ABRvS, 21-09-2016, nr. 201507486/1/V6

201507486/1/V6.

Datum uitspraak: 21 september 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante] (hierna: de vennootschap), gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 18 augustus 2015 in zaak nr. 13/3120 in het geding tussen:

de vennootschap

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 5 december 2012 heeft de minister de vennootschap een boete opgelegd van € 48.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 19 april 2013 heeft de minister het daartegen door de vennootschap gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 18 augustus 2015 heeft de rechtbank het daartegen door de vennootschap ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 19 april 2013 vernietigd, het besluit van 5 december 2012 herroepen voor zover het de hoogte van de boete betreft, de boete vastgesteld op € 41.500,00, bepaald dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 19 april 2013 en de minister veroordeeld in de door de vennootschap in beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 980,00. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap hoger beroep ingesteld.

De vennootschap heeft een nader stuk ingediend.

De minister heeft verweerschriften ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 juli 2016, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door mr. J.A.P.N. Antonis, advocaat te Den Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Inleiding

2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 23 oktober 2012 houdt in dat drie vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit en drie vreemdelingen van Indiase nationaliteit (hierna samen: de vreemdelingen) in de periode van februari 2010 tot en met september 2011 voor de vennootschap arbeid hebben verricht in de functie van algemeen horecamedewerker. Het boeterapport houdt voorts in dat de vennootschap voor de tewerkstelling van de Bulgaarse vreemdelingen niet over de vereiste tewerkstellingsvergunningen beschikte. Voor de tewerkstelling van de Indiase vreemdelingen beschikte de vennootschap wel over tewerkstellingsvergunningen, maar zij heeft hen al voor het ingaan van de geldigheidsduur daarvan, te weten in de periode van 1 mei tot en met 19 augustus 2011, voor haar arbeid laten verrichten, zodat zij ook in zoverre de Wav heeft overtreden, aldus het boeterapport. Ter zitting van de rechtbank heeft de minister te kennen gegeven dat hij een matiging van de boete, opgelegd wegens tewerkstelling van [vreemdeling 1], geboden acht, omdat uit de stukken blijkt dat deze vreemdeling uitsluitend in de maanden juni, juli en augustus 2011 voor de vennootschap heeft gewerkt. Gelet hierop heeft de rechtbank de boete in zoverre gematigd met 50%. De rechtbank heeft de boete vervolgens met € 2.500,00 verminderd wegens overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg.

Tewerkstellingsvergunningplicht voor Bulgaarse vreemdelingen

3. De vennootschap betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij voor de Bulgaarse vreemdelingen niet over tewerkstellingsvergunningen hoefde te beschikken. Zij voert daartoe aan dat de minister niet heeft aangetoond dat Nederland de Europese Commissie tijdig en correct op de hoogte heeft gesteld van de voortzetting van de tewerkstellingsvergunningplicht voor Bulgaarse vreemdelingen tot 1 januari 2014. De vennootschap wijst er daarbij op dat de minister geen ontvangstbevestiging van de Europese Commissie heeft overgelegd. De door de minister overgelegde brief van de Europese Commissie van 17 januari 2012 is volgens de vennootschap niet als zodanig aan te merken. De vennootschap voert verder aan dat de minister ook niet heeft aangetoond dat de notificatie voor verlenging van de tewerkstellingsvergunningplicht tot 1 januari 2012 tijdig is geschied.

3.1. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, blijkt uit de door de vennootschap in beroep overgelegde brief van de gevolmachtigd minister van 22 december 2011 dat deze namens de Nederlandse regering aan de Europese Commissie heeft meegedeeld dat Nederland gebruik zal maken van de mogelijkheid om tot 1 januari 2014 de vergunningplicht voor Bulgaarse werknemers te handhaven. Anders dan de vennootschap betoogt, heeft de Europese Commissie bij voormelde brief van 17 januari 2012 de ontvangst van deze kennisgeving bevestigd. Dat de Europese Commissie daarin niet heeft opgemerkt dat de kennisgeving tijdig heeft plaatsgevonden, leidt niet tot een ander oordeel. Zoals de rechtbank in dit verband terecht heeft overwogen, heeft de Europese Commissie de gevolmachtigd minister in haar brief expliciet bedankt voor de kennisgeving en wordt daarin niets gezegd over een te late verzending of ontvangst ervan. De vennootschap betoogt voorts tevergeefs dat de minister niet heeft aangetoond dat de notificatie voor verlenging van de tewerkstellingsvergunningplicht tot 1 januari 2012 tijdig is geschied. Uit de door de vennootschap in beroep overgelegde brief van de Permanent Vertegenwoordiger van Nederland blijkt immers dat deze kennisgeving op 15 december 2008 is gedaan. Uit het registratienummer op deze brief blijkt voorts dat, zoals de minister in zijn verweerschrift en ter zitting van de Afdeling heeft toegelicht, de Europese Commissie deze kennisgeving heeft ontvangen. De vennootschap heeft geen stukken overgelegd waaruit het tegendeel blijkt.

Het betoog faalt.

4. De vennootschap betoogt voorts, onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 24 juli 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:4991, en het arrest van het Hof van Justitie van 21 juni 2012, Sommer, ECLI:EU:C:2012:371 (hierna: het arrest Sommer), dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de opgelegde boete in strijd is met het beginsel van voorrang, neergelegd in punt 14, tweede alinea, van Bijlage VI bij het Verdrag betreffende de toetreding van de Republieken Bulgarije en Roemenië tot de Europese Unie (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI). Volgens de vennootschap volgt uit deze bepaling dat Nederland Bulgaarse vreemdelingen niet slechter mag behandelen dan zogeheten derdelanders. Aangezien de tewerkstellingsvergunningplicht voor Japanse en Zwitserse vreemdelingen niet geldt, dient dat ook voor Bulgaarse vreemdelingen te gelden, aldus de vennootschap.

4.1. De Afdeling heeft de aldus opgeworpen rechtsvraag reeds beantwoord in de uitspraak van 4 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3367. De Afdeling heeft daarin overwogen dat het in punt 14, tweede alinea, van Bijlage VI neergelegde beginsel van voorrang niet zover strekt, dat een uitzondering op het uitgangspunt dat derdelanders vergunningplichtig zijn - zoals de uitzondering voor Japanse en Zwitserse vreemdelingen - daarmee in strijd is. Die uitzondering laat het uitgangspunt immers onverlet. De Afdeling is van oordeel dat het beginsel van voorrang niet zo ruim dient te worden uitgelegd als een meestbegunstigingsclausule, zoals die voorlag in de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4701, waarin het ging om de tewerkstelling van Japanse vreemdelingen. Een zodanig ruime uitleg van het beginsel van voorrang valt ook niet af te leiden uit het arrest Sommer, waarin een situatie voorlag waarin de onderdanen van alle derde landen gunstiger werden behandeld dan Bulgaarse onderdanen. Gelet hierop faalt het betoog.

5. Het betoog van de vennootschap dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de opgelegde boete in strijd is met punt 1 van de bijlage bij de Uitvoeringsregels Wav, behorende bij het Delegatie- en Uitvoeringsbesluit Wav, zoals deze ten tijde van belang luidde, faalt. Uit punt 37 van voormelde bijlage moet immers worden afgeleid dat, buiten de in die bepaling omschreven uitzonderingssituatie, voor de tewerkstelling van Bulgaarse vreemdelingen een tewerkstellingsvergunning mag worden verlangd. Mede in het licht van het bepaalde in Bijlage VI heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat punt 37 moet worden beschouwd als een bijzondere regeling ten opzichte van punt 1, waarin is neergelegd dat voor de tewerkstelling van onderdanen van lidstaten van de Europese Economische Gemeenschap geen tewerkstellingsvergunning mag worden verlangd. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 9 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:605, waaruit volgt dat in gevallen als deze Bijlage VI in de weg staat aan een succesvol beroep op de algemene bepalingen van het VWEU inzake het vrij verkeer van werknemers.

Bewijs

6. De vennootschap betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister niet heeft aangetoond dat de vreemdelingen voor de vennootschap arbeid hebben verricht. Zij voert daartoe aan dat de minister de feitelijke aard van de werkzaamheden niet heeft vastgesteld en dat de betrokken arbeidsinspecteurs niet hebben waargenomen dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht. Verder heeft de rechtbank ten onrechte de bewijslast bij haar neergelegd en heeft zij niet onderkend dat de aan de Indiase vreemdelingen verrichte betalingen in de periode waarin de vennootschap voor hen nog niet over tewerkstellingsvergunningen beschikte, voorschotten waren. De Indiase vreemdelingen hebben in die periode dus niet voor haar gewerkt. De vennootschap wijst hierbij op de door haar in bezwaar overgelegde verklaringen van de Indiase vreemdelingen.

6.1. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).

6.2. De minister heeft zijn standpunt, dat de vreemdelingen voor de vennootschap arbeid hebben verricht, gebaseerd op de bij het boeterapport gevoegde arbeidsovereenkomsten, loonstroken, het urenregister en de verklaringen van [wettelijk vertegenwoordiger] van de vennootschap. Uit deze stukken volgt dat de vreemdelingen in de onder 2 vermelde periode als oproepkracht werkzaam waren voor de vennootschap. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de minister in zoverre in zijn bewijslast is geslaagd en komt aan de omstandigheid dat de arbeidsinspecteurs niet hebben waargenomen dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht, in dit geval geen doorslaggevende betekenis toe. De vennootschap heeft in hoger beroep niets aangevoerd wat leidt tot een ander oordeel. Verder volgt uit de bewoordingen in de aangevallen uitspraak dat de rechtbank heeft onderkend dat de bewijslast op de minister rust.

De vennootschap betoogt tevergeefs dat de minister de feitelijke aard van de werkzaamheden niet heeft vastgesteld. Uit de bij het boeterapport gevoegde arbeidsovereenkomsten volgt dat de vreemdelingen als oproepkracht werkzaam zouden zijn in het door de vennootschap gedreven restaurant. [wettelijk vertegenwoordiger] heeft verklaard dat het, afhankelijk van de drukte, voorkwam dat haar werknemers op één avond worden ingezet in het restaurant van de vennootschap én in het restaurant [naam], dat ten tijde van belang door [bedrijf A] werd gedreven. Voorts is in voormelde arbeidsovereenkomsten een bepaling opgenomen over de verdeling van de fooienpot. Gelet hierop heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat de vreemdelingen als algemeen horecamedewerker werkzaam zijn geweest.

De rechtbank heeft de vennootschap terecht niet gevolgd in haar betoog dat de aan de Indiase vreemdelingen verrichte betalingen in de periode waarin de vennootschap voor hen nog niet over tewerkstellingsvergunningen beschikte, voorschotten waren. Dit betoog vindt immers geen steun in de bij het boeterapport gevoegde loonstroken over de maanden mei tot en met juli 2011, waaruit, gelet op de registratie van het aantal gewerkte dagen en uren, blijkt dat deze vreemdelingen in deze periode, althans gedeelten daarvan, daadwerkelijk werkzaam zijn geweest voor de vennootschap en niet dat zij slechts een voorschot hebben ontvangen voor later te verrichten werkzaamheden. Dit vindt steun in de bij het boeterapport gevoegde urenregisters over deze maanden. De daarin vermelde uren stemmen overeen met de in de loonstroken vermelde uren. Gelet op deze bewijsmiddelen heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat aan de door de vennootschap in bezwaar overgelegde verklaringen van de Indiase vreemdelingen, die inhouden dat zij in de periode vóór 19 augustus 2011 niet voor de vennootschap werkzaam zijn geweest, niet de waarde kan worden gehecht die de vennootschap daaraan gehecht wil zien.

Het betoog faalt.

Dubbele bestraffing

7. De vennootschap betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de opgelegde boete in strijd is met het in artikel 5:43 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde ne bis in idem-beginsel. Zij voert daartoe aan dat zij moet worden vereenzelvigd met [bedrijf A], omdat [wettelijk vertegenwoordiger] via [bedrijf B] en [bedrijf C] enig aandeelhouder is van zowel de vennootschap als [bedrijf A] De vennootschap wijst er hierbij voorts op dat zij en [bedrijf A] personeel uitwisselen, organisatorisch, economisch en financieel onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en een fiscale eenheid vormen. Anders dan in de zaak die voorlag in de uitspraak van de Afdeling van 4 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:665 (hierna: de uitspraak van 4 maart 2015), zijn zij en [bedrijf A] geen afzonderlijke schakels in een werkgeversketen, maar zijn zij samengesmolten op hetzelfde niveau, aldus de vennootschap.

7.1. De vennootschap en [bedrijf A] zijn niet beboet wegens dezelfde overtreding als bedoeld in artikel 5:43 van de Awb. De vreemdelingen hebben immers voor elk van beide vennootschappen arbeid verricht op de locaties van die vennootschappen, die zijn gevestigd op verschillende adressen, terwijl de vennootschappen elk afzonderlijk niet hebben voldaan aan de uit de Wav voortvloeiende, op hen rustende verplichtingen.

Daarnaast geldt dat, zoals de Afdeling in de uitspraak van 4 maart 2015 heeft overwogen, het ne bis in idem-beginsel geen betrekking heeft op twee verschillende overtreders.

In dit geval heeft [wettelijk vertegenwoordiger] ervoor gekozen twee door haar beheerde vennootschappen, die elk afzonderlijk in het handelsregister van de Kamer van Koophandel staan ingeschreven en ten tijde van belang elk een eigen restaurant dreven, aan het maatschappelijk verkeer deel te laten nemen. In het licht van de uitspraak van 4 maart 2015 en de uitspraak van 15 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1178, kunnen deze vennootschappen zich derhalve niet met succes beroepen op het ne bis in idem-beginsel. Aan [wettelijk vertegenwoordiger] zelf komt geen beroep op dit beginsel toe, omdat aan haar geen boete is opgelegd. Dat de vennootschap en [bedrijf A] zich ten opzichte van [bedrijf B] en [bedrijf C] op hetzelfde niveau bevinden, laat hun afzonderlijke deelname aan het maatschappelijk verkeer onverlet. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat de vennootschap en [bedrijf A] met elkaar verbonden zijn, waaronder op economisch en fiscaal vlak (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 7 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2875).

Het betoog faalt.

Toepasselijk beleid

8. De vennootschap betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister bij de boeteoplegging niet bestaand beleid heeft toegepast, zodat dat de boete om die reden niet in stand kan blijven. De Beleidsregels boeteoplegging Wav 2011 waren ten tijde van het besluit van 5 december 2012 immers reeds ingetrokken. Verder heeft de rechtbank volgens de vennootschap niet onderkend dat voor de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 een wettelijke grondslag ontbreekt. Zij wijst er in dit verband op dat in die beleidsregels wordt verwezen naar artikel 19, derde lid, van de Wav, terwijl dit artikel 19d, derde lid, van de Wav had moeten zijn.

8.1. Het betoog van de vennootschap dat de minister bij de boeteoplegging niet bestaand beleid heeft toegepast, faalt. Uit het besluit van 5 december 2012 blijkt immers dat de minister de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 - en dus niet de ten tijde van die besluiten ingetrokken Beleidsregels boeteoplegging Wav 2011 - heeft toegepast.

8.2. Het betoog van de vennootschap dat voor de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 een wettelijke grondslag ontbreekt, faalt reeds gelet op het volgende. In artikel 19d, derde lid, van de Wav, zoals deze bepaling ten tijde van belang luidde, is neergelegd dat de minister beleidsregels moet vaststellen waarin de boetebedragen voor de overtredingen van de Wav worden vastgesteld. Dit is de wettelijke grondslag voor de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012. De verwijzing in de aanhef van deze beleidsregels naar artikel 19, derde lid, van de Wav moet als een kennelijke verschrijving worden beschouwd, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen.

Zwijgrecht en cautie

9. De vennootschap betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de boete niet in stand kan blijven, omdat de minister het zwijgrecht en de cautieplicht niet heeft eerbiedigd. Zij voert daartoe aan dat de betrokken arbeidsinspecteurs alle gehoorde personen die in directe relatie staan tot de vennootschap, op hun zwijgrecht hadden moeten wijzen en hun de cautie hadden moeten geven. Dat is niet gebeurd. Volgens de vennootschap heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat het zwijgrecht alleen aan bestuurders van de vennootschap toekomt.

9.1. De rechtbank heeft terecht, onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 20 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:108) overwogen dat het zwijgrecht slechts toekomt aan de bestuurders van de rechtspersoon die de overtreding heeft begaan. Juist nu, zoals de vennootschap terecht aanvoert, het zwijgrecht een uitvloeisel is van het recht zichzelf niet te hoeven incrimineren, komt ter zake van de aan de vennootschap tegengeworpen overtredingen van de Wav niet het zwijgrecht toe aan personen die, anders dan de bestuurders van de vennootschap, niet met de vennootschap zijn te vereenzelvigen. Voor zover de vennootschap met haar verwijzing naar personen die in een directe relatie tot haar staan doelt op haar medewerkers, komt aan hen, gelet op het vorenstaande, het zwijgrecht niet toe. Gelet hierop en nu de rechtbank onbestreden heeft overwogen dat de betrokken arbeidsinspecteurs [wettelijk vertegenwoordiger] voorafgaand aan haar eerste gehoor op haar zwijgrecht hebben gewezen, faalt het betoog.

Evenredigheid van de boete

10. De vennootschap betoogt verder dat de boete moet worden gematigd, omdat de Indiase vreemdelingen in de periode voorafgaand aan de ingangsdatum van de tewerkstellingsvergunningen niet voor haar hebben gewerkt. Voor zover zij in die periode wel arbeid hebben verricht, gaat het om marginale arbeid, aldus de vennootschap. Ter staving van haar beroep op matiging wijst de vennootschap er voorts op dat de overtredingen haar verminderd vallen te verwijten, dat zij de Wav niet eerder heeft overtreden, van de overtredingen geen financieel voordeel heeft genoten, de Wav niet opzettelijk heeft overtreden en bij de tewerkstelling van de vreemdelingen geen andere wettelijke bepalingen heeft overtreden. De vennootschap voert verder aan dat de minister in zijn beleid ten onrechte onderscheid maakt tussen natuurlijke personen en rechtspersonen. Dit geldt temeer nu de aan de vennootschap en [bedrijf A] opgelegde boetes uiteindelijk door [wettelijk vertegenwoordiger] moeten worden betaald. De vennootschap voert voorts aan dat de rechtbank de jaarcijfers over 2014, waaruit blijkt dat zij de boete niet kan betalen, ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten wegens strijd met de goede procesorde. Ten slotte voert de vennootschap aan dat, indien zij en [bedrijf A] als afzonderlijke entiteiten moeten worden beschouwd en elk afzonderlijk mochten worden beboet, de minister bij het vaststellen van de draagkracht van de vennootschap niet van haar mocht vergen inzicht te geven in de financiële situatie van het concern als geheel.

10.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

10.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. In dit verband kan een rol spelen dat uit feiten en handelingen blijkt dat de overtreder de overtreding niet opzettelijk heeft begaan.

10.3. [wettelijk vertegenwoordiger] heeft ten overstaan van de betrokken arbeidsinspecteurs verklaard dat zij voorafgaand aan de controle door de Inspectie SZW niet bekend was met de Wav. Verder volgt uit haar verklaring weliswaar dat de vennootschap intern procedureregels hanteerde bij de aanname van nieuw personeel - nieuwe werknemers dienden onder meer een kopie van het identiteitsbewijs over te leggen - maar uit haar verklaring volgt ook dat pas na de controle door de Inspectie SZW intern is afgesproken dat buitenlandse identiteitsdocumenten worden gecontroleerd. In het licht hiervan en in aanmerking genomen de op de vennootschap rustende, eigen verantwoordelijkheid om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan, vallen de overtredingen haar volledig te verwijten.

Voor zover de vennootschap betoogt dat de minister haar had moeten beboeten met inachtneming van het voor natuurlijke personen geldende boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, wordt zij daarin niet gevolgd. [wettelijk vertegenwoordiger] heeft zelf gekozen voor een organisatiestructuur waarbij door verscheidene rechtspersonen wordt deelgenomen aan het maatschappelijk verkeer. De minister heeft de vennootschap dan ook terecht beboet met inachtneming van het voor rechtspersonen geldende boetenormbedrag. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1956), bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister bij het in de beleidsregels vaststellen van de hoogte van de boetenormbedragen, zoals die in deze zaak zijn toegepast, tot een onredelijke beleidsbepaling is gekomen.

Zoals in 6.2 is overwogen, volgt uit het boeterapport en de bijlagen daarbij dat de Indiase vreemdelingen in de periode voorafgaand aan de ingangsdatum van de tewerkstellingsvergunningen daadwerkelijk werkzaam zijn geweest voor de vennootschap. Uit de bij het boeterapport gevoegde loonstroken en urenlijsten volgt dat deze vreemdelingen in die periode ieder tientallen uren hebben gewerkt. Anders dan de vennootschap betoogt, is dat niet aan te merken als marginale arbeid.

In zoverre faalt het betoog.

10.4. De minister heeft niet bestreden dat de vennootschap de Wav niet eerder heeft overtreden, van de overtredingen geen financieel voordeel heeft genoten, de Wav niet opzettelijk heeft overtreden en bij de tewerkstelling van de vreemdelingen geen andere wettelijke bepalingen heeft overtreden. Echter, nu de vennootschap, in weerwil van de op haar rustende verantwoordelijkheid, zich bij aanvang van de werkzaamheden niet ervan heeft vergewist dat aan de voorschriften van de Wav werd voldaan, zodat de overtredingen haar volledig vallen te verwijten, is voormeld samenstel van feiten en omstandigheden in dit geval onvoldoende om tot matiging van de boete te kunnen leiden. Ook met inachtneming van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden kan niet worden gezegd dat de boete, zoals deze door de rechtbank is vastgesteld, onevenredig hoog is.

Ook in zoverre faalt het betoog.

10.5. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9509), bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.

Uit hetgeen in 7.1 is overwogen, volgt dat de minister de vennootschap en [bedrijf A] terecht elk afzonderlijk heeft beboet. De vennootschap betoogt tevergeefs dat de minister in deze situatie bij het vaststellen van de draagkracht niet van de vennootschap mocht vergen inzicht te geven in de financiële situatie van het concern als geheel. Daartoe is redengevend dat aan de beantwoording van de vraag of de minister meer vennootschappen in een keten of concern elk afzonderlijk mag beboeten, een andere beoordeling ten grondslag ligt dan aan de beantwoording van de vraag of een werkgever door de opgelegde boete onevenredig worden getroffen. Bij eerstbedoelde vraag gaat het erom of de beboete vennootschappen elk afzonderlijk als werkgever van de tewerkgestelde vreemdelingen zijn aan te merken en - in bepaalde gevallen - of dat leidt tot dubbele bestraffing in de zin van artikel 5:43 van de Awb. Bij de tweede vraag gaat het erom of de beboete werkgever zijn financiële situatie inzichtelijk heeft gemaakt. In situaties waarin de werkgever onderdeel is van een concern, brengt dat met zich dat de minister van de werkgever mag vergen om, naast zijn eigen financiële gegevens, ook de relevante gegevens van de overige ondernemingen in het concern over te leggen. In dergelijke gevallen geldt wel dat niet bij voorbaat mag worden uitgesloten dat het cumulatief effect van de boetes van invloed kan zijn op de hoogte van de vast te stellen boete.

Gelet op het vorenstaande en nu de minister er in zijn aanvullend verweerschrift terecht op heeft gewezen dat er een economische verbondenheid en een operationele en financiële verwevenheid bestaat tussen de ondernemingen in het concern waarvan de vennootschap deel uitmaakt, heeft de minister terecht van de vennootschap gevergd om, naast haar eigen financiële gegevens, ook de relevante gegevens van [bedrijf B], een andere onderneming in het concern, over te leggen. Nu de vennootschap dat niet heeft gedaan, heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat de vennootschap de financiële positie van het concern als geheel onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt.

Afgezien van het vorenstaande heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat uit de door de vennootschap overgelegde gegevens over de jaren 2012 en 2014 niet blijkt dat zij onevenredig door de boete wordt getroffen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de vennootschap niet gemotiveerd heeft bestreden dat, zoals de minister heeft gesteld, in de jaarcijfers over 2012 bepaalde verliezen dubbel zijn afgeboekt, dat de vennootschap in 2014 een interim dividenduitkering heeft gedaan aan [bedrijf C] en dat [wettelijk vertegenwoordiger] aan die onderneming geld heeft onttrokken. Daarnaast wordt in aanmerking genomen dat uit de door de vennootschap overgelegde concept-jaarrekening over 2014 blijkt dat zij in dat jaar een positief resultaat ten bedrage van € 123.668,00 heeft behaald. Blijkens de toelichting op de winst- en verliesrekening is de aan de vennootschap opgelegde boete daarin reeds verdisconteerd.

Gelet op het vorenstaande is er ook in zoverre geen grond voor matiging van de opgelegde boete. Het betoog van de vennootschap dat de rechtbank de door de vennootschap overgelegde financiële gegevens over 2014 ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten, behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking meer.

Ook in zoverre faalt het betoog.

11. Voor zover de vennootschap onder verwijzing naar een advies van de Afdeling advisering en naar jurisprudentie van de Afdeling, de Hoge Raad en de Centrale Raad van Beroep betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 onredelijk is, dan wel dat de met de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 geïntroduceerde verhoging van het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav naar € 12.000,00 onredelijk is, behoeft dat betoog geen bespreking. In deze zaak heeft de minister immers de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 en het daarin opgenomen boetenormbedrag van € 8.000,00 per overtreding toegepast. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4707) zijn deze beleidsregels als zodanig niet onredelijk. Het enkele betoog van de vennootschap dat deze beleidsregels onvoldoende gedifferentieerd zijn, omdat daarin geen rekening wordt gehouden met de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en omstandigheden die nopen tot matiging, is onvoldoende om tot een ander oordeel te kunnen leiden.

Pleitbaar standpunt

12. De vennootschap betoogt voorts, onder verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad (onder meer het arrest van 6 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ8596), dat de boete niet in stand kan blijven, omdat zij een pleitbaar standpunt heeft ingenomen over de vraag of voor de tewerkstelling van de Bulgaarse vreemdelingen een tewerkstellingsvergunning was vereist. Zij voert daartoe aan dat haar standpunt, dat de tewerkstellingsvergunningplicht voor deze vreemdelingen niet gold, naar objectieve maatstaven pleitbaar is en dat niet kan worden gezegd dat zij, door dat standpunt in te nemen, dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat aanleiding bestond voor boeteoplegging. De vennootschap wijst er in dit verband op dat de rechtbank Zeeland-West-Brabant in de onder 4 vermelde uitspraak van 24 juli 2015, die zag op een vergelijkbare situatie als hier aan de orde, heeft geoordeeld dat voor de tewerkstelling van de desbetreffende Bulgaarse vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunning was vereist. Volgens de vennootschap valt het haar in dat licht niet te verwijten dat zij voor de tewerkstelling van de Bulgaarse vreemdelingen niet over tewerkstellingsvergunningen beschikte.

12.1. Bij de beoordeling van dit betoog stelt de Afdeling het volgende voorop. De zogenoemde leer van het pleitbaar standpunt is in de belastingrechtspraak tot ontwikkeling gekomen. Die leer houdt, samengevat weergegeven, in dat een belastingplichtige geen opzet of grove schuld kan worden verweten ter zake van een onjuist juridisch standpunt dat door hem is ingenomen in een belastingaangifte, wanneer voor dat standpunt zodanige argumenten zijn aan te voeren dat niet kan worden gezegd dat die belastingplichtige, door dit standpunt in te nemen, dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan zijn opzet of grove schuld is te wijten dat van hem te weinig belasting is geheven (zie het arrest van de Hoge Raad van 23 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105). In het belastingrecht wordt het beboetbare feit gepleegd doordat een verklaring - de aangifte - die de betrokkene op grond van artikel 8 en 9 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen verplicht, binnen een bepaalde termijn en zonder voorbehoud moet afleggen, onjuistheden bevat. De leer van het pleitbaar standpunt houdt in dat wanneer een dergelijke verplicht afgelegde verklaring onjuist is doordat zij berust op een verkeerde interpretatie van het recht, de betrokkene geen opzet of grove schuld kan worden verweten als die interpretatie "pleitbaar" was. Die leer houdt derhalve niet een verderstrekkende erkenning in van de rechtsdwaling als algemene disculpatiegrond.

12.2. De minister heeft de vennootschap krachtens artikel 19a, eerste lid, van de Wav een boete opgelegd omdat zij volgens de minister het verbod in artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Dit verbod ziet op het in Nederland arbeid laten verrichten van een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning. De vennootschap wordt dus niet verweten dat een door haar verplicht afgelegde verklaring berust op een onjuist juridisch standpunt. Dit brengt, gelet op hetgeen hiervoor in 12.1 is overwogen, met zich dat de leer van het pleitbaar standpunt in dit geval toepassing mist.

12.3. Het voorgaande neemt niet weg dat in het algemeen onduidelijkheid over de uitleg van een gebods- of verbodsbepaling onder omstandigheden aanleiding kan geven tot matiging van de boete. Daarvoor is echter nodig dat de betrokkene door die onduidelijkheid in verwarring is gebracht en naar vermogen heeft getracht opheldering te verkrijgen over zijn verplichtingen, voordat hij de beboetbare gedraging ondernam. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 22 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA0649. Die situatie doet zich in dit geval niet voor. De wettelijk vertegenwoordiger van de vennootschap heeft immers verklaard dat zij voorafgaand aan de controle door de Inspectie SZW niet bekend was met de Wav. Van enige verwarring was dus geen sprake.

Het betoog faalt.

Overschrijding van de redelijke termijn

13. Het betoog van de vennootschap dat de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg niet alleen noopt tot de door de rechtbank toegepaste vermindering van de boete, maar ook tot schadevergoeding, faalt. Door de boete te verminderen met een bedrag van € 2.500,00, heeft de rechtbank de overschrijding van de redelijke termijn met meer dan zes maanden afdoende en met inachtneming van vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 10 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL7033) gecompenseerd. Voor een schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn is in zaken als deze slechts plaats, indien vermindering van de boete niet mogelijk is. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 15 september 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN7011.

Proceskostenveroordeling

14. Het betoog van de vennootschap dat de rechtbank de minister ten onrechte niet heeft veroordeeld in de door haar in bezwaar gemaakte proceskosten, slaagt. De rechtbank heeft het besluit van 19 april 2013 vernietigd, onder meer omdat de boete die ten aanzien van een van de vreemdelingen is opgelegd, moet worden gematigd. Dat die matiging is gebaseerd op na het besluit van 19 april 2013 in werking getreden beleid, betekent niet dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, deze vernietiging geen verband houdt met aan de minister te wijten onrechtmatigheid. Hij heeft de boete - achteraf bezien - immers op een te hoog bedrag vastgesteld.

Conclusie

15. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd voor zover de rechtbank heeft nagelaten de minister te veroordelen in de door de vennootschap in bezwaar gemaakte proceskosten. Voor het overige moet de aangevallen uitspraak worden bevestigd.

16. De minister moet, mede gelet op hetgeen in 14 is overwogen, op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 18 augustus 2015 in zaak nr. 13/3120 voor zover de rechtbank heeft nagelaten de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid te veroordelen in de door [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar gemaakte kosten;

III. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

IV. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 496,00 (zegge: vierhonderdzesennegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

V. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 992,00 (zegge: negenhonderdtweeënnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VI. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 497,00 (zegge: vierhonderdzevenennegentig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. R.J. Koopman, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Oei

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 21 september 2016

670.

BIJLAGE

Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden

Artikel 6

1. Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. (…)

Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

Artikel 45

1. Het verkeer van werknemers binnen de Unie is vrij.

Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157)

Punt 1

Wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen Bulgarije enerzijds en elk van de huidige lidstaten anderzijds, zijn artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Punt 2

In afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 zullen de huidige lidstaten tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.

Punt 5

Een lidstaat die aan het einde van de in punt 2 bedoelde periode van vijf jaar de nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen handhaaft, mag in geval van ernstige verstoringen van zijn arbeidsmarkt of het dreigen daarvan en na kennisgeving aan de Commissie deze maatregelen tot aan het einde van het zevende jaar na de datum van toetreding van Bulgarije blijven toepassen. Bij gebreke van een dergelijke kennisgeving zijn de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 van toepassing.

Punt 14

(…) Niettegenstaande de toepassing van het bepaalde in de punten 1 tot en met 13 geven de huidige lidstaten, wat de toegang tot hun arbeidsmarkt betreft, gedurende eender welke periode tijdens welke nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen worden toegepast, voorrang aan werknemers die onderdaan van de lidstaten zijn boven werknemers die onderdaan van een derde land zijn. (…)

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:10a

1. Degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, is niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen.

2. Voor het verhoor wordt aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.

Artikel 5:43

Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op indien aan de overtreder wegens dezelfde overtreding reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel een kennisgeving als bedoeld in artikel 5:5, tweede lid, aanhef en onderdeel a, is bekendgemaakt.

Artikel 5:46

2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav)

Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Artikel 2

1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Artikel 19a

1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar legt namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.

Artikel 19d

3. Onze Minister stelt beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. (…)

Bijlage bij de Uitvoeringsregels Wav, behorende bij het Delegatie- en Uitvoeringsbesluit Wav, zoals deze tot 1 januari 2013 luidde

Ten aanzien van de hierna te noemen vreemdelingen mag ingevolge de daarbij vermelde bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, geen tewerkstellingsvergunning worden verlangd:

1. Onderdanen van een Lid-Staat van de Europese Economische Gemeenschap dan wel gezinsleden van dergelijke onderdanen waarop artikel 23 van Richtlijn 2004/38/EG (PB 2004 L158) van toepassing is;

(…)

37. Bulgaarse onderdanen die op de datum van toetreding legaal in Nederland werken, en wier toelating tot de arbeidsmarkt van die lidstaat voor een ononderbroken periode van 12 maanden of meer geldt en Bulgaarse onderdanen die na de toetreding gedurende een ononderbroken periode van 12 maanden of meer tot de arbeidsmarkt van die lidstaat zijn toegelaten (…);

(…)