ABRvS, 13-11-2013, nr. 201302913/1/V6

201302913/1/V6.

Datum uitspraak: 13 november 2013

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], handelend onder de naam [bedrijf], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 18 februari 2013 in zaak nr. 12/3054 in het geding tussen:

[appellant]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 12 januari 2012 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van € 4.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 10 mei 2012 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 18 februari 2013 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaken ter zitting behandeld op 22 augustus 2013, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. E.N. de Bode, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW; hierna: de inspecteurs) op ambtsbelofte onderscheidenlijk ambtseed opgemaakte boeterapport van 9 november 2011 (hierna: het boeterapport), houdt in dat een vreemdeling van Indiase nationaliteit op 27 juli 2011 arbeid heeft verricht in de marktkraam van [appellant], bestaande uit het ophangen van kleding aan rekken, het recht hangen van kleding en het helpen van klanten, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend.

3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet meer in geschil is dat hij de vreemdeling arbeid heeft laten verrichten. Hij voert daartoe aan dat de rechtbank ten onrechte uit hetgeen ter zitting bij de rechtbank aan de orde is geweest heeft afgeleid dat hij heeft erkend dat de vreemdeling voor hem arbeid heeft verricht. [appellant] wijst erop dat hij de vreemdeling slechts een kop koffie heeft aangeboden.

3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200700303/1), zijn de aard, omvang en duur van de werkzaamheden en de vraag of loon is betaald dan wel het enkel hulp betrof, voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet van belang.

3.2. Daargelaten of de rechtbank uit hetgeen [appellant] in beroep en ter zitting bij de rechtbank naar voren heeft gebracht terecht heeft afgeleid dat niet in geschil is dat de vreemdeling arbeid voor [appellant] heeft verricht, leidt het betoog niet tot het beoogde doel. Uit het boeterapport volgt dat de inspecteurs de vreemdeling in de marktkraam van [appellant] hebben zien staan en hebben gezien dat hij kleding ophing aan rekken en kledingstukken recht heeft gehangen. De inspecteurs hebben tevens waargenomen dat de vreemdeling een klant bij de marktkraam hielp door het tonen van kleding. Doordat [appellant], naar hij zelf heeft aangevoerd, de vreemdeling heeft gevraagd even op zijn marktkraam te passen, staat voldoende vast dat de vreemdeling werkzaamheden voor hem heeft verricht. De stelling van [appellant] dat de vreemdeling slechts tien minuten in de marktkraam heeft gestaan zodat werkzaamheden slechts van geringe omvang en duur zouden zijn, leidt, reeds gelet op hetgeen hiervoor in 3.1 is overwogen, niet tot het oordeel dat de vreemdeling geen arbeid heeft verricht. Evenmin leidt de stelling van [appellant] dat de vreemdeling geen loon heeft ontvangen, gelet op het voorgaande, tot een ander oordeel.

Het betoog faalt.

4. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij in de gestelde geringe omvang van arbeid en in de mate van verwijtbaarheid geen aanleiding ziet tot matiging van de boete over te gaan. [appellant] voert hiertoe aan dat sprake is van geringe verwijtbaarheid, nu de werkzaamheden, het recht hangen van kleding en het te woord staan van een klant, van geringe aard zijn en er geen aanwijzingen zijn dat [appellant] de vreemdeling heeft betaald voor die werkzaamheden. [appellant] betoogt dat de rechtbank de mate van verwijtbaarheid, zoals vastgelegd in de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012, niet heeft betrokken in haar overweging. Voorts wijst [appellant] op een uitspraak van 28 november 2012 (in zaak nr. 201203733/1/V6) waarin de opgelegde boete in een vergelijkbare situatie met 50% is gematigd.

[appellant] betoogt tevens dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn financiële draagkracht en dat daarom niet is vast te stellen dat de voor [appellant] nadelige gevolgen van de boete onevenredig zijn met de daarmee te dienen doelen. Hij voert daartoe aan dat uit de winst- en verliesrekening van 2011 van [bedrijf] blijkt dat de winst in dat jaar € 3.906,00 bedraagt en de boete eenzelfde omvang heeft. [appellant] voert tevens aan dat hij in 2012 zijn ondernemingsactiviteiten heeft gestaakt en dat zijn inkomen in dat jaar en in 2013 slechts bestaat uit zijn inkomsten voor zijn werkzaamheden als schoonmaker. [appellant] wijst voorts op schulden die hij per maand moet aflossen en stelt dat de hoogte van zijn inkomen onder de beslagvrije voet daalt indien hij de boete dient af te lossen.

4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

4.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

4.3. Volgens artikel 10 van de door de minister toegepaste Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 kan de boete met 25%, 50% of 75% worden gematigd, afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.

Volgens de toelichting bij deze bepaling kan er aanleiding zijn de boete te matigen als door de werkgever uitdrukkelijk kan worden aangetoond dat slechts arbeid is verricht van geringe omvang en duur die eenmalig heeft plaatsgehad. Hierbij kan worden gedacht aan het eenmalig bereiden van eten, waarbij het boeterapport geen aanknopingspunten biedt voor het oordeel dat meer aan de hand is dan arbeid van zeer beperkte aard. In dat geval is volgens de toelichting een matiging van de boete met 50% passend.

4.4. Uit het boeterapport volgt dat de inspecteurs hebben geconstateerd dat de vreemdeling op de dag van de controle in de marktkraam werkzaamheden heeft verricht tot het moment van de controle door de inspecteurs. Het boeterapport bevat geen aanknopingspunten voor de stelling van [appellant] dat de vreemdeling slechts arbeid van geringe omvang heeft verricht die eenmalig was. De inspecteurs hebben waargenomen dat de vreemdeling zich buiten de aanwezigheid van [appellant] in de marktkraam bevond. Uit het boeterapport blijkt voorts dat de vreemdeling heeft verklaard dat hij naar de marktkraam van [appellant] is gekomen om daar arbeid te verrichten. [appellant] heeft wisselend verklaard over de vraag of hij de vreemdeling heeft gevraagd op zijn marktkraam te passen en over de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden, zodat niet aannemelijk is dat de vreemdeling slechts heeft geholpen met het ophangen en recht hangen van kledingstukken en het bijstaan van een klant op de dag van de controle. Reeds daarom is geen sprake van een gelijk geval als in de zaak die ten grondslag lag aan voormelde uitspraak van 28 november 2012. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen in dit betoog geen aanleiding te zien voor matiging van de boete.

4.5. De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat zich onvolledigheden voordoen in de financiële gegevens over 2011 die [appellant] heeft overgelegd om inzicht te geven in zijn financiële situatie. [appellant] heeft geen toelichting gegeven op deze door de rechtbank geconstateerde en door hem niet bestreden onvolledigheden in de stukken over zijn inkomsten uit loondienst in 2011. Evenmin heeft hij inzicht gegeven in die onvolledigheden met de bij zijn hogerberoepschrift overgelegde stukken die zien op zijn financiële situatie in 2012 en 2013. Reeds omdat [appellant] aldus zijn financiële situatie onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt, kan dit betoog niet tot matiging van de boete leiden.

Het betoog faalt.

5. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zijn betoog dat de beleidsregels discriminatoir zijn faalt. [appellant] voert daartoe aan dat de beleidsregels grote ondernemingen bevoordelen ten opzichte van kleinere ondernemingen en stelt dat het slechts onderscheid maken tussen rechtspersonen en natuurlijke personen, zoals in de beleidsregels wordt gedaan, inherent discriminatoir is. Voorts wijst [appellant] op afwezigheid in de beleidsregels van de koppeling tussen draagkracht, omzet en het profijt van de overtreding voor de beboete werkgever. Hij stelt voorts dat geen evenredigheid bestaat tussen het doel van de Wav en de sanctie voor overtredingen van die wet zoals neergelegd in de beleidsregels.

5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1), bestaat geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris bij het in de beleidsregels vaststellen van de hoogte van de boetenormbedragen tot een onredelijke beleidsbepaling is gekomen dan wel discriminatoir heeft gehandeld. Hetgeen [appellant] heeft aangevoerd over het ontbreken van onderscheid tussen kleine en grote ondernemingen vormt geen grond om terug te komen van de vaste jurisprudentie van de Afdeling dat dit beleid niet onredelijk is. Aangezien de minister bij de toepassing van de beleidsregels en de daarin vastgestelde boetenormbedragen in elk voorkomend geval dient te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor onder 4.1 bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld, bestaat evenmin grond voor het oordeel dat de beleidsregels niet redelijk zijn en tot onevenredige boetes leiden.

Het betoog faalt.

6. Hetgeen [appellant] voorts heeft aangevoerd over boetes op grond van de Wet op het financieel toezicht, de toepassing van de beleidsregels en de toetsing van een bestuurlijke boete, leidt niet tot een ander oordeel. De rechtbank heeft op goede gronden gemotiveerd dat en waarom dit betoog van [appellant] niet slaagt.

Het betoog faalt.

7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.

w.g. Van der Spoel w.g. Groenendijk

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 13 november 2013

164-692.