ABRvS, 24-12-2014, nr. 201405399/1/V6

201405399/1/V6.

Datum uitspraak: 24 december 2014

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te Arnhem (hierna: de vennootschap),

tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 22 mei 2014 in zaak nr. 14/1285 in het geding tussen:

de vennootschap

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 26 februari 2013 heeft de minister de vennootschap een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens drie overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 13 mei 2013 heeft de minister het door de vennootschap daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 22 mei 2014 heeft de rechtbank het door de vennootschap daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De vennootschap heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 oktober 2014, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door [gemachtigden], bijgestaan door mr. J.G. Woolderink-Tjallingii, advocaat te Arnhem, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers en mr. J.J.A. Huisman, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.

Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.

In de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav, die als bijlage bij de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 (hierna: de beleidsregels) is gevoegd, is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per overtreding.

2. Het door een inspecteur van de Inspectie SZW (hierna: de inspecteur) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 9 januari 2013 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit administratief onderzoek is gebleken dat drie vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) in de periode van 1 oktober 2011 tot 1 oktober 2012 werkzaamheden voor de vennootschap hebben verricht, bestaande uit afwaswerkzaamheden en lichte keukenwerkzaamheden, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.

3. De vennootschap betoogt dat de inspecteur haar boekhouder en in een later stadium de vennoten ten onrechte niet op het zwijgrecht heeft gewezen. Zij voert aan dat reeds bij aanvang van het administratief onderzoek de verdenking bestond dat zij de Wav had overtreden, zodat toen de inspecteur in dat verband met haar boekhouder belde voor het maken van een afspraak dan wel toen de inspecteur het kantoor van haar boekhouder bezocht op 1 oktober 2012, de cautie moest worden gegeven, hetgeen de inspecteur niet heeft gedaan. Ter zitting van de Afdeling heeft zij nog aangevoerd dat in het rapport van horen van 29 oktober 2012, dat als bijlage 4 bij het boeterapport is gevoegd, ten onrechte staat vermeld dat de desbetreffende inspecteurs de vennoten voorafgaand aan het horen hebben meegedeeld dat zij niet tot antwoorden verplicht waren. Aan hen is slechts gevraagd of zij bereid waren vrijwillig te verklaren. Nu de vennootschap niet op haar zwijgrecht is gewezen, moet worden geconcludeerd dat het onderzoek onzorgvuldig is verricht, en dienen de in het kader daarvan overgelegde stukken en afgelegde verklaringen van het bewijs te worden uitgesloten, aldus de vennootschap.

3.1. Ten tijde van het telefonisch contact met en het bezoek aan de boekhouder had de inspecteur geconstateerd dat drie personen van Bulgaarse nationaliteit bij de vennootschap arbeid hadden verricht. Omdat er een aanwijzing was dat de werkzaamheden mogelijk in strijd met de voorschriften van de Wav waren verricht, is nader administratief onderzoek ingesteld. Er bestaat geen aanleiding om te veronderstellen dat op dat moment reeds de verdenking bestond dat de vennootschap artikel 2, eerste lid, van de Wav had overtreden. Het telefonisch contact met en het bezoek aan de boekhouder, almede het tijdens het bezoek gedane verzoek om verstrekking van bescheiden uit de administratie van de vennootschap, dienen te worden aangemerkt als handelingen in het kader van het toezicht en niet als handelingen in het kader van de opsporing van beboetbare feiten. De inspecteur was niet gehouden voorafgaand aan en in het kader van die toezichthoudende handelingen de cautie te geven, nog daargelaten dat de boekhouder niet kan gelden als vertegenwoordiger van de vennootschap.

De minister mag in beginsel uitgaan van de juistheid van de weergave van een ten overstaan van de inspecteurs afgelegde en ondertekende verklaring. Dit is slechts anders, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. Hetgeen de vennootschap heeft aangevoerd, biedt geen aanknopingspunten voor het oordeel dat niet kan worden uitgegaan van de juistheid van de weergave in het rapport van horen van 29 oktober 2012, dat aan de vennoten voorafgaand aan het horen is meegedeeld dat zij niet tot antwoorden verplicht zijn. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat in dat rapport ook staat vermeld dat de vennoten daarop hebben geantwoord dat zij weten dat zij niet tot antwoorden verplicht zijn omdat dit door de desbetreffende inspecteurs is verteld, en de vennoten, nadat zij de verklaring hadden doorgelezen, in hun verklaring hebben volhard en deze hebben ondertekend.

Gelet hierop ziet de Afdeling geen aanleiding om te concluderen dat de vennootschap niet op het zwijgrecht is gewezen, zodat evenmin aanleiding bestaat om te oordelen dat de door de vennootschap in het kader van het onderzoek verstrekte gegevens en afgelegde verklaringen van het bewijs moeten worden uitgesloten.

Het betoog faalt.

4. De vennootschap betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister niet heeft bewezen dat de vreemdelingen de onder 2 vermelde werkzaamheden hebben verricht. De minister heeft de identiteit van de vreemdelingen niet deugdelijk vastgesteld, nu deze slechts is vastgesteld aan de hand van afschriften van documenten uit de administratie, en niet aan de hand van originele documenten, en identiteitsfraude bij seizoenwerkers vanuit Europa nog wel eens voorkomt. Daarnaast heeft de minister onvoldoende onderzocht of de vreemdelingen ook daadwerkelijk vreemdelingen in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) zijn en of de tewerkstellingsvergunningplicht gold. De werkzaamheden zijn niet feitelijk waargenomen door de inspecteur en de vreemdelingen zijn niet gehoord, aldus de vennootschap.

4.1. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).

4.2. In het boeterapport heeft de inspecteur zijn bevindingen neergelegd. In hetgeen de vennootschap heeft aangevoerd, wordt geen aanleiding gezien om te twijfelen aan de juistheid van die bevindingen. De stelling dat identiteitsfraude wel eens voorkomt bij seizoenwerkers vanuit Europa, is onvoldoende om te twijfelen aan de door de inspecteur vastgestelde identiteit van de vreemdelingen. De stukken bieden verder geen aanknopingspunt voor het oordeel dat eraan moet worden getwijfeld dat de vreemdelingen daadwerkelijk vreemdelingen in de zin van de Vw 2000 zijn en voor het laten verrichten van de werkzaamheden een tewerkstellingsvergunningsplicht gold. Het boeterapport biedt voldoende grondslag voor vaststelling van de overtredingen. Dat de inspecteur zich louter heeft gebaseerd op administratief onderzoek en de vreemdelingen niet als getuigen heeft gehoord, leidt niet tot een ander oordeel. Er bestaat geen wettelijke verplichting tot het horen van de vreemdelingen. Evenmin is voorgeschreven dat de inspecteur de werkzaamheden feitelijk moet hebben geconstateerd.

De minister heeft, door zich te baseren op de bevindingen in het boeterapport, aan vorenbedoelde bewijslast voldaan.

Het betoog faalt.

5. De vennootschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen grond bestaat voor matiging van de opgelegde boete. Zij is met de onderneming gestart medio 2011. Zij heeft de Wav niet bewust overtreden. Zij heeft gedurende de tewerkstellingen voor de vreemdelingen de verschuldigde belastingen en premies afgedragen. Verder heeft zich niet de situatie van onderbetaling en uitbuiting voorgedaan en heeft zij geen financieel voordeel van de tewerkstellingen behaald. Zij wordt door de boete onevenredig getroffen. Ter staving hiervan verwijst zij naar de jaarrekening over 2012. Verder zijn de beleidsregels onredelijk. Hierin wordt een vennootschap onder firma, wat de hoogte van het boetenormbedrag bij overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav betreft, gelijkgesteld met een rechtspersoon, terwijl bij bepaling van de draagkracht een groot verschil bestaat tussen deze rechtsvormen, nu bij een vennootschap onder firma het privévermogen bij de draagkrachtberekening wordt betrokken en bij een rechtspersoon niet, aldus de vennootschap.

5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

5.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

5.3. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804654/1/V6) bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.

5.4. In hetgeen is aangevoerd, wordt geen grond gezien voor het oordeel dat de beleidsregels op dit punt onredelijk zijn. Een vennootschap onder firma wordt ingevolge artikel 5:1, derde lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 51, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht wat de hoogte van de op te leggen boete betreft met een rechtspersoon gelijkgesteld. Dat in de beleidsregels voor deze rechtsvormen hetzelfde boetenormbedrag is gesteld, vindt haar grond derhalve in de gelijkstelling in de wet. In zoverre heeft de minister geen beslissingsruimte. Dit laat onverlet dat de minister, zoals in 5.1 tot en met 5.3 is overwogen, bevoegd en in voorkomend geval gehouden is de boete te matigen, waarbij de geringe draagkracht van een beboete onderneming een rol kan spelen.

5.5. Uit de jaarrekening over 2012 volgt dat de vennootschap in 2011 een verlies heeft geleden van € 24.000,00 en in 2012 een marginale winst heeft behaald van bijna € 3.000,00. Ter zitting van de Afdeling heeft de vennootschap toegelicht dat de winst in 2013 ongeveer gelijk was aan de winst in 2012, dat voor 2014 dezelfde winstverwachting bestaat en dat deze marginale resultaten mede het gevolg zijn van verloren klandizie door onjuiste mediaberichten over de boeteoplegging. Deze gegevens zijn door de minister niet bestreden. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat de vennootschap een startende onderneming is en aannemelijk is dat zij de Wav niet bewust heeft overtreden, zij de verschuldigde belastingen en premies voor de vreemdelingen heeft afgedragen, de vreemdelingen niet heeft onderbetaald en uitgebuit en zij geen financieel voordeel van de tewerkstellingen heeft behaald, moet worden geoordeeld dat de opgelegde boete niet strookt met de in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde eisen, en derhalve geen evenredige sanctie oplevert.

De Afdeling ziet gelet op voormeld samenstel van feiten en omstandigheden aanleiding de boete te matigen met 50%, tot een bedrag van € 12.000,00.

Het betoog slaagt.

6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van de vennootschap tegen het besluit van 13 mei 2013, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, gegrond verklaren en dit besluit vernietigen. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien.

7. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 22 mei 2014 in zaak nr. 14/1285;

III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 13 mei 2013, kenmerk WBJA/JA-WAV/ 1.2013.0558.001/BOB;

V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 26 februari 2013, kenmerk 071300199/03, in die zin dat de boete wordt vastgesteld op € 12.000,00 (zegge: twaalfduizend euro);

VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 974,00 (zegge: negenhonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 811,00 (zegge: achthonderdelf euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. J.J. van Eck en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, griffier.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Nasrullah-Oemar

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 24 december 2014

404.