haar mededelingsplicht geschonden. Sauna Peize heeft met verzekeraars afgesproken de korting tot en met april 2012 aan haar klanten te geven. Verzekeraars zouden die korting voor hun rekening nemen. Sauna Peize kon slechts van die afspraak afwijken na overleg met verzekeraars. Het hof is van oordeel dat de gedragingen van Sauna Peize niet anders kunnen worden uitgelegd dan dat zij heeft gehandeld met het oog op het verkrijgen van een hogere verzekeringsuitkering dan haar toekwam en daarmee met het opzet om verzekeraars te misleiden als bedoeld in artikel 7:941 lid 5 BW. Zij heeft bedrijfsschade geclaimd bij verzekeraars, mede bestaande uit schade als gevolg van lagere bezoekersaantallen, zij heeft vervolgens een vergoeding gekregen bestemd om klanten een korting te geven, maar heeft die korting niet conform de afspraken verleend. Op het moment dat zij de volledige entreeprijzen verkreeg, leed Sauna Peize in zoverre geen schade meer, terwijl zij wel aanspraak bleef maken op een vergoeding van verzekeraars. Sauna Peize heeft immers, toen haar bleek dat zij geen schade leed als gevolg van lagere bezoekersaantallen, haar claim in zoverre niet ingetrokken of aangepast. Sauna Peize heeft geen enkele plausibele reden gegeven voor het feit dat zij verzekeraars niet heeft geïnformeerd over het beëindigen van de kortingsregeling. Niet relevant is dat bij de uiteindelijke vaststelling van de hoogte van de bedrijfsschade rekening is gehouden met de niet verleende kortingen. Voldoende is opzet op misleiding, niet is vereist dat de verzekerde (aanvankelijk) in die opzet is geslaagd.

Het opzet op misleiding heeft tot gevolg dat het recht op uitkering ten aanzien van brand 1 op grond van artikel 7:941 lid 5 BW is komen te vervallen. Niet is gesteld of gebleken dat de misleiding het verval van dekking niet zou kunnen rechtvaardigen. Met deze stand van zaken hoeft hetgeen partijen verder in verband met brand 1 hebben aangevoerd, waaronder grief 1 in incidenteel hoger beroep, geen behandeling meer. Grief 2 in incidenteel hoger beroep slaagt.

De grieven 3 tot en met 9 van verzekeraars in incidenteel hoger beroep hebben betrekking op brand 2. De grieven 3 tot en met 7 daarvan zien alle op de schade die geclaimd is in verband met koikarpers die dood zouden zijn gegaan. Volgens verzekeraars heeft Sauna Peize bij de opgave van het aantal overleden koikarpers onjuiste mededelingen gedaan. Daarbij heeft zij gehandeld met het opzet verzekeraars te misleiden, zodat de dekking is komen te vervallen.

De rechtbank heeft aangenomen dat de wederzijdse schade-experts de aantallen koikarpers hebben geschat wegens gebrek aan informatie over het aantal overleden koikarpers. De experts hebben vervolgens onderhandeld om elkaar uiteindelijk te vinden op een schadebedrag van € 10.000 in verband met de overleden koikarpers. In dat licht is volgens de rechtbank onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat Sauna Peize een onjuist aantal overleden koikarpers zou hebben opgegeven aan verzekeraars met het oogmerk verzekeraars te misleiden, reeds omdat – nu de experts de aantallen hebben geschat – niet is gebleken hoeveel dode koikarpers Sauna Peize precies heeft opgegeven aan verzekeraars.

Voor de feitelijke achtergronden zijn verschillende getuigenverklaringen van belang. [B] heeft als getuige verklaard:

“Ik ben over de koikarpers door de heer [X] benaderd. Dit was omdat de verzekering had gevraagd naar iemand die betrokken was geweest bij de koikarpers. Hij zei mij dat ik moest zeggen dat er dertig tot vijfendertig karpers in een container waren gegooid en dat er nog vier à vijf in de vijver zwommen. Ik heb Delta Lloyd gebeld dat ik de contactpersoon was. Het was eigenlijk raar dat ik als contactpersoon zou optreden, want de koikarpers waren in november uit de vijver gehaald, toen was ik helemaal niet werkzaam bij Sauna Peize. Ik heb dit de onderzoeker van Delta Lloyd verteld.”

[C] heeft als getuige verklaard:

“De brand heeft ’s nachts of ’s avonds gewoed in de bamboesauna. De volgende dag, ’s middags heb ik met [X] gesproken, in de tuin. Alle vissen moesten uit de vijver gehaald worden. Er was geen plaats voor. De koikarpers zijn toen naar de vijver voor met de fontein gegaan. Ik heb [X] gezegd dat dat geen probleem was omdat daar stromend water was en ze in de andere vijver ook in de winter onder het ijs zaten. De opdracht heb ik uitbesteed aan de jongens die erbij waren. Dat waren [P] , mijn zoon [Q] die werkzaam was bij een ander bedrijf van [X] en [I] . Op de heftruck hadden ze een pallet gelegd met daarop een speciekuip. Er zijn negentien vissen verplaatst. Eén vis lag dood in de vijver, de rest was nog in leven. [X] wilde weten hoeveel vissen er waren gestorven en ik heb verteld dat alle vissen op één na het hadden overleefd. Ik heb hem gezegd dat er nog negentien vissen over waren.”

[I] heeft als getuige verklaard:

“U vraagt mij of ik iets kan verklaren over de koikarpers. Daar was ik bij betrokken, maar ik was niet alleen, naast mij waren ook [P] , [Q] en [C] betrokken. We hebben de nog levende koikarpers gevangen en geteld. We hebben toen ongeveer 19 levende koikarpers eruit gehaald en geteld, verder ook nog goudvissen en andere kleine visjes. Hoeveel er dood waren of hoeveel er oorspronkelijk in de vijver zaten, weet ik echter niet. Ik weet ook niet of de heer [X] wel de aantallen wist. De levende koikarpers zijn later naar de vijver in de tuin van de heer [X] gebracht. Later hebben we de koikarpers in de vijver bij de rotonde, de fontein, geplaatst. Ik weet niet hoe lang ze bij de heer [X] zijn geweest.”

[H] heeft als getuige verklaard:

“U vraagt mij hoe ik heb vastgesteld hoe veel koikarpers als gevolg van de brand dood zijn gegaan. Ik had een idee van de oppervlakte en de inhoud van de vijver. Ik zag op de dag van de brand ook dat er vissen boven waren komen drijven. Ik heb toen gevraagd om die vissen te beredden. De nog vitaal ogende vissen zijn toen naar de fontein bij de parkeerplaats gebracht. Ik heb navraag gedaan bij de heer [X] en de heer [C] . De heer [C] was betrokken bij het beredden van de koikarpers. Hij kon geen antwoord geven op de vraag hoeveel vissen er in de vijver zaten en hoeveel er dood waren gegaan. Ook heb ik gevraagd hoeveel hij er heeft overgebracht. Hij kon daarop geen antwoord geven. Ik heb toen een schatting gemaakt dat er 30-50 vissen in zaten. De hovenier van Sauna Peize vertelde dat er ook zeker tien koikarpers uit de privéverzameling van de heer [X] in de vijver waren gezet. Er was voor de realisatie van de Bamboesauna ook al een vijver aanwezig met koikarpers erin. Ook gasten hebben koikarpers geschonken. Deze aantallen zijn bij elkaar opgeteld en ik kwam tot 30 tot 50 exemplaren. Ik heb met de heer [R] een bedrag vastgesteld op basis van het aantal en de prijs. Hier is wel uitgebreid over gediscussieerd met de heer [R] . We hebben elkaar uiteindelijk getroffen op een bedrag van ongeveer € 10.000,-. Dit was een pure inschatting, omdat er geen andere gegevens voorhanden waren. Ook de schade-expert van Crawford was niet in staat het exacte aantal te achterhalen.”

[H] heeft bij e-mail van 8 april 2013 het volgende aan [R] , de expert van verzekeraars, geschreven:

“Voor wat betreft de aantallen koikarpers: niet duidelijk is hoeveel koikarpers er geweest zijn. Voordat de bamboesauna werd gerealiseerd was er al een vijver aanwezig met koikarpers. [X] denkt dat daar toen een stuk of 30 in gezeten hebben. Zoals jij weet zijn er daarnaast nog een 11 stuks vanuit de vijver van de heer [X] privé verhuisd naar de sauna zodat er minimaal 40 stuks in hebben gezeten. Aankoopnota's zijn er niet. Een en ander is te lang geleden. Dit geeft ook aan dat we spreken van volwassen en grote exemplaren met daarbij behorende waardes.

[X] wil zijn personeel niet lastig vallen met het afleggen van verklaringen. Bovendien zal het lastig zijn om exact aan te geven hoeveel het zijn. Niemand is er volgens mij nog in geslaagd om het exact het aantal vissen in een vijver te tellen. Hetzelfde geldt voor het tellen van het aantal schaapjes in een kudde. Ze zwemmen/lopen altijd door elkaar. lk hoef je dit niet uit te leggen,

[X] heeft als getuige verklaard:

“U vraagt mij naar de brand in de bamboesauna, de tweede brand, waarbij de vijver waarin de bamboesauna was gebouwd was vervuild, en u vraagt mij of ik wist hoeveel koikarpers er in de vijver zaten. Dat wist ik niet. Het klopt dat ik opdracht heb gegeven om de nog levende koikarpers uit de vijver te halen en naar de fontein bij de parkeerplaats te brengen.

Ik heb die opdracht gegeven aan het hoofd van de technische dienst. Ik weet niet hoeveel karpers er toen uit de vijver zijn gehaald. Er waren nog levende karpers.

Mevrouw [A] weet waar die karpers naartoe zijn gebracht, zij is later bij ons geweest. Toen heb ik haar erop geattendeerd dat er nog een aantal koikarpers leefden. Wij zijn toen nog langs dat vijvertje gelopen.

U vraagt mij of ik aan mevrouw [A] een naam heb doorgegeven bij wie zij nadere vragen kon stellen over de koikarpers. Dat klopt. Ik heb de naam van [B] doorgegeven. De onderhouds- en technische dienst bestond uit drie man, maar twee waren er ziek. lk heb dus de naam van [B] doorgeven, omdat hij de enige was die nog aanwezig was van de technische dienst.

U vraagt mij of ik de heer [B] heb gevraagd om aan mevrouw [A] of aan iemand anders een verklaring af te leggen met betrekking tot de koikarpers die niet juist was.

Absoluut niet.”

Het hof overweegt het volgende. Uit de verschillende getuigenverklaringen volgt in elk geval dat voor de brand verschillende vissoorten, waaronder koikarpers, in de vijver zwommen maar dat onbekend was om hoeveel koikarpers het ging. Verder staat vast dat één of meer koikarpers als gevolg van de brand zijn gestorven en voorts dat een aantal koikarpers de brand heeft overleefd. [C] en [I] verklaren uit eigen waarneming dat negentien karpers zijn verplaatst. [C] verklaart uit eigen waarneming dat één vis dood in de vijver lag, terwijl uit de context blijkt dat hij daarmee doelt op een koikarper.

[B] heeft als getuige verklaard dat hij door [X] was geïnstrueerd om te zeggen dat dertig tot vijfendertig karpers in een container waren gegooid, dit terwijl [B] ten tijde van de brand nog niet werkzaam was bij Sauna Peize.Uit de getuigenverklaring van [X] blijkt dat hij heeft gezien dat na de brand nog levende karpers in de vijver zaten. Hij heeft de medewerkers van Sauna Peize vervolgens gevraagd de nog levende koikarpers te verplaatsen naar een andere vijver. [X] wist dat dit ertoe heeft geleid dat een aantal koikarpers de verplaatsing naar de andere vijver heeft overleefd, wat veronderstelt dat niet alle karpers in de vijver zijn overleden. In zoverre komt zijn verklaring overeen met die van [C] en [I] . Weliswaar betwist [X] dat hij [B] heeft gevraagd een onjuiste verklaring af te leggen over het aantal overleden koikarpers, maar hij erkent dat hij [B] als contactpersoon over dit onderwerp heeft aangewezen, wetende dat die geen eigen wetenschap had over het aantal overleden karpers. De door [B] genoemde aantallen moeten dan ook van [X] afkomstig zijn. [X] zelf heeft in hoger beroep met betrekking tot de koikarpers verklaard: “Je vraagt iets meer aan de verzekeraar en je krijgt iets minder. Zo gaat dat.”

Expert [H] heeft volgens zijn verklaring op basis van een schatting aangenomen dat 30-50 koikarpers in de vijver zaten en heeft dit aantal bij de expert van verzekeraars opgegeven als overleden. Voor dit aantal kapers is aldus geclaimd onder de verzekering, hoewel [H] blijkens zijn eigen verklaring wist dat niet alle karpers in de vijver waren doodgegaan, er voor hem geen enkele concrete aanwijzing was dat er zo veel karpers waren doodgegaan en blijkens zijn eigen verklaring niemand hem kon vertellen hoeveel karpers in de vijver zaten, hoeveel dood zijn gegaan en/of hoeveel naar een andere vijver zijn gebracht. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft hij desgevraagd verklaard dat volgens hem drie of vijf vissen dood waren.In dit verband is door Sauna Peize onvoldoende bestreden de stelling van verzekeraars (memorie van antwoord, tevens grieven in incidenteel hoger beroep, onder 5.3) dat [H] namens Sauna Peize een opgave heeft gedaan van het aantal karpers dat is doodgedaan. Verder is door Sauna Peize niet gemotiveerd bestreden dat in het kader van de toepassing van artikel 7:941 BW de gedragingen van de contra-expert gelden als die van Sauna Peize, omdat de expert optreedt als hulppersoon van de verzekerde (conclusie van antwoord, onder 3.6). Dit alles brengt mee dat moet worden aangenomen dat Sauna Peize in het kader van de schadevaststelling aan verzekeraars een aantal van 30-50 karpers heeft gepresenteerd als overleden, terwijl daarvoor geen enkele feitelijke basis was. Evenmin heeft Sauna Peize anderszins voldoende concreet bestreden de stelling van verzekeraars (op basis van de verklaring van [C] ) dat hooguit één karper is doodgegaan en in ieder geval geen 30-50.

Het voorgaande betekent dat Sauna Peize de op haar rustende mededelingsplicht heeft geschonden als bedoeld in artikel 7:941 lid 2 BW. Mede in het licht van de eigen uitlating van [X] ter zitting is het hof van oordeel dat de onjuiste opgave van Sauna Peize niet anders kan worden uitgelegd dan gedaan met het oog op het verkrijgen van een hogere verzekeringsuitkering dan haar toekwam en daarmee met het opzet om verzekeraars te misleiden als bedoeld in artikel 7:941 lid 5 BW.

Grief 9 in incidenteel hoger beroep heeft eveneens betrekking op brand 2 en ziet op de urenstaten en facturen die aan verzekeraars zijn vertrekt in verband met de schade aan de bamboesauna.

De rechtbank heeft overwogen dat vaststaat dat zich onder de stukken die op verzoek van de expert van Crawford zijn toegestuurd door Sauna Peize een overzicht bevond van het door [C] aan de bamboesauna gewerkte aantal uren van in totaal 765 uren tegen een (fictief) tarief van € 35 per uur. Van dit stuk staat volgens de rechtbank onbetwist vast dat het daarop vermelde aantal uren niet juist is. [C] heeft ongeveer 40 uren aan de sauna gewerkt. Volgens [X] (aldus zijn verklaring in het kader van het voorlopig getuigenverhoor) betreft deze staat een verzamelstaat ten behoeve van de boekhouder waarop uren van meerdere werknemers die aan de bouw van de sauna hebben gewerkt zijn opgeteld. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat ten aanzien van het verstrekken van deze stukken niet kan worden gesproken van opzettelijke misleiding van verzekeraars door Sauna Peize. De urenstaat is gezonden aan de expert van verzekeraars in het kader van diens verzoek om meer inlichtingen omtrent de bouw van de bamboesauna, maar deze urenstaat is niet gebruikt ter onderbouwing van de door de expert van Sauna Peize ingediende claim ten aanzien van de schade aan de baboesauna. In dit licht is volgens de Rechtbank onvoldoende gesteld en onderbouwd Sauna Peize verzekeraars heeft misleid in het kader van de door verzekeraars vast te stellen uitkeringsplicht van de opstalschade van de bamboesauna. De door Sauna Peize ingediende claim bij verzekeraars is immers niet mede gegrond op de betreffende facturen, aldus de rechtbank.

Voor de feitelijke achtergronden van dit geschilpunt is onder andere de getuigenverklaring van [F] , expert bij Crawford, van belang. Hij heeft als getuige onder andere het volgende verklaard:

“U vraagt mij of ik een eigen berekening heb gemaakt van de schade aan de bamboesauna. Ik heb een berekening gemaakt op basis van de bouwtekening, facturen verkregen van de contra-expert, eigen waarnemingen en foto’s. Ik heb uiteraard geprobeerd zoveel mogelijk informatie te krijgen. Dan denk ik bijvoorbeeld aan materiaalprijzen. Die materiaalprijzen baseerde ik onder meer op overgelegde facturen. Ik heb wel, voor zover mogelijk, de facturen gecontroleerd. Dat is met name lastig indien het gaat om technische installaties en het een eindnota betreft. Als het gewoon om materialen gaat dan kan ik daar wel een inschatting van maken.

De uren die aan de bouw van de bamboesauna zijn besteed heb ik berekend aan de hand van de maten, de uren en aan de materialen. Ik heb een eigen inschatting van de uren gemaakt. Het is lastiger om van een uniek bouwwerk, zoals dit, een inschatting te maken, er is weinig referentiemateriaal.

U vraagt mij of ik een claim heb ontvangen van Sauna Peize, althans van Von Reth, over de bamboesauna. Ik kan mij niet herinneren dat ik een echte claim heb ontvangen. In feite was het een opsomming van facturen en eigen gewerkte uren van het saunapersoneel. Ik had om die gegevens gevraagd. Er is toen niet een berekening overgelegd, maar in de eindfase had Von Reth wel een berekening gemaakt. U vraagt mij of er uiteindelijk nou wel of niet een claim is ingediend door Sauna Peize. Ik heb het uiteindelijk beschouwd als het verstrekken van informatie en niet als het indienen van een claim.

(…)

U vraagt mij of ik mij kan herinneren dat er bij de vaststelling van de schade aan de bamboesauna bij de stukken die ik ontvangen heb lijsten met gewerkte uren zaten. Dat is het geval. Ik vond het aantal manuren enorm hoog in verhouding tot het gebouw. Ik heb ernaar gekeken, maar ik heb ze wel geïnterpreteerd naar mijn eigen normen. Aan de hand van mijn eigen normen maak ik dan een berekening.

U vraagt mij te kijken naar de verklaring die ik eerder heb afgelegd en met name de zinsnede waar staat dat indien uit onderzoek zou blijken dat een evident onjuiste opgave is gedaan van bijvoorbeeld de kosten of de manuren die aan de bouw zijn besteed, de schadevaststelling daarmee op losse schroeven komt te staan. In die verklaring bedoel ik eigenlijk meer de posten die voor mij moeilijk zijn in te schatten, zoals bijvoorbeeld de technische installaties. Het casco van het gebouw daar kom ik wel uit, op de opgegeven uren heb ik een eigen correctie los gelaten.

U vraagt mij of ik de opgegeven manuren mee heb laten wegen bij de berekening van de schade. Dat vind ik lastig te zeggen. Het is informatie die ik heb ontvangen.

Op de vraag van de rechter-commissaris of ik tot een andere slotsom was gekomen als ik die lijst van manuren niet ontvangen had antwoord ik dat die vraag moeilijk is te beantwoorden. Het gaat om een heel lastig bouwwerk waarbij ik geen eigen referentiekader heb. Op het moment dat ik die lijst gezien heb speelt die wel een rol, maar ik kan niet goed zeggen wat die rol precies is geweest.”

Het hof komt op grond van de wederzijdse stellingen en overgelegde stukken tot een andere afweging dan de rechtbank. Met verzekeraars is het hof van oordeel dat – anders dan de rechtbank heeft overwogen – niet beslissend is of de stukken zijn verstrekt door de expert van Sauna Peize in het kader van de door hem geformuleerde claim onder de verzekering. [H] heeft als getuige verklaard dat [F] via hem aan Sauna Peize heeft gevraagd om alles aan te leveren wat betrekking heeft op de investeringen in de sauna’s in de ruimste zin van het woord. Ter voldoening aan dit verzoek heeft Sauna Peize facturen en dergelijke aan Crawford toegezonden, daaronder begrepen het hiervoor genoemde overzicht van de volgens Sauna Peize door [C] aan de bamboesauna gewerkte uren. Uit de getuigenverklaring van [F] blijkt dat hij van dit overzicht heeft kennisgenomen en dat deze ook een rol heeft gespeeld bij de vaststelling van de schade. De gegevens zijn aldus aan de expert van verzekeraars verstrekt ter voldoening aan zijn verzoek om investeringen in de tenietgegane sauna’s te onderbouwen. Met het verstrekken van de gegevens heeft Sauna Peize de indruk gewekt dat zij veel hogere investeringen heeft gedaan dan daadwerkelijk het geval was. Sauna Peize heeft daarmee aan verzekeraars een onjuiste opgave gedaan in het kader van de vaststelling van de schade. Dit betekent dat Sauna Peize niet heeft voldaan aan de op haar rustende mededelingsplicht als bedoeld in artikel 7:941 lid 2 BW. Gelet op de grote discrepantie tussen het opgegeven aantal van 765 uren en het als vaststaand aan te nemen feit dat [C] ongeveer veertig uren aan de sauna heeft gewerkt, heeft Sauna Peize naar het oordeel van het hof gehandeld met het opzet verzekeraars te misleiden als bedoeld in artikel 7:941 lid 5 BW, namelijk met het oog op het verkrijgen van een hogere verzekeringsuitkering dan haar toekwam. Hieraan kan niet afdoen dat het volgens [X] zou gaan om een verzamelstaat waarin uren van meerdere werknemers zijn verwerkt. Sauna Peize heeft immers niet gesteld dat het aantal opgegeven uren als verzamelstaat wél correct is. Evenmin kan hieraan afdoen dat de expert van verzekeraars het aantal manuren heeft aangepast bij opstellen van zijn begroting van de schade. Voldoende is opzet op misleiding, niet is vereist dat de verzekerde ook in die opzet slaagt.

Het opzet tot misleiding ten aanzien van de aantallen koikarpers en de opgegeven manuren hebben ieder voor zich en in onderlinge samenhang beschouwd tot gevolg dat op grond van artikel 7:941 lid 5 BW het recht op uitkering is komen te vervallen. Niet is gesteld of gebleken dat de misleiding het verval van dekking niet zou kunnen rechtvaardigen.

Het voorgaande betekent dat de grieven 3 tot en met 7 en 9 terecht zijn voorgesteld. Met deze stand van zaken hoeft hetgeen partijen verder in verband met brand 2 hebben aangevoerd niet besproken te worden.

De conclusie is dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd voor zover het betreft het beroep op verval van dekking ten aanzien van brand 1 en 2. De in eerste aanleg in conventie ingestelde vorderingen zoals geformuleerd in het petitum van de inleidende dagvaarding onder I tot en met V en VIII en IX zullen alsnog worden afgewezen. Door verzekeraars is in hoger beroep niet opgekomen tegen de door de rechtbank toegewezen buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van de expert van Sauna Peize. In zoverre blijft het vonnis in stand. Het betreft de veroordelingen zoals vermeld in het dictum van het vonnis in conventie onder 5.4 en 5.5. Ook de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het dictum onder 5.7 blijft ten aanzien van deze veroordelingen in stand. Ten aanzien van de gevolgen van brand 3 zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd, gelet op het falen van de grieven in principaal hoger beroep.

Het slagen van de grieven in incidenteel hoger beroep heeft tot gevolg dat de in eerste aanleg in (voorwaardelijke) reconventie ingestelde en in hoger beroep gehandhaafde vordering van verzekeraars opnieuw dient te worden beoordeeld. Deze vordering is door de rechtbank al deels toegewezen, namelijk voor een bedrag van € 166.235 (met betrekking tot brand 3).

In eerste aanleg in reconventie hebben verzekeraars gesteld dat zij in totaal in verband met de drie branden € 1.044.307 aan Sauna Peize hebben uitgekeerd. Sauna Peize heeft dit bedrag niet bestreden, zodat zij zal worden veroordeeld dit bedrag aan verzekeraars terug te betalen, naar rato van hun aandeel op de polis, minus het reeds door de rechtbank toegewezen bedrag van € 166.235 dat betrekking heeft op de schade als gevolg van brand 3, dus totaal een bedrag van € 878.072. De primair gestelde ingangsdatum van de wettelijke rente (8 juli 2013) is door Sauna Peize betwist. Verzekeraars zijn daarop vervolgens niet meer ingegaan, zodat van deze datum niet kan worden uitgegaan. Volgens Sauna Peize kan in ieder geval de aanvangsdatum van de wettelijke rente niet eerder zijn dan de datum van de afwijzingsbrief van verzekeraars van 24 september 2013. Het hof zal daarom van deze door Sauna Peize genoemde datum uitgaan.

Ten aanzien van de door verzekeraars in eerste aanleg gevorderde terugbetaling van € 27.480 in verband met de kosten van de contra-expert heeft de rechtbank geoordeeld dat deze vordering niet kan worden toegewezen, omdat verzekeraars niet hebben gespecificeerd welk deel van de kosten betrekking had op brand 3. Het slagen van de grieven in incidenteel hoger beroep ten aanzien van brand 1 en brand 2 brengt mee dat het hof deze vordering opnieuw dient te beoordelen. Sauna Peize heeft als verweer gevoerd dat de vordering ten aanzien van de kosten van de contra-expert niet kan worden toegewezen, omdat het recht op uitkering niet is komen te vervallen. Nu het hof van oordeel is dat het recht op uitkering wel is komen te vervallen, faalt dit verweer en zal de vordering van verzekeraars alsnog worden toegewezen. Zoals hiervoor is overwogen, is wettelijke rente toewijsbaar vanaf 24 september 2013.

Sauna Peize heeft bewijs aangeboden, maar het aanbod heeft geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel dienen te leiden. Het bewijsaanbod wordt daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Sauna Peize worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en reconventie en in principaal en incidenteel hoger beroep.

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover tussen partijen in het dictum in conventie onder 5.1, 5.2, 5.3, 5.6 en 5.8 gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst af de vorderingen van Sauna Peize zoals geformuleerd in het petitum van de inleidende dagvaarding onder I tot en met V en VIII en IX;

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover tussen partijen in het dictum in reconventie onder 5.11 en 5.12 gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Sauna Peize aan verzekeraars € 878.072 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 september 2013 tot aan de dag van algehele betaling;

veroordeelt Sauna Peize aan verzekeraars € 27.480 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 september 2013 tot aan de dag van algehele betaling;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt Sauna Peize in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van verzekeraars begroot op € 3.829 aan verschotten, € 6.422 voor salaris in conventie en € 3.211 voor salaris in reconventie, en in hoger beroep tot op heden begroot op € 5.160 aan verschotten, € 13.740 voor salaris in principaal hoger beroep en € 6.870 voor salaris in incidenteel hoger beroep.

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, J.W. Hoekzema en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2017.