HvJ EU, 10-02-2011, nr. C-307/09, nr. C-308/09, nr. C-309/09

Ingevolge artikel 2, lid 1, van de Wet arbeid vreemdelingen (Stb. 1994, 959; hierna: ‘Wav’) is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Artikel 1e, lid 1, van het Besluit uitvoering Wav (Stb. 1995, 406), zoals gewijzigd bij besluit van 10 november 2005 (Stb. 2005, 577), luidt als volgt:

Volgens de verwijzende rechter is de bij artikel 2, lid 1, Wav opgelegde verplichting om een tewerkstellingsvergunning te verkrijgen, als tijdelijke beperking van het vrije verkeer van Poolse werknemers als voorzien in bijlage XII bij de Toetredingsakte 2003, gehandhaafd tot 1 mei 2007.

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU zich verzetten tegen een wettelijke regeling van een lidstaat op grond waarvan voor de terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71, op het grondgebied van deze staat, van werknemers die onderdaan zijn van een andere lidstaat, een tewerkstellingsvergunning is vereist.

Er zij aan herinnerd dat de omstandigheid dat een nationale rechter bij de formulering van een prejudiciële vraag formeel heeft verwezen naar bepaalde voorschriften van het Unierecht, er niet aan in de weg staat dat het Hof deze rechter alle uitleggingsgegevens verschaft die nuttig kunnen zijn voor de beslechting van de bij hem aanhangige zaak, ongeacht of deze al dan niet in zijn vragen worden genoemd. Het staat in dit verband aan het Hof om uit alle door de nationale rechter verschafte gegevens, met name uit de motivering van de verwijzingsbeslissing, de elementen van het Unierecht te putten die, gelet op het voorwerp van het geschil, uitlegging behoeven (zie met name arrest van 27 oktober 2009, ČEZ, C-115/08, Jurispr. blz. I-10265, punt 81 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

De verwijzende rechter wijst erop dat het Koninkrijk der Nederlanden met de handhaving, tot 1 mei 2007, van de verplichting om voor Poolse onderdanen die in deze lidstaat willen werken, een tewerkstellingsvergunning te verkrijgen als bedoeld in artikel 2, lid 1, Wav, toepassing heeft gegeven aan de uitzondering inzake het vrije verkeer van werknemers die is opgenomen in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Toetredingsakte 2003. Zoals blijkt uit de punten 16 tot en met 18 van het onderhavige arrest vraagt hij zich echter af of de handhaving, uit hoofde van artikel 1e, lid 1, sub c, van het Besluit uitvoering Wav, van een dergelijke verplichting voor een dienstverrichting die bestaat in het ter beschikking stellen van Poolse werknemers op het grondgebied van het Koninkrijk der Nederlanden, op basis van deze uitzondering kan worden gerechtvaardigd.

Indien een nationale regeling gerechtvaardigd is op basis van een van de in artikel 24 van de Toetredingsakte 2003 bedoelde maatregelen, in casu de overgangsmaatregel van hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij die akte, is de vraag of die regeling verenigbaar is met de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU niet meer aan de orde (zie in die zin arrest van 5 oktober 2006, Valeško, C-140/05, Jurispr. blz. I-10025, punt 74).

Bijgevolg moet worden onderzocht of een regeling zoals die aan de orde in de hoofdgedingen binnen de werkingssfeer van die overgangsmaatregel valt.

In de eerste plaats dient in herinnering te worden gebracht dat hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Toetredingsakte 2003 een uitzondering vormt op het vrije verkeer van werknemers doordat, tijdelijk, wordt uitgesloten dat de artikelen 1 tot en met 6 van verordening nr. 1612/68 worden toegepast op Poolse onderdanen. Volgens deze bepaling passen de lidstaten immers gedurende twee jaar vanaf 1 mei 2004, de datum van toetreding van deze staat tot de Unie, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toe om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. Voorts is daarin bepaald dat de lidstaten dergelijke maatregelen mogen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van de Republiek Polen tot de Unie.

In de tweede plaats zijn, blijkens de rechtspraak van het Hof, de werkzaamheden van een onderneming, bestaande in het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten die in dienst van die onderneming blijven zonder dat er met het inlenende bedrijf een arbeidsovereenkomst tot stand komt, beroepswerkzaamheden die aan de voorwaarden van artikel 57, eerste alinea, VWEU voldoen, en moeten zij mitsdien worden beschouwd als een dienstverrichting in de zin van deze bepaling (zie arrest van 17 december 1981, Webb, 279/80, Jurispr. blz. 3305, punt 9, en beschikking van 16 juni 2010, RANI Slovakia, C-298/09, punt 36).

Het Hof heeft echter erkend dat dergelijke werkzaamheden invloed kunnen hebben op de arbeidsmarkt van de lidstaat van de ontvanger van de dienst. Ten eerste kunnen werknemers in dienst van ondernemingen die arbeidskrachten ter beschikking stellen, immers onder omstandigheden onder de artikelen 45 VWEU tot en met 48 VWEU en de ter uitvoering daarvan vastgestelde Unieverordeningen vallen (zie arrest Webb, reeds aangehaald, punt 10).

Ten tweede worden wegens de bijzondere aard van de arbeidsbetrekkingen die eigen zijn aan het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, door de uitoefening van deze activiteit zowel de verhoudingen op de arbeidsmarkt als de rechtmatige belangen van de betrokken werknemers rechtstreeks beïnvloed (arrest Webb, reeds aangehaald, punt 18).

In dit verband heeft het Hof in punt 16 van het reeds aangehaalde arrest Rush Portuguesa vastgesteld dat een onderneming die arbeidskrachten ter beschikking stelt, weliswaar dienstverrichter is in de zin van het VWEU, maar werkzaamheden verricht die juist tot doel hebben, werknemers toegang te geven tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat.

Deze vaststelling vindt haar rechtvaardiging in het feit dat de uit hoofde van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71 ter beschikking gestelde werknemer gedurende het tijdvak van zijn terbeschikkingstelling binnen de inlenende onderneming in het typische geval een functie bekleed die anders door een werknemer van die onderneming zou zijn bekleed.

Daaruit volgt dat een wettelijke regeling van een lidstaat zoals aan de orde in de hoofdgedingen, moet worden geacht een maatregel te zijn die de toegang van Poolse onderdanen tot de arbeidsmarkt van die lidstaat regelt in de zin van hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Toetredingsakte 2003.

Op grond hiervan is deze regeling, die gedurende de in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Toetredingsakte 2003 voorziene overgangsperiode voor het ter beschikking stellen, in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71, van Poolse onderdanen op het grondgebied van deze lidstaat een tewerkstellingsvergunning blijft vereisen, verenigbaar met de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU.

Deze slotsom dringt zich ook op vanuit het oogpunt van de doelstelling van die bepaling, te weten te voorkomen dat zich na de toetreding van de nieuwe lidstaten tot de Unie verstoringen voordoen op de arbeidsmarkt van de oude lidstaten ten gevolge van de onmiddellijke komst van een groot aantal werknemers die onderdaan van die nieuwe lidstaten zijn (zie in die zin arrest van 27 september 1989, Lopes da Veiga, 9/88, Jurispr. blz. 2989, punt 10, en arrest Rush Portuguesa, reeds aangehaald, punt 13). Deze doelstelling blijkt met name uit hoofdstuk 2, punt 5, van bijlage XII bij de Toetredingsakte 2003, nu de lidstaten op grond daarvan de mogelijkheid hebben om in geval van ernstige verstoringen van hun arbeidsmarkt of het dreigen daarvan de in punt 2 van dat hoofdstuk 2 bedoelde maatregelen tot aan het einde van het zevende jaar na de datum van toetreding van de Republiek Polen te blijven toepassen.

Zoals de advocaat-generaal in punt 51 van zijn conclusie heeft opgemerkt, lijkt het gekunsteld om onderscheid te maken ten aanzien van de toevloed van werknemers op de arbeidsmarkt van een lidstaat naargelang zij toetreden middels de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten dan wel rechtstreeks en zelfstandig, want in deze beide gevallen kan de potentieel omvangrijke verplaatsing van werknemers die arbeidsmarkt verstoren. Indien de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten zou worden uitgesloten van de werkingssfeer van hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Toetredingsakte 2003, zou dit dus het gevaar meebrengen dat deze bepaling een groot deel van haar nuttige werking wordt ontnomen.

De in punt 33 van het onderhavige arrest gegeven slotsom komt overigens overeen met hetgeen het Hof in het reeds aangehaalde arrest Rush Portuguesa heeft vastgesteld met betrekking tot artikel 216 van de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor het Koninkrijk Spanje en de Portugese Republiek en de aanpassing van de Verdragen (PB 1985, L302, blz. 23). Na in punt 14 van dat arrest te hebben geoordeeld dat dit artikel van toepassing was wanneer, met name, de toegang voor Portugese werknemers tot de arbeidsmarkt van andere lidstaten aan de orde was, kwam het Hof in punt 16 immers tot de slotsom dat het met dit artikel in strijd zou zijn dat een dienstverrichtende onderneming uit Portugal afkomstige werknemers ter beschikking stelt.

Zoals de verwijzende rechter heeft opgemerkt, heeft het Hof in zijn latere arresten weliswaar niet uitdrukkelijk verwezen naar punt 16 van het arrest Rush Portuguesa, doch heeft het wel verwezen naar punt 17 daarvan, waarin de uit punt 16 voortvloeiende consequentie is uiteengezet, te weten dat een lidstaat moet kunnen nagaan, mits daarbij de door het Unierecht gestelde grenzen in acht worden genomen, of een dienstverrichting niet in werkelijkheid de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten die geen recht op vrij verkeer van werknemers hebben, tot doel heeft (zie reeds aangehaalde arresten Commissie/Luxemburg, punt 39, en Commissie/Oostenrijk, punt 56).

Hoofdstuk 2, punt 1, van bijlage XII bij de Toetredingsakte 2003 kondigt weliswaar overgangsbepalingen aan niet alleen ten aanzien van het vrije verkeer van werknemers maar ook ten aanzien van het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van richtlijn 96/71, doch punt 13 van dat hoofdstuk staat alleen de Bondsrepubliek Duitsland en de Republiek Oostenrijk toe om met betrekking tot de aldus omschreven transnationale dienstverrichtingen, onder de daarin genoemde voorwaarden, af te wijken van artikel 56 VWEU.

In dit verband moet worden vastgesteld dat artikel 1 van richtlijn 96/71 ziet op twee situaties bestaande in transnationale terbeschikkingstelling van arbeidskrachten. Ten eerste omvat immers lid 3, sub c, van dat artikel de terbeschikkingstelling van een werknemer, door een in een lidstaat gevestigde onderneming, ongeacht of het een uitzendbedrijf of een ‘onderneming van herkomst’ is, aan een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere lidstaat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert. Ten tweede wordt sub b gedoeld op de terbeschikkingstelling van een werknemer van een tot een concern behorende onderneming op het grondgebied van een lidstaat, aan een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming.

Zoals echter de Deense en de Duitse regering hebben opgemerkt, is hoofdstuk 2, punt 13, van bijlage XII bij de Toetredingsakte 2003 het resultaat van onderhandelingen van de Bondsrepubliek Duitsland en de Repbliek Oostenrijk teneinde een overgangsregeling in te stellen voor alle in artikel 1, lid 3, van richtlijn 96/71 bedoelde dienstverrichtingen. Er kan niet van uit worden gegaan dat dit resultaat tot gevolg zou hebben dat de andere staten die op het tijdstip van de toetreding van de Republiek Polen reeds lid van de Unie waren, hun nationale maatregelen met betrekking tot de terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71, niet kunnen toepassen op Poolse werknemers. Een dergelijke consequentie zou indruisen tegen het doel van punt 2 van dat hoofdstuk, zoals weergegeven in punt 34 van het onderhavige arrest.

Gelet op het voorgaande dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU zich er niet tegen verzetten dat een lidstaat gedurende de in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Toetredingsakte 2003 voorziene overgangsperiode vereist dat voor de terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71, op zijn grondgebied, van werknemers die Pools onderdaan zijn, een tewerkstellingsvergunning wordt verkregen.

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen aan de hand van welke criteria kan worden bepaald of een verleende dienst een terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71 vormt.

In de eerste plaats blijkt uit punt 9 van het reeds aangehaalde arrest Webb, zoals in punt 27 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, dat het ter beschikking stellen van arbeidskrachten een dienstverrichting tegen vergoeding is in de zin van artikel 57, eerste alinea, VWEU, waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichter en er met het inlenende bedrijf geen arbeidsovereenkomst tot stand komt.

Artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71 preciseert tevens dat er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband moet bestaan tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer.

In de tweede plaats moet onderscheid worden gemaakt tussen de terbeschikkingstelling en de tijdelijke verplaatsing van werknemers die naar een andere lidstaat worden gezonden voor het verrichten van werkzaamheden in het kader van een dienstverrichting van hun werkgever (zie in die zin arrest Rush Portuguesa, reeds aangehaald, punt 15). Op een verplaatsing met dit doel ziet overigens artikel 1, lid 3, sub a, van richtlijn 96/71.

Zoals de advocaat-generaal in punt 65 van zijn conclusie heeft opgemerkt, is het elders tewerkstellen van werknemers door hun werkgever in een andere lidstaat in dit laatste geval bijkomstig ten opzichte van een dienst die door die werkgever in die lidstaat wordt verricht. Bijgevolg is er sprake van terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71, wanneer — anders dan bij een tijdelijke verplaatsing, zoals omschreven in het vorige punt — de verplaatsing van de werknemers naar een andere lidstaat het doel op zich van een transnationale dienstverrichting is.

In de derde plaats, zoals alle regeringen die opmerkingen bij het Hof hebben ingediend alsmede de Commissie opmerken, werkt een in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71 ter beschikking gestelde werknemer onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming. Dit is het logische gevolg van het feit dat een dergelijke werknemer zijn arbeid niet verricht in het kader van een door zijn werkgever in de lidstaat van ontvangst verrichte dienst.

Dit kenmerk wordt tevens genoemd in artikel 1, sub 2, van richtlijn 91/383, waarin is bepaald dat een werknemer van een uitzendbureau ter beschikking wordt gesteld van een inlenende onderneming en/of vestiging om voor en onder toezicht van deze onderneming en/of vestiging te werken.

Het feit dat de werknemer aan het einde van de tewerkstelling elders terugkeert naar zijn lidstaat van herkomst sluit daarentegen niet uit dat deze werknemer in de lidstaat van ontvangst ter beschikking was gesteld in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71. De werknemer die elders tewerk is gesteld om werkzaamheden te verrichten in het kader van een dienstverrichting van zijn werkgever, in de zin van artikel 1, lid 3, sub a, van richtlijn 96/71, keert in de regel weliswaar terug naar zijn staat van herkomst na de voltooiing van die dienstverrichting (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Rush Portuguesa, punt 15, en Vander Elst, punt 21), doch niets belet immers dat een in de zin van lid 3, sub c, van genoemde bepaling ter beschikking gestelde werknemer de lidstaat van ontvangst verlaat en terugkeert naar zijn lidstaat van herkomst nadat hij zijn werk binnen de inlenende onderneming heeft verricht.

Zo kan ook het feit dat er geen overeenstemming bestaat tussen de door de werknemer in de lidstaat van ontvangst verrichte taken en de hoofdactiviteit van zijn werkgever weliswaar de indruk wekken dat deze werknemer door die werkgever ter beschikking was gesteld in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71, doch kan het met name niet worden uitgesloten dat die werknemer voor zijn werkgever een dienst verricht die tot het gebied van zijn secundaire of nieuwe activiteiten behoort. Omgekeerd kan op basis van het feit dat die taken wel tot de hoofdactiviteit van de werkgever van de elders tewerkgestelde werknemer behoren niet worden uitgesloten dat deze werknemer ter beschikking was gesteld in de zin als omschreven in de punten 43 tot en met 47 van het onderhavige arrest. Deze omstandigheid kan zich met name voordoen bij interne uitlening binnen een concern, zoals bedoeld in artikel 1, lid 3, sub b, van richtlijn 96/71.

Bijgevolg dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat de terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71 een dienstverrichting tegen vergoeding is, waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Zij wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en dat deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult.