ABRvS, 09-03-2016, nr. 201503443/1/V6

201503443/1/V6.

Datum uitspraak: 9 maart 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

2. [appellant sub 2], handelend onder de naam de [bedrijf], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 7 april 2015 in zaak nr. 14/2779 in het geding tussen:

[appellant sub 2]

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 8 januari 2014 heeft de minister [appellant sub 2] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 9 juli 2014 heeft de minister het daartegen door [appellant sub 2] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 7 april 2015 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voor zover het de boete aangaande vreemdeling 1 betreft, het besluit van 8 januari 2014 in zoverre herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

[appellant sub 2] heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 oktober 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellant sub 2], bijgestaan door mr. S.E.B. den Boer, advocaat te Eindhoven, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.

Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18) van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2 zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).

Op dit geding is de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 april 2014.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 6 november 2013 houdt in dat door arbeidsinspecteurs is vastgesteld dat [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2], beiden van Bulgaarse nationaliteit, in de horecaonderneming van [appellant sub 2] afwas- dan wel schoonmaakwerkzaamheden hebben verricht, terwijl daarvoor niet de vereiste tewerkstellingsvergunningen waren verleend.

3. [appellant sub 2] betoogt dat de eis van een tewerkstellingsvergunning voor Bulgaarse vreemdelingen in strijd is met punt 14, tweede alinea, van Bijlage VI. Volgens [appellant sub 2] is Nederland ingevolge deze bepaling verplicht om, wat de toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt betreft, voorrang te geven aan onderdanen van lidstaten boven derdelanders. Nu uit de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2014 in zaak nr. 201403638/1/V6 volgt dat voor Japanse vreemdelingen de tewerkstellingsvergunningplicht niet meer geldt, dient dat ook voor Bulgaarse vreemdelingen te gelden, aldus [appellant sub 2].

De Afdeling heeft de aldus opgeworpen rechtsvraag reeds beantwoord in de uitspraak van 4 november 2015 in zaak nr. 201501899/1/V6. Daaruit volgt dat het betoog faalt.

4. [appellant sub 2] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de verklaring van hemzelf in samenhang met de verklaring van vreemdeling 1, voldoende grond biedt voor de conclusie dat vreemdeling 2 werkzaamheden voor hem heeft verricht. Volgens [appellant sub 2] heeft de rechtbank niet onderkend dat hij niet uit eigen beweging over vreemdeling 2 heeft verklaard en dat hem naar aanleiding van de verklaring van vreemdeling 1, vragen over vreemdeling 2 zijn gesteld.

4.1. Uit de bijlagen van het boeterapport blijkt dat vreemdeling 1 ten overstaan van de arbeidsinspecteurs heeft verklaard dat zij vreemdeling 2 verving. Verder blijkt uit de verklaring van [appellant sub 2] van 16 oktober 2013, die hij ten overstaan van de arbeidsinspecteurs heeft afgelegd, dat hem de cautie is verleend en dat hij heeft verklaard dat vreemdeling 1 aan het werk was als afwasser omdat zijn eigenlijke afwasser ziek was. Hij heeft verder verklaard dat zij, vreemdeling 2, "[naam]" (fonetisch) heet. Vervolgens heeft [appellant sub 2], nadat van hem op grond van artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht was gevorderd om zijn medewerking te verlenen aan de vaststelling van de identiteit van "[naam] (fonetisch)", een afschrift van het verblijfsdocument van vreemdeling 2 aan de arbeidsinspecteur verzonden.

Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat vaststaat dat vreemdeling 2 ten behoeve van [appellant sub 2] arbeid heeft verricht. Voor zover [appellant sub 2] meent dat hem ten onrechte niet opnieuw de cautie is verleend bij aanvang van het aanvullend gehoor op 29 oktober 2013, leidt dat niet tot een ander oordeel. Daartoe is redengevend dat hem reeds eerder de cautie was verleend en het hem derhalve bekend was dat hij niet tot het afleggen van een verklaring verplicht was (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 5 juni 2013 in zaak nr. 201206635/1/V6.

Het betoog faalt.

5. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het besluit van 9 juli 2014 voor zover dat op vreemdeling 1 ziet niet zorgvuldig is voorbereid, omdat hij heeft nagelaten te onderzoeken of zij rechten ontleent aan artikel 23 van Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (PB 2004 L 158; hierna: de Richtlijn). [appellant sub 2] heeft geen gegevens dan wel bescheiden overgelegd waaruit blijkt dat vreemdeling 1 rechten aan de Richtlijn ontleent, dan wel die ertoe nopen om te onderzoeken of dat zo is, aldus de minister.

5.1. Daargelaten of [appellant sub 2] onvoldoende gegevens heeft overgelegd die toetsing aan de Richtlijn rechtvaardigen, slaagt het betoog van de minister reeds wegens het volgende.

Dat gezinsleden van burgers van de Unie die in een lidstaat verblijfsrecht genieten, ingevolge artikel 23 van de Richtlijn vrije toegang tot de arbeidsmarkt hebben, betekent niet dat [appellant sub 2] zich in dit geval met succes op die bepaling kan beroepen. Immers, ingevolge Bijlage VI, dat een uitzondering behelst op het vrij verkeer van werknemers, was het Nederland toegestaan gedurende de in onderdeel 1, punt 2, van Bijlage VI bedoelde overgangsperiode de toegang van Bulgaarse onderdanen tot de Nederlandse arbeidsmarkt te regelen, in dit geval door voortzetting van de vergunningplicht ingevolge de Wav. Vergelijk punt 26 van het arrest van het Hof van Justitie (hierna: het Hof) van 10 februari 2011, C-307/09 tot en met C-309/09, Vicoplus e.a. (ECLI:EU:C:2011:64). Uit het arrest Vicoplus (punt 24) en punt 74 van het arrest van het Hof van 5 oktober 2006, C-140/05, Valeško (ECLI:EU:C:2006:647) volgt dat toetsing aan het primaire Unierecht in dat geval niet aan de orde kan zijn. Zie ook de eerder genoemde uitspraak van de Afdeling van 4 november 2015. Bijlage VI vormt daarmee een zogeheten lex specialis ten opzichte van de algemene bepalingen van het VWEU inzake het vrij verkeer van werknemers. Hieruit volgt evenzeer dat [appellant sub 2] zich in dit geval niet met succes op de Richtlijn kan beroepen, voor zover deze, gelet op de rechtsgrondslag daarvan, als secundair recht mede uitvoering geeft aan de algemene verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van werknemers. Toetsing aan de Richtlijn kan voor Bulgaarse werknemers eerst dan aan de orde zijn, indien de hiervoor in Bijlage VI genoemde overgangsperiode is verstreken. Dan zal, net als in de uitspraak van de Afdeling van 5 augustus 2015 in zaak nr. 201407465/1/V6, waarin het een derdelander betrof en er geen beperkingen op de algemene bepalingen van het VWEU aan toetsing aan de Richtlijn in de weg stonden, aan artikel 23 van de Richtlijn kunnen worden getoetst.

Dat betekent dat het in eerste aanleg door [appellant sub 2] gevoerde betoog, dat de minister ten onrechte niet aan de Richtlijn heeft getoetst, faalt. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte de boete, voor zover deze voor de door vreemdeling 1 verrichte werkzaamheden is opgelegd, vernietigd.

6. Het betoog van [appellant sub 2] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister ook voor vreemdeling 2 had dienen te onderzoeken of zij een afgeleid verblijfsrecht ontleent aan artikel 23 van de Richtlijn, faalt gelet op hetgeen hiervoor onder 5.1 is overwogen.

7. Bij Besluit van 15 oktober 2015, tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (Stcrt. 2015, nr. 36169) heeft de minister, naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015 in zaak nr. 201409962/1/V6, het boetenormbedrag van € 12.000,00 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav teruggebracht tot € 8.000,00. Dit betekent dat voor een werkgever als natuurlijk persoon een boetebedrag van € 4.000,00 wordt gehanteerd. De minister heeft zich ter zitting van de Afdeling op het standpunt gesteld dat, gelet op het vorenstaande, moet worden uitgegaan van een opgelegde boete van € 8.000,00. Dit betekent dat de Afdeling om die reden het incidenteel hoger beroep gegrond zal verklaren.

8. Het hoger beroep van de minister is gegrond. Het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] is evenzeer gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank het besluit van 9 juli 2014 heeft vernietigd voor zover het de boete aangaande vreemdeling 1 betreft, zij het besluit van 8 januari 2014 in zoverre heeft herroepen en zij heeft bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit van 9 juli 2014. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 9 juli 2014 vernietigen en het besluit van 8 januari 2014 herroepen. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door, gelet op het hiervoor onder 7 overwogene, uit te gaan van een boetenormbedrag van € 4.000,00 en de boete op € 8.000,00 vast te stellen.

9. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;

II. verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] gegrond;

III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 7 april 2015 in zaak nr. 14/2779, voor zover de rechtbank het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 9 juli 2014 heeft vernietigd voor zover het de boete aangaande vreemdeling 1 betreft, zij het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 8 januari 2014 in zoverre heeft herroepen en zij heeft bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van voormeld besluit van 9 juli 2014;

IV. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

V. vernietigt voormeld besluit van 9 juli 2014, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2014.0374.001/bob;

VI. herroept voormeld besluit van 8 januari 2014, kenmerk 071306439/03;

VII. bepaalt dat het bedrag van de aan [appellant sub 2] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 8.000,00 (zegge: achtduizend euro);

VIII. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 9 juli 2014;

IX. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant sub 2] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 992,00 (zegge: negenhonderdtweeënnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 9 maart 2016

501.