HR, 17-11-2017, nr. 16/05549

HR, 17-11-2017, nr. 16/05549

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 17‑11‑2017

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Onteigening SNS-aandeelhouders. Verzoek van Stichting Beheer SNS Reaal tot voorlopig getuigenverhoor met het oog op mogelijke schadevordering tegen SNS Reaal. Onaanvaardbare doorkruising van voor Ondernemingskamer aanhangige procedure tot waardevaststelling onteigende aandelen (art. 6:11 Wft)?

Partij(en)

17 november 2017

Eerste Kamer

16/05549

LZ/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

De stichting STICHTING BEHEER SNS REAAL,gevestigd te Utrecht,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer,

t e g e n

1. SRH N.V.,gevestigd te Utrecht,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk,

2. de STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Financiën),zetelende te Den Haag,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.

Verzoekster zal hierna ook worden aangeduid als Stichting Beheer en verweerders als SNS Reaal en de Staat.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikkingen in de zaak C/13/553583/HA RK 13-357 van de rechtbank Amsterdam van 12 december 2013 en 15 januari 2015;

b. de beschikking in de zaak 200.168.129/01 van het gerechtshof Amsterdam van 16 augustus 2016.

De beschikking van het hof is aan deze de beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft Stichting Beheer beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

SNS Reaal en de Staat hebben ieder verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.

De advocaat van Stichting Beheer heeft bij brief van 8 september 2017 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

-

i) Stichting Beheer hield tot 1 februari 2013 een aantal aandelen in SNS Reaal. SNS Reaal houdt alle aandelen in SNS Bank N.V. (hierna: SNS Bank), welke vennootschap het bankbedrijf uitoefent. SNS Bank hield tot 31 december 2013 alle aandelen in SNS Property Finance B.V.

-

ii) Als gevolg van de kredietcrisis in 2008 zijn bij SNS Bank problemen ontstaan. Deze problemen hebben zich vanaf 2009 verdiept.

-

iii) Bij besluit van 1 februari 2013 van de minister van Financiën (hierna: de minister) zijn de effecten in en vermogensbestanddelen van SNS Reaal en SNS Bank op de voet van hoofdstuk 6 van de Wft onteigend in verband met de stabiliteit van het financiële stelsel. Tot de onteigende effecten behoren de hiervoor onder (i) vermelde aandelen die Stichting Beheer hield in SNS Reaal.

-

iv) Op 4 maart 2013 heeft de minister op de voet van art. 6:10 Wft de rechthebbenden van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen een aanbod tot schadeloosstelling gedaan, neerkomende op een bedrag van € 0,-- per effect of vermogensbestanddeel. Bij verzoekschrift van dezelfde dag heeft de minister op de voet van art. 6:10 Wft de ondernemingskamer verzocht de schadeloosstelling overeenkomstig het aanbod vast te stellen.

-

v) In de daarop gevolgde schadeloosstellingsprocedure, waarin Stichting Beheer als belanghebbende is verschenen, heeft de ondernemingskamer op 11 juli 2013 een (tussen)beschikking gegeven, waarvan tussentijds cassatieberoep is opengesteld. De Hoge Raad heeft de beschikking van de ondernemingskamer vernietigd bij beschikking van 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:661, NJ 2015/361. Vervolgens heeft de ondernemingskamer bij beschikking van 26 februari 2016 een deskundigenonderzoek bevolen en drie deskundigen benoemd.

3.2

Het onderhavige geding betreft een verzoek van Stichting Beheer tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor. Het hof heeft in rov. 3.1 de gronden van het verzoek aldus samengevat, dat SNS Reaal jegens Stichting Beheer onrechtmatig heeft gehandeld door in strijd met de op haar rustende verplichting informatie aan Stichting Beheer te onthouden, met als gevolg dat Stichting Beheer in de schadeloosstellingsprocedure bij de ondernemingskamer geen deugdelijk verweer heeft kunnen voeren.

De rechtbank heeft het verzoek afgewezen.

3.3

Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe onder meer het volgende overwogen.

Bij de beoordeling van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen, geldt ingevolge art. 186 Rv in verbinding met art. 166 lid 1 Rv als hoofdregel dat de rechter een getuigenverhoor beveelt zo vaak een der partijen dit verzoekt, de te bewijzen feiten zijn betwist, het bewijs daarvan door getuigen is toegelaten en deze feiten tot een beslissing in de zaak kunnen leiden. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dient, ook als het overigens aan de eisen voor toewijzing voldoet, evenwel te worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt. Daarvan kan onder meer sprake zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten, alsmede op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat toewijzing van het verzoek moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld, bezwaar. Voorts bestaat geen aanleiding om het verzoek onttrokken te achten aan de in art. 3:303 BW neergelegde regel dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt. Tegen deze achtergrond overweegt het hof als volgt. (rov. 3.3)

Stichting Beheer wenst door middel van een voorlopig getuigenverhoor feiten te bewijzen die volgens haar van belang kunnen zijn voor een door haar tegen SNS Reaal aanhangig te maken civiele procedure tot vergoeding van door Stichting Beheer geleden schade. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Stichting Beheer benadrukt dat de schade waarvoor zij SNS Reaal aansprakelijk houdt, uitsluitend ziet op de waarde van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen (door de minister gewaardeerd op nihil). In dit licht bezien, is het hof van oordeel dat Stichting Beheer onvoldoende belang heeft bij het onderhavige verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. In de schadeloosstellingsprocedure op de voet van art. 6:11 Wft, die bij de ondernemingskamer aanhangig is en waarin Stichting Beheer als betrokkene is verschenen, stelt de ondernemingskamer voor betrokkene een hogere schadeloosstelling vast, voor zover zij aannemelijk acht dat het aanbod van de minister geen volledige vergoeding vormt voor de door betrokkene geleden schade. Die schadeloosstelling vormt een volledige vergoeding voor de schade die betrokkene rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn vermogensbestanddeel, effect of vordering of vervallen recht lijdt (art. 6:8 lid 1 Wft). De ondernemingskamer heeft met het oog op de vaststelling van de schadeloosstelling in het onderhavige geval deskundige voorlichting wenselijk geacht en heeft een deskundigenonderzoek gelast naar de werkelijke waarde, in de zin van art. 6:8 lid 2 Wft, van (onder meer) de (onteigende) effecten en vermogensbestanddelen van Stichting Beheer. Bij die beschikking heeft de ondernemingskamer de deskundigen opgedragen alle omstandigheden in aanmerking te nemen die voor die waarde (van de effecten en vermogensbestanddelen) bepalend zijn. Dat betekent dat alle aspecten die volgens Stichting Beheer noodzakelijk zijn voor de waardebepaling en waarover zij in het voorlopig getuigenverhoor getuigen wil laten horen, in het kader van het deskundigenonderzoek in de schadeloosstellingsprocedure door Stichting Beheer aan de orde kunnen worden gesteld. Bij deze stand van zaken heeft Stichting Beheer niet een rechtens te respecteren belang bij het doen horen van de door haar bedoelde getuigen in een voorlopig getuigenverhoor. (rov. 3.4)

3.4

Het middel klaagt dat het hof ten onrechte dan wel zonder toereikende motivering het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor heeft afgewezen.

Volgens het middel moet in cassatie veronderstellenderwijs worden aangenomen dat Stichting Beheer een lagere schadeloosstelling voor haar onteigende effecten zal (kunnen) worden toegekend dan indien SNS Reaal de verzwegen informatie wel volledig en tijdig aan Stichting Beheer zou hebben verstrekt. Aan het belang van Stichting Beheer doet niet af dat door het voorlopig getuigenverhoor informatie zal vrijkomen die nog in de schadeloosstellingsprocedure zal kunnen worden ingebracht. De suggestie dat het verloop van het deskundigenonderzoek moet worden afgewacht om te kunnen vaststellen of wel sprake is van verzwegen informatie, miskent dat dan verborgen blijft welke aanvullende informatie uit het (immers dan niet gehouden) voorlopig getuigenverhoor had kunnen komen. Hoewel de door de ondernemingskamer vast te stellen schadeloosstelling tussen Stichting Beheer en de minister gezag van gewijsde zal krijgen, kan SNS Reaal, als zelf niet bij de ondernemingskamerprocedure betrokken partij, worden veroordeeld tot vergoeding van schade aan Stichting Beheer op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad. Stichting Beheer zal in de schadeloosstellingsprocedure alle naar haar inzicht relevante aspecten wel mogen aandragen, maar Stichting Beheer zal dit door het verzwijgen door SNS Reaal niet kunnen doen. Het hof heeft miskend dat de ‘geen belang, geen actie’-barrière slechts met grote terughoudendheid mag worden ingeroepen. Waar in de schadeloosstellingsprocedure (op basis van de art. 6:10 en 6:11 Wft en art. 198 Rv) de regie in handen is van de benoemde deskundigen, zou Stichting Beheer in een voorlopig getuigenverhoor tot op grote hoogte zelf de regie hebben. Het getuigenverhoor kan bovendien op relatief korte termijn worden georganiseerd, hetgeen niet geldt voor het deskundigenonderzoek. Stichting Beheer zal in het getuigenverhoor de vragen mede specifiek kunnen richten op de rechtsplicht tot het verschaffen van informatie. Die kwestie speelt in de ondernemingskamerprocedure geen relevante rol.

3.5.1

Bij de beoordeling van de klachten van het middel dient tot uitgangspunt dat – zoals het hof in rov. 3.4, in cassatie onbestreden, heeft vastgesteld – (i) het door Stichting Beheer verzochte voorlopig getuigenverhoor ertoe dient feiten te bewijzen die volgens haar van belang kunnen zijn voor een door haar tegen SNS Reaal aanhangig te maken civiele procedure tot vergoeding van door Stichting Beheer geleden schade, en (ii) de schade waarvoor Stichting Beheer SNS Reaal aansprakelijk houdt, uitsluitend ziet op de waarde van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen.

3.5.2

Voor de bepaling van de waarde van onteigende effecten en vermogensbestanddelen als hiervoor in 3.5.1 bedoeld, voorziet de Wft in een bijzondere regeling (art. 6:2 e.v. Wft). Deze regeling is gericht op volledige vergoeding van de schade die de rechthebbende rechtstreeks en noodzakelijk lijdt door het verlies van zijn vermogensbestanddeel of effect (art. 6:8 lid 1 Wft). Vergoed wordt de werkelijke waarde van het onteigende vermogensbestanddeel of effect, uitsluitend voor degene aan wie het toekomt (art. 6:8 lid 2 Wft). Die werkelijke waarde wordt vastgesteld door de ondernemingskamer (art. 6:10 lid 1 Wft). De ondernemingskamer stelt de schadeloosstelling zelfstandig vast, en kan zich daarbij baseren op alle in de procedure gebleken feiten en omstandigheden of op een door haar zelf bevolen deskundigenbericht (zie HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:661, NJ 2015/361, rov. 4.8.2).

De keuze van de wetgever voor de ondernemingskamer is ingegeven door de expertise die deze kamer heeft in procedures waarin waarderingsaspecten een rol spelen, terwijl zij ook beschikt over waarderingsdeskundigen onder haar raden (Kamerstukken II 2011-2012, 33 059, nr. 3, p. 76 en Kamerstukken I 2011-2012, 33 059, C, p. 3).

De ondernemingskamer behandelt het verzoek tot vaststelling van de schadeloosstelling op de voet van de rechtspleging in burgerlijke zaken (art. 6:11 lid 1 Wft). Op de procedure zijn de bepalingen over bewijs (art. 150 e.v. Rv) van overeenkomstige toepassing, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet (art. 284 lid 1 Rv). Tot die bepalingen behoren ook de art. 163 e.v. Rv over het getuigenverhoor en de art. 186 e.v. Rv over het voorlopig getuigenverhoor. De omstandigheid dat de ondernemingskamer deskundigen heeft benoemd, verhindert niet dat die kamer (ook) zelf getuigen hoort – ambtshalve of indien daarom wordt verzocht – indien dit voor de waardebepaling van belang is.

3.5.3

Uit hetgeen hiervoor in 3.5.1 is overwogen, volgt dat het verzoek van Stichting Beheer is gericht op het verkrijgen van informatie die van belang is voor de vaststelling van de werkelijke waarde van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen. Zoals hiervoor in 3.5.2 is overwogen, heeft de wetgever voor de vaststelling van die waarde voorzien in een bijzondere rechtsgang bij een gespecialiseerde rechter. Daarin kunnen alle bij de onteigening betrokken partijen inbreng hebben, worden de voor de schadeloosstelling relevante feiten vastgesteld, en wordt de waarde van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen op uniforme wijze vastgesteld.Met doel en strekking van de procedure van art. 6:11 Wft is niet verenigbaar dat het feitenonderzoek wordt doorkruist of op de uitkomst van de procedure wordt vooruitgelopen door middel van een voorlopig getuigenverhoor dat in wezen eveneens betrekking heeft op de vaststelling van de waarde van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen, maar dat plaatsvindt ten overstaan van een andere rechter dan de door de wet aangewezen gespecialiseerde rechter en zonder dat andere bij de onteigening betrokken partijen in de gelegenheid zijn op het verhoor invloed uit te oefenen.

3.5.4

Het bovenstaande geldt ook in het onderhavige geval, waarin het voorlopig getuigenverhoor naar de stellingen van Stichting Beheer wordt verzocht met het oog op een (mogelijke) individuele schadevordering tegen SNS Reaal, die geen partij is in de procedure voor de ondernemingskamer. De omstandigheid dat SNS Reaal in de procedure op de voet van art. 6:11 Wft geen partij is, verhindert niet dat de desbetreffende getuigen worden gehoord ten overstaan van de ondernemingskamer. De stelling van Stichting Beheer dat SNS Reaal ten onrechte informatie heeft verzwegen die relevant is voor de vaststelling van de werkelijke waarde van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen, is van belang voor de aan alle onteigenden toe te kennen schadeloosstelling en een onderzoek daarnaar hoort, nu de schadeloosstellingsprocedure voor de ondernemingskamer nog loopt, thuis in de daarvoor ingerichte procedure.

3.5.5

Op het vorenstaande stuiten alle klachten van het middel af.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Stichting Beheer in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van SNS Reaal begroot op € 853,07 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris en aan de zijde van de Staat begroot op € 853,07 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, M.V. Polak en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 17 november 2017.

Conclusie 25‑08‑2017

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Onteigening SNS-aandeelhouders. Verzoek van Stichting Beheer SNS Reaal tot voorlopig getuigenverhoor met het oog op mogelijke schadevordering tegen SNS Reaal. Onaanvaardbare doorkruising van voor Ondernemingskamer aanhangige procedure tot waardevaststelling onteigende aandelen (art. 6:11 Wft)?

Partij(en)

Zaaknr: 16/05549

mr. L. Timmerman

Zitting: 25 augustus 2017

Conclusie inzake:

Stichting Beheer SNS Reaal

tegen

1. SRH N.V. (voorheen SNS Reaal N.V.)

2. de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën)

Partijen zullen worden aangeduid als Stichting Beheer, SNS Reaal en de Staat.

1. De feiten

1.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.1.

1.2.

Stichting Beheer hield tot 1 februari 2013 een aantal aandelen in het kapitaal van SNS Reaal. SNS Reaal houdt alle aandelen in het kapitaal van SNS Bank N.V. (hierna: SNS Bank), welke vennootschap het bankbedrijf uitoefent. SNS Bank hield tot 31 december 2013 alle aandelen in het kapitaal van SNS Property Finance B.V.

1.3.

Als gevolg van de kredietcrisis in 2008 zijn bij SNS Bank problemen ontstaan. Deze problemen hebben zich vanaf 2009 verdiept.

1.4.

Bij de periodieke beoordeling van de kapitalisatie van SNS Bank door middel van het zogenoemde ‘Supervisory Review and Evaluation Process’ (hierna: SREP) eind 2011 heeft De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) geconcludeerd dat SNS Bank niet voldeed aan de eisen voor de kapitalisatie na een stress-scenario.

1.5.

Nadat DNB bij brief van 18 januari 2013 aan SNS Bank mededeling had gedaan van haar voornemen een SREP-besluit te nemen, heeft zij op 27 januari 2013 een definitief SREP-besluit genomen en SNS Bank meegedeeld dat DNB gebruik zou maken van haar bevoegdheden op grond van de Wet op het financieel toezicht (hierna ook: Wft) indien SNS Bank niet in staat zou blijken haar kapitaalpositie tijdig (dat wil zeggen uiterlijk 31 januari 2013 om 18:00 uur) en voldoende te versterken, althans daartoe een finale oplossing te presenteren (hierna: het SREP-besluit).

1.6.

SNS Reaal heeft bij DNB tijdig bezwaar gemaakt tegen het SREP besluit.

1.7.

Bij brief van 1 februari 2013 heeft DNB aan SNS Bank bericht dat zij een door SNS Bank gepresenteerd Memorandum of Understanding, dat volgens SNS Reaal en SNS Bank voorzag in herkapitalisatie in lijn met het SREP-besluit, afwees en dat zij het niet langer verantwoord achtte dat SNS Bank het bankbedrijf uitoefende. Bij besluit van dezelfde datum van de Minister van Financiën (hierna ook: de minister) zijn op de voet van hoofdstuk 6 van de Wft de effecten en vermogensbestanddelen van SNS Reaal en SNS Bank in verband met de stabiliteit van het financiële stelsel onteigend. Tot de onteigende effecten behoren de hiervoor onder 1.2 vermelde aandelen.

1.8.

Op 4 maart 2013 heeft de minister op de voet van art. 6:10 Wft de rechthebbenden van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen een aanbod tot schadeloosstelling gedaan, neerkomende op een bedrag van € 0,-- per effect of vermogensbestanddeel. Bij verzoekschrift van dezelfde dag heeft de minister op de voet van art. 6:10 Wft de ondernemingskamer van dit hof verzocht de schadeloosstelling overeenkomstig het aanbod vast te stellen.

1.9.

In de daarop gevolgde schadeloosstellingsprocedure, waarin Stichting Beheer als belanghebbende is verschenen, heeft de ondernemingskamer op 11 juli 2013 een (tussen)beschikking gegeven, waarvan tussentijds cassatieberoep is opengesteld. De Hoge Raad heeft de beschikking van de ondernemingskamer bij beschikking van 20 maart 2015 vernietigd. Vervolgens heeft de ondernemingskamer bij beschikking van 26 februari 2016 een deskundigenonderzoek bevolen en drie deskundigen benoemd.2.

2. Het procesverloop

2.1.

Op 11 november 2013 heeft Stichting Beheer de Rechtbank Amsterdam verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen.

2.2.

SNS Reaal en de Staat hebben ieder verweer gevoerd.

2.3.

Bij beschikking van 15 januari 2015 heeft de rechtbank het verzoek afgewezen.3.

2.4.

Stichting Beheer heeft hoger beroep ingesteld. Het hof heeft bij beschikking van 16 augustus 2016 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.4.Het hof heeft onder meer het volgende overwogen:

“3.3 Bij de beoordeling van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen, geldt ingevolge artikel 186 juncto artikel 166 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) als hoofdregel dat de rechter een getuigenbewijs beveelt zo vaak één der partijen dit verzoekt, de te bewijzen feiten zijn betwist, het bewijs daarvan door getuigen is toegelaten en deze feiten tot een beslissing in de zaak kunnen leiden. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dient, ook als het overigens aan de eisen voor toewijzing voldoet, evenwel te worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt. Daarvan kan onder meer sprake zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten, alsmede op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat toewijzing van het verzoek moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld, bezwaar. Voorts bestaat geen aanleiding om het verzoek onttrokken te achten aan de in artikel 3:303 van het Burgerlijk Wetboek neergelegde regel dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt. Tegen deze achtergrond overweegt het hof als volgt.

3.4

Stichting Beheer wenst door middel van een voorlopig getuigenverhoor feiten te bewijzen die volgens haar van belang kunnen zijn voor een door haar tegen SNS Reaal aanhangig te maken civiele procedure tot vergoeding van door Stichting Beheer geleden schade. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Stichting Beheer benadrukt dat de schade, waarvoor zij SNS Reaal aansprakelijk houdt, uitsluitend ziet op de waarde van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen (door de Minister gewaardeerd op nihil). In dit licht bezien, is het hof van oordeel dat Stichting Beheer onvoldoende belang heeft bij het onderhavige verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. In de schadeloosstellingsprocedure op de voet van artikel 6:11 Wft, die bij de Ondernemingskamer aanhangig is, en waarin Stichting Beheer als betrokkene is verschenen, stelt de Ondernemingskamer, voor zover zij aannemelijk acht dat het aanbod van de Minister geen volledige vergoeding vormt voor de door betrokkene geleden schade, voor betrokkene een hogere schadeloosstelling vast. Die schadeloosstelling vormt een volledige vergoeding voor de schade die betrokkene rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn vermogensbestanddeel, effect of vordering of vervallen recht lijdt (artikel 6:8 lid 1 Wft). De Ondernemingskamer heeft met het oog op de vaststelling van de schadeloosstelling in het onderhavige geval deskundige voorlichting wenselijk geacht en heeft bij beschikking van 26 februari 2016 een deskundigenonderzoek gelast naar de werkelijke waarde, in de zin van artikel 6:8 lid 2 Wft, van (onder meer) de (onteigende) effecten en vermogensbestanddelen van Stichting Beheer. Bij die beschikking heeft de Ondernemingskamer de deskundigen opgedragen alle omstandigheden in aanmerking te nemen die voor die waarde (van de effecten en vermogensbestanddelen) bepalend zijn. Dat betekent dat alle aspecten die volgens Stichting Beheer noodzakelijk zijn voor de waardebepaling en waarover zij in het voorlopig getuigenverhoor getuigen wil laten horen, in het kader van het deskundigenonderzoek in de schadeloosstellingsprocedure door Stichting Beheer aan de orde kunnen worden gesteld. Bij deze stand van zaken, heeft Stichting Beheer niet een rechtens te respecteren belang bij het doen horen van de door haar bedoelde getuigen in een voorlopig getuigenverhoor.”

2.5.

Bij op 16 november 2016 – en dus tijdig – bij de Hoge Raad ingekomen verzoekschrift heeft Stichting Beheer cassatieberoep ingesteld. SNS Reaal en de Staat hebben ieder verzocht het beroep te verwerpen.

3. Inleiding

3.1.

Zoals bekend heeft de onteigening van de SNS-aandeelhouders in 2013 tot diverse procedures geleid. Ik noem allereerst de schadeloosstellingsprocedure op grond van art. 6:8-6:10 Wft. In deze zaak heeft de ondernemingskamer bij beschikking van 26 februari 2016 een deskundigenonderzoek gelast (zie ook hiervoor onder 1.9). Ten tweede noem ik het enquêteverzoek van de Vereniging van Effectenbezitters en anderen. De ondernemingskamer heeft bij beschikking van 8 juli 2015 geoordeeld dat de verzoekers enquêtebevoegd zijn, ondanks het feit dat strikt genomen niet was voldaan aan de kapitaalseisen van art. 2:346 BW.5.De tegen dit oordeel gerichte cassatieberoepen zijn door de Hoge Raad verworpen.6.Dan is er de onderhavige zaak: een verzoek aan de gewone burgerlijke rechter tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor. Bij al deze zaken7.is sprake van “onontgonnen terrein” omdat (voor wat betreft onteigening op grond van deel 6 van de Wet op het financieel toezicht) precedenten ontbreken.8.

3.2.

In de onderhavige procedure verzoekt Stichting Beheer op de voet van art. 186 e.v. Rv het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor. Dit getuigenverhoor is volgens Stichting Beheer nodig in verband met een voorgenomen schadevergoedingsprocedure bij de burgerlijke rechter op grond van wanprestatie en/of onrechtmatige daad. Stichting Beheer verwijt SNS Reaal (1) dat zij ten onrechte informatie heeft verzwegen over de gang van zaken die uiteindelijk heeft geleid tot de onteigening en (2) dat zij haar bezwaar tegen het SREP-besluit van DNB heeft ingetrokken.9.De als gevolg hiervan te lijden schade bestaat er volgens Stichting Beheer in (zie de cassatiedagvaarding, p. 4, onder D) dat zij beperkt en benadeeld is bij het bepleiten van haar standpunt inzake de juiste hoogte van de werkelijke waarde van respectievelijk de volledige vergoeding voor de onteigende effecten in de schadeloosstellingsprocedure van art. 6:8-6:10 Wft.

3.3.

In formeel opzicht staat de onderhavige procedure los van de schadeloosstellingsprocedure van art. 6:8-6:10 Wft. Het verzoek van Stichting Beheer tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor zal “gewoon” moeten worden beoordeeld aan de hand van art. 186 Rv. De achterliggende vraag is echter of een procedure bij de gewone burgerlijke rechter zich wel verdraagt met de schadeloosstellingsprocedure. De onderhavige procedure heeft dus wel veel met de schadeloosstellingsprocedure te maken. De schadeloosstellingsprocedure loopt overigens momenteel nog.

3.4.

Het hof heeft (evenals de rechtbank) het verzoek afgewezen omdat Stichting Beheer daarbij onvoldoende (rechtens te respecteren) belang heeft. De motivering van het oordeel van het hof komt erop neer dat de door de ondernemingskamer in de schadeloosstellingsprocedure vast te stellen schadeloosstelling een volledige vergoeding van de schade vormt en dat Stichting Beheer haar punten in het door de ondernemingskamer bevolen deskundigenonderzoek naar voren kan brengen.

3.5.

Ik wijs erop dat het hof heeft vastgesteld dat, volgens Stichting Beheer zelf, de door haar mogelijk te lijden schade uitsluitend ziet op de waarde van de onteigende effecten.10.In cassatie is dit niet bestreden.

4. De bespreking van het cassatiemiddel

4.1.

De klacht van het cassatiemiddel is dat het hof ten onrechte en/of zonder toereikende motivering het verzoek van Stichting Beheer tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor heeft afgewezen wegens het ontbreken van voldoende belang.

4.2.

De toelichting op het middel in de cassatiedagvaarding vat ik als volgt samen:

- In cassatie moet veronderstellenderwijs worden aangenomen dat Stichting Beheer een lagere schadeloosstelling voor haar onteigende effecten zal (kunnen) worden toegekend dan indien SNS Reaal de verzwegen informatie wel volledig en tijdig aan Stichting Beheer zou hebben verstrekt.

- Aan het belang van Stichting Beheer doet niet af dat door het voorlopig getuigenverhoor informatie zal vrijkomen die nog in de schadeloosstellingsprocedure zal kunnen worden ingebracht.

- De suggestie dat het verloop van het deskundigenonderzoek moet worden afgewacht om te kunnen vaststellen of er wel sprake is van verzwegen informatie, miskent dat dan verborgen blijft welke aanvullende informatie uit het (immers alsdan niet gehouden) voorlopig getuigenverhoor had kunnen komen.

- Ondanks het feit dat de door de ondernemingskamer vast te stellen schadeloosstelling tussen Stichting Beheer en de Minister van Financiën gezag van gewijsde zal krijgen, kan SNS Reaal, als zelf niet bij de ondernemingskamerprocedure betrokken partij, worden veroordeeld tot vergoeding van schade aan Stichting Beheer op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad.

- Stichting Beheer zal in de schadeloosstellingsprocedure alle naar haar inzicht relevante aspecten wel mogen aandragen, maar Stichting Beheer zal dit door het verzwijgen door SNS Reaal niet kunnen doen.

- Het hof heeft miskend dat de ‘geen belang, geen actie’-barrière slechts met grote terughoudendheid mag worden ingeroepen.

- Waar in de schadeloosstellingsprocedure (op basis van art. 6:10 en 11 Wft en art. 198 Rv) de regie in handen is van de benoemde deskundigen, zou Stichting Beheer in een voorlopig getuigenverhoor tot op grote hoogte zelf de regie hebben. Het getuigenverhoor kan bovendien op relatief korte termijn worden georganiseerd, hetgeen niet geldt voor het deskundigenonderzoek.

- Stichting Beheer zal in het getuigenverhoor de vragen mede specifiek kunnen richten op de rechtsplicht tot het verschaffen van informatie. Die kwestie speelt in de ondernemingskamerprocedure geen relevante rol.

4.3.

Ik meen dat het cassatiemiddel ongegrond is. Ik licht dit als volgt toe.

4.4.

Het voorlopig getuigenverhoor is geregeld in art. 186 e.v. Rv. Volgens lid 1 van art. 186 Rv kan de rechter, in gevallen waarin de wet getuigenbewijs mogelijk maakt, een voorlopig getuigenverhoor bevelen voordat een zaak aanhangig is. Op grond van lid 2 is dit ook mogelijk tijdens een lopende procedure. Een verzoek dat aan de eisen voldoet wordt door de rechter toegewezen, tenzij sprake is van een afwijzingsgrond.11.De in de jurisprudentie erkende afwijzingsgronden zijn het ontbreken van belang, misbruik van bevoegdheid, strijd met een goede procesorde of de aanwezigheid van een ander zwaarwichtig bezwaar.12.Deze afwijzingsgronden kunnen niet altijd nauwkeurig van elkaar worden onderscheiden; er kan sprake zijn van overlap.13.Bij de afwijzing van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor wegens strijd met een goede procesorde kan mede een rol spelen dat in het hoofdgeding mogelijk een concrete bewijsopdracht zal worden gegeven.14.

4.5.

Over de schadeloosstellingsprocedure heeft de Hoge Raad in zijn beschikking van 20 maart 201515.het volgende overwogen:

“4.2.2 Art. 6:2 Wft bevat een bijzondere regeling voor de onteigening van effecten en vermogensbestanddelen van financiële ondernemingen die in buitengewone omstandigheden verkeren. In art. 6:2 lid 7 Wft is daarom bepaald dat de Onteigeningswet niet van toepassing is (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 059, nr. 3, p. 70).

Uit het algemeen deel van de memorie van toelichting bij de Interventiewet volgt dat bij het opstellen van Deel 6 van de Wft waar mogelijk is aangesloten bij de wijze waarop vergelijkbare onderwerpen in de Onteigeningswet zijn geregeld (vgl. Kamerstukken II, 2011-2012, 33 059, nr. 3, p. 35).

4.2.3

Art. 6:8 Wft bepaalt dat de rechthebbende ten aanzien van een krachtens art. 6:2 onteigend vermogensbestanddeel of effect recht heeft op schadeloosstelling, dat de schadeloosstelling een volledige vergoeding vormt voor de schade die de rechthebbende rechtstreeks en noodzakelijk lijdt door het verlies van zijn vermogensbestanddeel of effect (lid 1), en dat vergoed wordt de werkelijke waarde die het onteigende vermogensbestanddeel of effect, uitsluitend voor degene aan wie het toekomt, heeft (lid 2). Ingevolge art. 6:9 Wft wordt bij het bepalen van de werkelijke waarde van een onteigend vermogensbestanddeel of effect, uitgegaan van het te verwachten toekomstperspectief van de betrokken financiële onderneming in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden, en de prijs die, gegeven dat toekomstperspectief, op het tijdstip van onteigening zou zijn tot stand gekomen bij een veronderstelde vrije koop in het economische verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper (lid 1). Indien de betrokken onderneming voorafgaand aan het besluit tot onteigening van overheidswege financiële steun heeft ontvangen, wordt de waarde die deze steun vertegenwoordigt in bedoelde prijs verdisconteerd (lid 2).

(…)

4.8.1

Art. 6:10 Wft bepaalt dat de schadeloosstelling wordt vastgesteld door de ondernemingskamer (lid 1) en dat de Minister zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk zeven dagen nadat het besluit tot onteigening onherroepelijk is geworden, een aanbod tot schadeloosstelling doet en de ondernemingskamer verzoekt de schadeloosstelling overeenkomstig dat aanbod vast te stellen (lid 2). Ingevolge art. 6:11 Wft behandelt de ondernemingskamer het verzoek tot vaststelling van de schadeloosstelling op de voet van de rechtspleging in burgerlijke zaken (lid 1) en stelt de ondernemingskamer de schadeloosstelling vast overeenkomstig het aanbod van de Minister, tenzij zij aannemelijk acht dat het aanbod geen volledige vergoeding vormt van de door betrokkene geleden schade (lid 2). Indien het aanbod geen volledige vergoeding vormt van de door betrokkene geleden schade, stelt de ondernemingskamer met inachtneming van de art. 6:8 en 6:9 Wft – weergegeven hiervoor in 4.2.3 – voor betrokkene een hogere schadeloosstelling vast (lid 3).

4.8.2

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de art. 6:10 en 6:11 Wft kan worden afgeleid dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat de ondernemingskamer zelfstandig de schadeloosstelling vaststelt (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 059, nr. 3, p. 75-76). Met art. 6:10 lid 1 Wft is gewaarborgd dat de schadeloosstelling in alle gevallen door de rechter wordt bepaald, ongeacht of de onteigende partij in de procedure verschijnt (Kamerstukken II, t.a.p.). Het aanbod van de Minister dient in de procedure tot vaststelling van de schadeloosstelling tot uitgangspunt, in die zin dat de onteigenden op basis van het aanbod hun positie kunnen bepalen zonder dat de ondernemingskamer zich eerst een (voorlopig) oordeel behoeft te vormen over wat een passende schadeloosstelling zou kunnen zijn:

“Bij de vaststelling van de schadeloosstelling mag de ondernemingskamer uitgaan van het door de minister gedane aanbod (artikel 6:11, tweede lid). Zij behoeft zich niet eerst zelf een (voorlopig) oordeel te vormen over wat een passende schadeloosstelling zou kunnen zijn. Het feit dat de ondernemingskamer van het aanbod van de minister mag uitgaan, heeft tevens als voordeel dat onteigenden niet eerst het oordeel van de ondernemingskamer behoeven af te wachten, maar in beginsel meteen nadat het verzoekschrift tot vaststelling van de schadeloosstelling is ingediend, hun positie kunnen bepalen. Als zij het aanbod van de minister te laag vinden, kunnen zij zich bij verweerschrift tot de ondernemingskamer wenden met het verzoek om een hogere schadeloosstelling vast te stellen.

De ondernemingskamer kan een hogere schadeloosstelling vaststellen, als zij aannemelijk acht dat de door de minister aangeboden schadeloosstelling geen volledige vergoeding vormt voor de ten gevolge van de onteigening geleden schade. Dit betekent dat onteigenden niet noodzakelijk ieder voor zich behoeven aan te tonen dat de aangeboden schadeloosstelling hun schade niet volledig dekt. De ondernemingskamer kan zich bij de vaststelling van de schadeloosstelling ook baseren op feiten en omstandigheden die door andere onteigenden zijn aangedragen of op een door haar zelf bevolen deskundigenrapport (artikel 194 Rv). De vrijheid die de ondernemingskamer heeft in de bewijsmiddelen die zij aan de vaststelling van de schadeloosstelling ten grondslag legt, betekent overigens niet dat zij ook in andere opzichten vrij is in het toekennen van schadeloosstellingen. De schadeloosstellingen dienen binnen de grenzen van de artikelen 6:8 en 6:9 te blijven.” (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 059, nr. 3, p. 76)

Uit deze passage volgt dat het aanbod weliswaar (om proceseconomische redenen) tot uitgangspunt mag dienen, maar dat de ondernemingskamer – ongeacht of verweer is gevoerd en binnen de grenzen van art. 6:8 en 6:9 Wft – de hoogte van de schadeloosstelling zelfstandig vaststelt, en dat zij zich daarbij kan baseren op alle in de procedure gebleken feiten en omstandigheden of op een door haar zelf bevolen deskundigenbericht. Hierbij verdient opmerking dat de keuze van de wetgever voor de ondernemingskamer is ingegeven door de expertise die deze kamer heeft in procedures waarin waarderingsaspecten spelen, terwijl zij ook beschikt over waarderingsdeskundigen onder haar raden. (Kamerstukken II t.a.p. en Kamerstukken I, 2011-2012, 33 059, C, p. 3). (…)”

4.6.

Zoals hiervoor onder 3.2 al vermeld, staat Stichting Beheer voor ogen bij de gewone burgerlijke rechter schadevergoeding te vorderen op grond van de stelling dat de door de ondernemingskamer in de schadeloosstellingsprocedure vast te stellen schadeloosstelling te laag zal zijn omdat Stichting Beheer beperkt is/wordt in het bepleiten van haar standpunt inzake de werkelijke waarde van de effecten. Die doelstelling staat mijns inziens op gespannen voet met de regeling van de schadeloosstellingsprocedure. Het oordeel over de vergoeding die de onteigenden toekomt is in beginsel een exclusieve bevoegdheid van de ondernemingskamer in de schadeloosstellingsprocedure. Als gezegd, vormt de in deze procedure vast te stellen schadeloosstelling een volledige vergoeding van alle als gevolg van de onteigening geleden schade.16.De uitspraak van de ondernemingskamer is bovendien voor alle betrokken partijen bindend. Ook al is de financiële onderneming waarvan de aandelen zijn onteigend zelf geen partij in de schadeloosstellingsprocedure, het lijkt mij ongewenst dat de onteigenden buiten de schadeloosstellingsprocedure om tegen deze onderneming procederen over de schade als gevolg van de onteigening.17.

4.7.

Gelet op het voorgaande heeft het hof naar mijn mening geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het verzoek af te wijzen wegens gebrek aan (rechtens te respecteren) belang. De beschikking is ook niet ontoereikend gemotiveerd. In de beschikking van het hof klinkt terecht door dat het verzoek van Stichting Beheer een kwestie betreft die in de schadeloosstellingsprocedure thuishoort. Ik begrijp de beschikking van het hof overigens zo, dat het verzoek ook afstuit op de eisen van een goede procesorde.18.

4.8.

Het volgende is nog van belang. Op grond van art. 6:11 lid 1 Wft behandelt de ondernemingskamer het verzoek tot vaststelling van de schadeloosstelling op de voet van de rechtspleging in burgerlijke zaken (zie ook het hiervoor opgenomen citaat van de beschikking van de Hoge Raad). Het gaat dus om een verzoekschriftprocedure als bedoeld in titel III van boek 1 Rv. Daarop is op grond van art. 284 lid 1 Rv het bewijsrecht (boek I, titel 2, afdeling 9 Rv) van toepassing, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet.

4.9.

Duidelijk is dat de ondernemingskamer in de schadeloosstellingsprocedure deskundigen kan benoemen op de voet van art. 194 Rv. Ik zou willen verdedigen dat de ondernemingskamer in de schadeloosstellingsprocedure ook getuigen kan horen, ambtshalve dan wel op verzoek van een partij of een belanghebbende. Aan een (voorlopig) getuigenverhoor kan behoefte bestaan naast het deskundigenonderzoek. Deskundigen kunnen bijvoorbeeld niet onder ede getuigen horen. Dat – ook – het horen van getuigen in de schadeloosstellingsprocedure mogelijk is, is in lijn met de opmerking in de memorie van toelichting bij de Interventiewet dat de ondernemingskamer vrijheid heeft “in de bewijsmiddelen die zij aan de vaststelling van de schadeloosstelling ten grondslag legt”.19.

4.10.

Of de regelingen omtrent het getuigenverhoor (art. 163 e.v. Rv) en het voorlopig getuigenverhoor (art. 186 e.v. Rv) in de schadeloosstellingsprocedure ook van overeenkomstige toepassing zijn in die zin dat er een recht op getuigenbewijs bestaat, is een andere vraag. Betoogd kan worden dat dit in strijd is met het feit dat de ondernemingskamer de schadeloosstelling zelfstandig vaststelt.20.Toch kan de ondernemingskamer mijns inziens niet zomaar aan een deugdelijk gemotiveerd verzoek tot het horen van getuigen voorbij gaan. Ik acht dit van belang omdat, als gezegd, in de schadeloosstellingsprocedure de door de onteigening geleden schade definitief en voor alle betrokkenen bindend wordt vastgesteld. De vaststelling van de schadeloosstelling moet daarom heel zorgvuldig gebeuren. Ik merk daarbij op dat de schadeloosstellingsprocedure niet een procedure is waarbij de voortvarende afhandeling voorop staat, zoals de enquêteprocedure en de procedure op grond van de Onteigeningswet.21.

Ik meen daarom dat, wanneer in de schadeloosstellingsprocedure een partij of een belanghebbende een verzoek doet tot het bevelen van een (voorlopig) getuigenverhoor, de ondernemingskamer zal moeten beoordelen of het voor de vaststelling van de schadeloosstelling van belang is dat de feiten waarover de getuigen kunnen verklaren komen vast te staan. Indien de ondernemingskamer het verzoek afwijst, zal deze beslissing deugdelijk moeten worden gemotiveerd.

4.11.

Tot slot nog een opmerking ten overvloede. In de toelichting op het cassatiemiddel is opgemerkt dat SNS Reaal zelf geen partij is bij de schadeloosstellingsprocedure en daarom niet verplicht is aan het deskundigenonderzoek mee te werken (art. 198 lid 3 Rv). Stichting Beheer heeft hiermee op zichzelf een interessant punt aangesneden. SNS Reaal valt, hoewel zij de onderneming is waarvan de effecten zijn onteigend, zelf strikt genomen niet onder de werking van art. 198 lid 3 Rv.22.

Dit gegeven mag mijns inziens niet nadelig uitpakken voor de onteigenden, in die zin dat de ondernemingskamer door een eventueel gebrek aan medewerking van de zijde van SNS Reaal moeilijkheden zou ondervinden bij het vaststellen van de schadeloosstelling. Ik meen dat, ook al is SNS Reaal formeel geen partij, de ondernemingskamer in geval van een gebrek aan medewerking van die zijde, daaruit de gevolgtrekking kan maken die zij geraden acht (art. 198 lid 3 Rv).

5. De conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 16‑11‑2016

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen,

Stichting Beheer SNS Reaal, een stichting gevestigd te Utrecht (hierna: ‘Stichting Beheer’), die voor deze zaak woonplaats heeft gekozen aan het Gustav Mahlerplein 50 te (1082 MA) Amsterdam, Postbus 75505 (1070 AM), ten kantore van mr. R.S. Meijer (Houthoff Buruma), advocaat bij de Hoge Raad, die door Stichting Beheer is aangewezen om haar als zodanig te vertegenwoordigen en die dit verzoekschrift voor haar ondertekent en indient.1.

Verweerders in dezen zijn

1.

SRH N.V. (voorheen: SNS Reaal N.V.),2. een naamloze vennootschap gevestigd te Utrecht en kantoorhoudend te Utrecht aan de Croeselaan 1 (postbus 8444, 3503 RK), hierna: ‘SRH’, voor wie in de beide voorafgaande instanties als advocaat zijn opgetreden mrs. H.J. de Kluiver en T. Bird, kantoorhoudende te (1082 MD) Amsterdam aan de Claude Debussylaan 80 (postbus 75084, 1070 AB Amsterdam),

2.

de Staat der Nederlanden (i.h.b. het Ministerie van Financiën), een publiekrechtelijke rechtspersoon zetelend te Den Haag, hierna: ‘de Staat’, voor wie in de beide voorafgaande instanties als advocaat is opgetreden mr. R.G.J. de Haan, kantoorhoudende te (1077 AB) Amsterdam aan de Apollolaan 15.

Stichting Beheer stelt hierbij cassatieberoep in tegen de beschikking, uitgesproken op 16 augustus 2016, van het Gerechtshof te Amsterdam (het ‘hof’), gewezen in de zaak met zaaknummer 200.168.129/01, tussen Stichting Beheer als appellante en SRH en de Staat als geïntimeerden (de ‘beschikking’).

Stichting Beheer legt bij dit verzoekschrift het volledige procesdossier over,3. bestaande uit:

1.

Verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ex art. 186 Rv (met 19 producties) zijdens Stichting Beheer d.d. 11 november 2013

2.
a.

Brief d.d. 9 december 2013 aan rechtbank zijdens de Staat

b.

Brief d.d. 11 december 2013 aan de rechtbank zijdens Stichting Beheer

c.

Tussenbeschikking van de rechtbank d.d. 12 december 2013

d.

Brief d.d. 18 december 2013 zijdens de Staat

e.

Brief d.d. 14 januari 2014 van de griffier

f.

Brief d.d. 29 januari 2014 van de griffier

3.

Verweerschrift zijdens SRH (met 8 producties) d.d. 4 februari 2014

4.

Verweerschrift zijdens de Staat (met 10 producties) d.d. 5 februari 2014

5.

Brief d.d. 21 november 2014 zijdens Stichting Beheer met producties 20 t/m 25

6.

Aantekeningen mondelinge behandeling zijdens Stichting Beheer d.d. 1 december 2014

7.

Pleitnota zijdens SRH d.d. 1 december 2014

8.

Pleitnotities zijdens de Staat d.d. 1 december 2014

9.

Proces-verbaal van de rechtbankzitting op 1 december 2014

10.

Beschikking van de Rechtbank Amsterdam d.d. 15 januari 2015

11.

Beroepschrift zijdens Stichting Beheer (met producties 26 t/m 28) d.d. 14 april 2015

12.

Verweerschrift zijdens SRH d.d. 26 juni 2015

13.

Verweerschrift zijdens de Staat d.d. 26 juni 2015

14.

Aantekeningen mondelinge behandeling zijdens Stichting Beheer d.d. 18 april 2016

15.

Pleitnotities zijdens de Staat d.d. 18 april 2016 (met op voorhand aan het hof toegestuurde producties 11 t/m 14)

16.

Pleitaantekeningen zijdens SRH d.d. 18 april 2016

17.

Beschikking Hof Amsterdam d.d. 16 augustus 2016.

Stichting Beheer voert tegen de beschikking aan het navolgende:

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van wezenlijke vormen doordat het hof heeft overwogen en beslist als in de beschikking is weergegeven, zulks op de volgende, mede in hun onderlinge samenhang in aanmerking te nemen gronden:

Inleiding

A.

Stichting Beheer verwijst voor het eerdere procesverloop en de tussen partijen vaststaande feiten kortheidshalve naar:

(i)

de beschikking van de rechtbank van 15 januari 2015, rov. 1 en 2, en

(ii)

de beschikking van het hof van 16 augustus 2016, rov. 1 en 2 (zie nrs. 10 en 17 van de bovenstaande inventaris).

Stichting Beheer was vóór de onteigening van SRH haar grootste aandeelhouder (> 50%), naast een later verkregen pakket B-aandelen en obligaties met een nominale waarde van > € 1 miljard.4.

B.

Het gaat in deze procedure om een door Stichting Beheer reeds op 11 november 2013 op de voet van de artt. 186 e.v. Rv verzocht voorlopig getuigenverhoor. Stichting Beheer wenst dit verhoor met het oog op haar voornemen om tegen SRH een schadevergoedingsvordering bij de burgerlijke rechter in te stellen ter zake van

(i)

door SRH, in strijd met de afspraken en/of met het verbindende gebruik tussen partijen, voor haar verzwegen informatie over de gang van zaken die uiteindelijk heeft geleid tot — kort gezegd — de onteigening per 1 februari 2013 van onder meer alle effecten die Stichting Beheer in SRH tot dan toe had gehouden, en van

(ii)

de intrekking op 22 juli 2013 door SRH van het eerder (mede) door haar tegen het zgn. SREP-besluit van DNB van 27 januari 2013 ingediende bezwaar.5.

C.

Mede gezien de beschikking van de Hoge Raad van 20 maart 2015 heeft het verhoor ter zake van punt (ii) aan zelfstandige betekenis ingeboet.6. Niettemin blijft de invloed van het SREP-besluit op de (te vergoeden) waarde van de onteigende effecten en de juistheid van het inhoudelijke draagvlak ervan een alleszins relevant onderwerp voor het nog lopende vervolg van de Wft-procedure bij de Ondernemingskamer van het Amsterdamse gerechtshof (hierna: ‘OK’)7. en dus ook voor het door Stichting Beheer verzochte voorlopig getuigenverhoor met het oog op de door haar tegen SRH in te stellen schadevergoedingsprocedure.8.

D.

Volgens Stichting Beheer heeft zij door het hierboven sub B bedoelde, jegens haar wanprestatie en/of een onrechtmatige daad opleverende optreden van SRH schade geleden, althans dreigt zij daardoor schade te lijden. Deze schade, zo stelt Stichting Beheer, bestaat daarin dat zij als gevolg van het door SRH ten onrechte voor haar achterhouden van aan haar toekomende informatie beperkt en benadeeld is en blijft bij het bepleiten van haar standpunt inzake de juiste hoogte van de werkelijke waarde van resp. de volledige vergoeding voor haar onteigende effecten, in de toen en thans nog bij de OK lopende schadeloosstellingsprocedure op de voet van art. 6:8 t/m 11 Wft.9.

E.

Stichting Beheer had en houdt namelijk de veronderstellenderwijs (zie sub I hierna) als gegrond aan te merken vrees dat de door SRH — mede op instigatie van de Staat (het Ministerie van Financiën)10. — voor haar ten onrechte achtergehouden informatie ertoe zou (kunnen) bijdragen dat de werkelijke waarde van haar effecten en daarmee de omvang van de aan haar toekomende volledige schadeloosstelling ter zake van de onteigening ervan (in de zin van art. 6:8 en 9 Wft), hoger zouden (kunnen) uitkomen dan indien, zoals nu te vrezen valt, die informatie niet (dan wel onvolledig of verminkt) in het kader van het door de OK gelaste deskundigenonderzoek ‘op tafel’ komt.

F.

Immers, geenszins uit te sluiten valt dat de OK, niettegenstaande de — ook door de OK zelf benadrukte11. — mogelijkheid voor alle betrokken belanghebbenden, waaronder Stichting Beheer zelf, om aan de door de OK benoemde deskundigen (eventueel via de raadsheer commissaris) suggesties te doen voor de inrichting van hun onderzoek en om naderhand bij de OK kritiek te leveren op hun werkwijze en rapportage, de aan Stichting Beheer toekomende schadeloosstelling vanwege die veronderstellenderwijs12. ten onrechte door SRH voor Stichting Beheer verzwegen en daarom in de OK-procedure ex Deel 6 Wft niet verdisconteerde informatie lager zal (kunnen) vaststellen dan op grond van de werkelijke (maar in die OK-procedure deswege niet verdisconteerde) gegevens gerechtvaardigd zou zijn geweest.

G.

Weliswaar moet thans het door de OK gelaste deskundigenonderzoek naar ‘de werkelijke waarde’ nog goed op gang komen, maar er mag geenszins voetstoots van worden uitgegaan (zoals hierna nog zal worden toegelicht) dat de door SRH voor Stichting Beheer tot nog toe ten onrechte verzwegen informatie in dat onderzoek of in het latere commentaar van betrokkenen daarop alsnog volledig en correct zal kunnen worden ingebracht. Het eerdere en nog voortdurende verzwijgen van die informatie door SRH vormt (veronderstellenderwijs) jegens Stichting Beheer zowel een reeds voltooide als een nog voortdurende wanprestatie en/of onrechtmatige daad met de voor haar daaruit voortvloeiende, dreigende schade. De uiteraard door Stichting Beheer nagestreefde mogelijkheid dat die informatie tijdens het verzochte voorlopig getuigenverhoor alsnog zal worden geopenbaard en daarenboven, indien de Deel 6 Wft-procedure bij de OK dan nog loopt, dan door haar ook daarin nog — mede bij wijze van voldoening aan de voor haar uit art. 6:101 BW voortvloeiende schadebeperkingsplicht — zal kunnen worden ingebracht, doet volgens Stichting Beheer — zoals mede blijkt uit haar onderstaande klachten — niet af aan de gerechtvaardigdheid van haar verzoek om een voorlopig getuigenverhoor en haar voldoende belang daarbij.

H.

Met haar verzoek om een voorlopig getuigenverhoor, gericht op een door haar voorgenomen schadevergoedingsprocedure tegen SRH, beoogt Stichting Beheer overigens op geen enkele wijze de juistheid ter discussie te stellen van

(i)

het door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ‘bekrachtigde’ onteigeningsbesluit,13. of van

(ii)

de door de Hoge Raad in zijn beschikking van 20 maart 2015 vastgestelde en overigens uit Deel 6 van de Wft voortvloeiende criteria voor het bepalen van de werkelijke waarde resp. de schadeloosstelling ter zake van de onteigening van (onder meer) haar effecten.

Hetzelfde geldt voor de taak en bevoegdheden van de bij de beschikking d.d. 26 februari 2016 door de OK benoemde deskundigen. Ook de verbindendheid (behoudens cassatieberoep) tussen partijen van de uiteindelijke vaststelling door de OK van de ex art. 6:8-9 Wft verschuldigde schadeloosstelling, zal in/door het beoogde getuigenverhoor resp. de voorgenomen schadevergoedingsprocedure tegen SRH niet worden bestreden. Bedacht moet hierbij worden dat SRH en de door Stichting Beheer beoogde getuigen14. zelf geen partijen zijn bij (het deskundigenonderzoek in het kader van) de procedure ex Deel 6 Wft en dan ook niet onder de reikwijdte vallen van het bepaalde in art. 198 lid 3 Rv.

I.

Nu het hof in zijn bestreden beschikking van 16 augustus 2016 — terecht15. — geen kritiek heeft geuit op de grondslagen die Stichting Beheer voor haar verzoek om een voorlopig getuigenverhoor resp. voor de door haar voorgenomen schadevergoedingsprocedure tegen SRH heeft aangevoerd, moet in cassatie veronderstellenderwijs worden uitgegaan van de juistheid hiervan. Bij de beoordeling van het middel moet derhalve als (hypothetisch) vaststaand aangenomen worden

(i)

dat SRH rechtens was gehouden bepaalde informatie aan Stichting Beheer mee te delen,

(ii)

dat SRH zulks ten onrechte nagelaten heeft en in de weigering om deze informatie aan Stichting Beheer te verstrekken zal blijven volharden, en

(iii)

dat die door SRH aan Stichting Beheer rechtens verschuldigde maar eerder en vooralsnog voortdurend ten onrechte onthouden informatie op de bepaling van de waarde (in de zin van art. 6:8 en 9 Wft) van haar onteigende effecten een verhogend effect zou (kunnen) hebben ten opzichte van de situatie waarin die informatie niet ter beschikking van Stichting Beheer en daarmee van de deskundigen en de OK zou komen.

J.

Stichting Beheer onderschrijft overigens de juridische vooropstellingen van het hof in rov. 3.3 van de bestreden beschikking,16. namelijk dat de rechter, mits aan de basale vereisten ter zake van art. 186 lid 1 Rv is voldaan, een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor moet honoreren, tenzij sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid, strijd met een goede procesorde, een ander zwaarwichtig bezwaar of het ontbreken van voldoende belang in de zin van art. 3:303 BW. Het hof heeft zijn afwijzende beschikking louter op art. 3:303 BW gebaseerd. Daartegen richten zich de onderstaande klachten van het cassatieberoep van Stichting Beheer.

Klachten

Ten onrechte en/of zonder begrijpelijke althans toereikende motivering heeft het hof in rov. 3.4 van zijn bestreden beschikking het verzoek van Stichting Beheer tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor (met de in de bovenstaande Inleiding beschreven strekking) afgewezen louter17. wegens het — beweerdelijk — bij haar in de zin van art. 3:303 BW ontbreken van een voldoende belang bij dat verhoor. Het hof heeft t.a.p. deze afwijzing als volgt gemotiveerd:

(i)

De schade waarvoor Stichting Beheer SRH aansprakelijk houdt, ziet uitsluitend op de waarde van haar onteigende effecten.

(ii)

in de schadeloosstellingsprocedure die op de voet van art. 6:10 en 11 Wft bij de Ondernemingskamer aanhangig is en waarin Stichting Beheer als betrokkene is verschenen, stelt de OK, voor zover zij aannemelijk acht dat het nihil-aanbod van de minister geen volledige vergoeding vormt voor de door betrokkene(n) geleden schade, een hogere schadeloosstelling vast.

(iii)

Die door de OK op de voet van art. 6:8 en 9 Wft vast te stellen schadeloosstelling vormt een volledige vergoeding voor de schade die de betrokkene rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn onteigende effecten (etc.) lijdt.

(iv)

De OK heeft met het oog op de vaststelling van deze schadeloosstelling(en) bij beschikking van 26 februari 2016 een deskundigenonderzoek ter zake van de werkelijke waarde van die effecten (etc.) gelast, waarbij aan de deskundigen is opgedragen alle omstandigheden in aanmerking te nemen die voor de vaststelling van die waarde bepalend zijn.

(v)

Het voorgaande betekent dat alle aspecten die volgens Stichting Beheer noodzakelijk zijn voor de waardebepaling en waarover zij in het voorlopig getuigenverhoor getuigen wil laten horen, in het kader van het deskundigenonderzoek in de schadeloosstellingsprocedure bij de OK door Stichting Beheer aan de orde kunnen worden gesteld.

Nadere toelichting bij de klachten

1.

Gezien het in de bovenstaande Inleiding gestelde moet veronderstellenderwijs worden aangenomen dat Stichting Beheer op basis van de door de Hoge Raad voor de toepassing van art. 6:8 en 9 Wft gestelde criteria door de OK op de voet van de art. 6:10 en 11 Wft een lagere schadeloosstelling voor haar onteigende effecten zal (kunnen) worden toegekend dan indien SRH de ten onrechte voor Stichting Beheer verzwegen informatie wel volledig en tijdig aan Stichting Beheer zou hebben verstrekt. Immers, in laatstbedoeld geval zou Stichting Beheer deze (veronderstellenderwijs niet reeds langs andere weg aan de deskundigen en/of de OK bekende) informatie in het kader van de voor de OK gevoerde schadeloosstellingsprocedure — voor, tijdens en/of na het deskundigenonderzoek — hebben kunnen inbrengen, leidende tot een hogere schadeloosstelling (x+y in plaats van x).

2.

Zoals reeds opgemerkt sub G van de Inleiding hierboven, doet aan verzoeksters recht op en belang bij het door haar verzochte voorlopig getuigenverhoor niet af dat mogelijk langs die weg informatie zal vrijkomen die zij nog in de procedure ex Deel 6 Wft bij de OK zal kunnen inbrengen en die aldus tot een bijstelling naar boven van de door de OK vast te stellen schadeloosstelling ex art. 6:8 en 9 Wft zou kunnen leiden. Immers, zonder de ‘kip’ van zo'n gelast voorlopig getuigenverhoor zal in de hier aan te houden veronderstelling het ‘ei’ van de waardeverhogende informatie niet in de OK-procedure kunnen worden ingebracht. De suggestie van verweerders en de rechtbank18. dat eerst maar het verloop van het deskundigenonderzoek in de procedure ex Deel 6 Wft zou moeten worden afgewacht om te kunnen vaststellen of er wel sprake is van verzwegen en daarom ten onrechte bij de vaststelling van de schadeloosstelling niet verdisconteerde informatie, miskent dat aldus verborgen blijft welke aanvullende informatie uit het (immers alsdan niet gehouden) voorlopig getuigenverhoor had kunnen komen.

3.

Hoewel, behoudens een daartegen ingesteld en geslaagd cassatieberoep, zo'n lagere vaststelling door de OK op de voet van de art. 6:8 t/m 11 Wft van de aan Stichting Beheer verschuldigde schadeloosstelling (x in plaats van x+y) tussen Stichting Beheer en de minister van financiën gezag van gewijsde zal krijgen, zodat Stichting Beheer jegens de minister van financiën geen beroep meer kan doen op die (veronderstellenderwijs) ten onrechte niet verdisconteerde y-waarde, laat zulks onverlet dat SRH, uitgaande van de door haar geschonden verbintenis en/of rechtsplicht om de tot die extra y-waarde leidende informatie tijdig en volledig met Stichting Beheer te delen, als zelf niet bij de OK-procedure betrokken partij kan worden veroordeeld tot vergoeding aan Stichting Beheer van dit aan SRH toerekenbare y-nadeel.

4.

Niet valt immers in te zien waarom SRH dat veronderstelde, aan haar verzwijging toerekenbare y-nadeel niet bij wijze van schadevergoeding op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad aan Stichting Beheer verschuldigd zou kunnen zijn, nu daarmee niet — juist integendeel — de verbindendheid tussen Stichting Beheer en de minister van financiën van de door de OK vastgestelde volledige schadeloosstelling wordt aangetast of ondermijnd.

5.

Aan deze veronderstelde benadeling van Stichting Beheer en de deswege door SRH aan Stichting Beheer verschuldigde schadevergoeding doet evenmin af dat Stichting Beheer, net als alle andere in de schadeloosstellingsprocedure ex art. 6:10-11 Wft betrokken belanghebbenden, in het kader van het deskundigenonderzoek of van de kritiek op de betreffende deskundigenrapportage, alle haars resp. huns inziens relevante aspecten (zullen) mogen aandragen. Immers, bij gebreke van de veronderstellenderwijs door SRH aan Stichting Beheer verschuldigde maar ten onrechte voor haar verzwegen en ook overigens niet in de loop van de procedure aan de deskundigen of de OK bekend geworden informatie, zal Stichting Beheer die veronderstellenderwijs tot een extra y-waarde en -vergoeding leidende informatie in feite niet onder de aandacht van de deskundigen en de OK kunnen brengen, zulks toerekenbaar aan SRH.

6.

Aan de aansprakelijkheid jegens Stichting Beheer van SRH op grond van haar wanprestatie en/of onrechtmatige daad opleverende informatieverzuim waardoor Stichting Beheer de y-waarde niet op grond van de OK-uitspraak vergoed krijgt, kan evenmin — laat staan zonder nadere, echter in 's hofs beschikking ontbrekende motivering — afdoen

(i)

dat de deskundigen van de OK een ruime opdracht hebben gekregen (‘het in aanmerking nemen van alle omstandigheden die voor de waardebepaling — en dus de schadeloosstelling — relevant zijn’), noch

(ii)

dat op grond van art. 198 Rv de deskundigen op onpartijdige wijze en naar beste weten en kunnen hun taak moeten volbrengen, noch ook

(iii)

dat partijen — waaronder echter SRH zelf en de door Stichting Beheer beoogde getuigen niet vallen — verplicht zijn aan het onderzoek van de deskundigen mee te werken.

Immers, ook hiervoor geldt weer dat geenszins valt uit te sluiten dat de deskundigen en de betrokken belanghebbenden niet spontaan — dat wil zeggen zonder de veronderstellenderwijs aan te nemen continuering van haar informatieverzuim door SRH — bekend raken met de uit de ten onrechte verzwegen informatie voortvloeiende extra y-waarde van de onteigende effecten.

7.

Bovendien miskent het geheel en uitsluitend op art. 3:303 BW gebaseerde oordeel van het hof dat deze ‘geen belang, geen actie’-barrière volgens de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, daarin gesteund door de literatuur, slechts met grote terughoudendheid mag worden ingeroepen.19. Elk respectabel en legitiem belang van Stichting Beheer bij een door haarzelf te regisseren getuigenverhoor staat in beginsel in de weg aan een geslaagd beroep op deze afwijzingsgrond, zeker nu in 's hofs motivering de drie andere afwijzingsgronden geen rol spelen.

8.

Waar in de procedure op basis van art. 6:10 en 11 Wft jo art. 198 Rv de regie in handen is van de benoemde deskundigen, zou in het kader van een toegewezen voorlopig getuigenverhoor Stichting Beheer tot op grote hoogte zelf de regie kunnen bepalen. Hierbij is onder meer te denken aan de selectie van de getuigen, de formulering van de aan hen te stellen vragen en de op hun antwoorden af te stemmen vervolgvragen. Stichting Beheer zou daarbij bovendien jegens weigerachtige en/of leugenachtige getuigen zelf maatregelen kunnen entameren. Op het door de OK gelaste deskundigenonderzoek kan Stichting Beheer echter slechts een zeer ondergeschikte invloed uitoefenen, namelijk enkel door het doen van suggesties ten aanzien van o.a. de te horen personen en de te behandelen onderwerpen, net zoals de tientallen andere betrokken belanghebbenden dat kunnen doen. De deskundigen zijn aan dergelijke suggesties niet gebonden, terwijl Stichting Beheer ter zake hooguit achteraf kan klagen. De deskundigen kunnen bovendien voor hun onderzoek niet beschikken over de dwang- en sanctiemaatregelen die de wet aan een (voorlopig) getuigenverhoor verbindt, zoals de verschijningsplicht, het zeer beperkte verschoningsrecht, de af te leggen eed en de sanctie op meineed. Een en ander geldt ook voor de wijze van verslaglegging: de deskundigen zijn vrij in de vormgeving en mate van detaillering van hun ‘interviews met informanten’, terwijl Stichting Beheer in het kader van een voorlopig getuigenverhoor een verregaande invloed kan uitoefenen op de inhoud van het ter zake op te maken proces-verbaal.

9.

De respectabiliteit en legitimiteit van het belang van Stichting Beheer bij het door haar gedane verzoek om een voorlopig getuigenverhoor ligt bovendien in het onmiskenbare gegeven dat zo'n verhoor — conform de strekking van de wettelijke regeling — alsnog door haarzelf op relatief korte termijn kan worden georganiseerd, hetgeen allerminst geldt voor het deskundigenonderzoek. Daardoor kan het risico dat de door haar op te roepen getuigen niet of minder goed bereikbaar worden of aan tekortschietend geheugen gaan lijden, beter beperkt worden dan wanneer hun oproeping als informant aan het beleid en de planning van de deskundigen zou worden overgelaten. Aan de toewijzing van het verzochte voorlopig getuigenverhoor mag niet — zonder meer — in de weg staan dat er door de afwijzende beslissingen van rechtbank en hof inmiddels drie jaar zijn verstreken na het inleidende verzoekschrift. Het plan van aanpak in de Deel 6 Wft-procedure dateert pas van 30 september jl., terwijl in de enquêteprocedure nog beslist moet worden of een onderzoek geboden is. Zie voor het kunnen samenlopen van een voorlopig getuigenverhoor met een enquêteprocedure: Hof Amsterdam, JOR 2008/223 en Rechtbank Amsterdam, JOR 2009/284.

10.

Het sub 9 hierboven gestelde klemt temeer indien, zoals de rechtbank in navolging van verweerders suggereerde, zo'n verhoor pas toegelaten zou worden na afloop van het deskundigenonderzoek of zelfs pas na afloop van de schadeloosstellingsprocedure bij de OK. Het onderzoek door de deskundigen resp. de OK kan immers per definitie geen uitsluitsel geven over hetgeen (veronderstellenderwijs) door SRH ten onrechte is verzwegen en ook niet tijdig of volledig langs andere weg in het kader van de procedure ex art. 6:10 en 11 Wft door SRH zelf of derden is geopenbaard. Mede daarom valt niet in te zien, terwijl de motivering van de beschikking daarop in elk geval geen enkel licht werpt, welk rechtens boven art. 186 Rv uitgaand belang wordt gediend met het geven van voorrang aan het door de OK gelaste deskundigenonderzoek.

11.

Blijkens de weergave hierboven onder ‘Klachten’ sub (iii) en (v) van rov. 3.4 heeft het hof miskend dat hetgeen Stichting Beheer in het kader van het deskundigenonderzoek in de schadeloosstellingsprocedure aan de orde zou mogen stellen, zij niet zal kunnen stellen zonder dat zij kennis heeft van de veronderstellenderwijs ten onrechte door SRH voor haar verzwegen — op de (hogere) waarde van haar onteigende effecten betrekking hebbende — gegevens. De kennelijke veronderstelling van het hof dat die gegevens in het kader van het onderzoek sowieso naar boven zullen komen en dan in de schadeloosstelling verdisconteerd zullen worden, berust op een verwarring van ‘sollen’ en ‘sein’.

12.

Van groot belang voor Stichting Beheer is ten slotte dat zij in het door haar verzochte getuigenverhoor de vragen mede specifiek zal kunnen richten op de door haar gestelde maar door SRH bestreden verbintenis resp. rechtsplicht tot het verschaffen van informatie. Die kwestie speelt in het door de OK gelaste en voor de OK-beslissing benodigde onderzoek immers geen relevante rol.

Conclusie

Stichting Beheer verzoekt uw Raad de bestreden beschikking van het hof te vernietigen met zodanige verdere voorziening als uw Raad juist zal achten — bij voorkeur het op de voet van artikel 429 lid 2 jo. 420 Rv dadelijk toewijzen van het naar zijn aard spoedeisende, door Stichting Beheer al op 11 november 2013 verzochte voorlopig getuigenverhoor — ; kosten rechtens.

Dit verzoekschrift is ingediend in negenvoud.

Amsterdam, 16 november 2016

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.