ABRvS, 15-04-2015, nr. 201406853/1/V6

201406853/1/V6.

Datum uitspraak: 15 april 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 7 juli 2014 in zaak nr. 12/3191 in het geding tussen:

[wederpartij], gevestigd te [plaats]

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 13 oktober 2011 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van in totaal € 9.500,00 wegens overtreding van artikel 2,  eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) en artikel 15, eerste lid, van die wet.

Bij besluit van 15 mei 2012 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 7 juli 2014 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 15 mei 2012 vernietigd, het besluit van 13 oktober 2011 herroepen, in die zin dat de boete op nihil wordt gesteld, en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 februari 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. S. Penning, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste lid, als overtreding aangemerkt.

Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.

In de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav, die als bijlage bij de door de minister toegepaste Beleidsregels boeteoplegging Wav 2011 is gevoegd, is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 onderscheidenlijk € 1.500,00 per persoon per overtreding.

2. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).

3. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW; hierna: de inspecteur) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 4 augustus 2011 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit onderzoek en controles is gebleken dat in de periode van 1 juli 2010 tot en met 31 december 2010 een vreemdeling van Marokkaanse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) via [wederpartij] schoonmaakwerkzaamheden voor [de stichting], gevestigd te Amsterdam, heeft verricht, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven. Voorts houdt het boeterapport in dat [wederpartij] niet bij aanvang van de arbeid onverwijld een afschrift van een geldig identiteitsdocument van de vreemdeling aan [de stichting] heeft verzonden. Het boeterapport houdt voorts in dat in de administratie van [wederpartij] een afschrift van een vervalst verblijfsdocument van de vreemdeling is opgenomen.

4. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij niet heeft bewezen dat [wederpartij] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden, omdat de inspecteur achteraf heeft vastgesteld dat deze bepaling is overtreden en daarmee nog niet vaststaat dat ook feitelijk arbeid is verricht, en uit de uitdraai van de Basisvoorziening Vreemdelingenketen (hierna: de BVV), die als bijlage 6 bij het boeterapport is gevoegd, niet kan worden opgemaakt in welke periode de vreemdeling in het bezit was van een geldige verblijfsvergunning, zodat onduidelijk is of ten tijde van belang een tewerkstellingsvergunning nodig was. De minister voert aan dat ook enkel op basis van administratief onderzoek kan worden vastgesteld dat een overtreding is begaan. Volgens hem volgt uit het boeterapport en de hierbij gevoegde bijlagen genoegzaam dat de overtreding is begaan.

4.1. Het boeterapport en de hierbij gevoegde bijlagen bieden voldoende grondslag voor de vaststelling dat de vreemdeling de onder 3 vermelde arbeid heeft verricht. In bijlage 3 van het boeterapport zijn afschriften van arbeidsovereenkomsten tussen [wederpartij] en de vreemdeling opgenomen, alsmede loonspecificaties van [wederpartij], op naam van de vreemdeling. Deze stukken beslaan de van belang zijnde periode. Verder heeft [gemachtigde], wettelijke vertegenwoordiger van [wederpartij], op 6 juli 2011 bevestigd, zo volgt uit bijlage 9 van het boeterapport, dat de vreemdeling in de periode van 1 juli 2010 tot 1 januari 2011 in dienst was bij [wederpartij]. [wettelijke vertegenwoordiger], van [de stichting], heeft op 12 juli 2011 verklaard, zo volgt uit bijlage 7 van het boeterapport, dat de vreemdeling in de periode van 1 juli 2010 tot en met 31 december 2011 op verschillende locaties van [de stichting] heeft gewerkt. Verder wordt geen aanleiding gezien eraan te twijfelen dat voor de tewerkstelling van de vreemdeling een tewerkstellingsvergunning nodig was. Uit de onder 4 vermelde uitdraai van de BVV volgt dat de vreemdeling ten tijde van belang niet in het bezit was van een geldige verblijfsvergunning. Op de uitdraai, die dateert van 24 mei 2011, staat achter verblijfstitel en vorige verblijfstitel "geen verblijfstitel (meer)" vermeld. Dat op de uitdraai staat dat de verblijfstitel van de vreemdeling voor het laatst op 16 april 2009 is gewijzigd, duidt er niet op dat de vreemdeling ten tijde van belang wel over een verblijfstitel beschikte. De Immigratie- en Naturalisatiedienst heeft de verblijfsstatus, zo heeft de minister ter zitting van de Afdeling verklaard, onlangs ook bevestigd. Dat de inspecteur de overtreding niet feitelijk heeft geconstateerd, maar deze achteraf - op basis van onderzoek en controles - heeft vastgesteld, leidt niet tot een ander oordeel. Niet voorgeschreven is dat de inspecteur de werkzaamheden feitelijk heeft waargenomen.

De minister heeft, door zich te baseren op het boeterapport en de hierbij gevoegde bijlagen, bewezen dat [wederpartij] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.

Het betoog slaagt.

5. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij niet heeft bewezen dat [wederpartij] artikel 15, eerste lid, van de Wav heeft overtreden, omdat moet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van [wederpartij] dat zij voor aanvang van de arbeid digitaal een afschrift van het identiteitsdocument van de vreemdeling naar [de stichting] heeft verzonden. De minister voert aan dat uit het boeterapport en de hierbij gevoegde bijlagen genoegzaam volgt dat [wederpartij] geen afschrift van het identiteitsdocument van de vreemdeling naar [de stichting] heeft verzonden. Indien ervan moet worden uitgegaan dat [wederpartij] wel een afschrift naar [de stichting] heeft verzonden, dan heeft zij een afschrift van een vervalst identiteitsdocument verzonden, en heeft [wederpartij] hoe dan ook niet aan de plicht, bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Wav, voldaan, aldus de minister.

5.1. [wederpartij] diende ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wav voor aanvang van de werkzaamheden een afschrift van het geldige identiteitsdocument van de vreemdeling naar [de stichting] te verzenden, zodat [de stichting] de nationaliteit en identiteit van de vreemdeling aan de hand hiervan kon vaststellen. De minister voert terecht aan dat uit het boeterapport en de hierbij gevoegde bijlagen volgt dat [wederpartij] dit heeft nagelaten. Daartoe wordt als volgt overwogen.

5.2. [gemachtigde] heeft op 6 juli 2011 verklaard dat door [wederpartij] geen kopieën van identiteitsdocumenten van nieuwe medewerkers naar [de stichting] worden verzonden. Verder heeft [wettelijke vertegenwoordiger] op 12 juli 2011 verklaard dat [de stichting] geen sollicitanten van [wederpartij] ziet en [wederpartij] dit regelt, dat [de stichting] geen kopieën van identiteitsbewijzen van [wederpartij] krijgt aangeleverd en zij niet van tevoren weet wie er komt schoonmaken. [wettelijke vertegenwoordiger] heeft voorts verklaard dat er wel kopieën op de schoonmaaklocaties aanwezig zijn, maar dat deze in het bezit zijn van de leidinggevende van [wederpartij], die altijd aanwezig is op de locatie waar wordt schoongemaakt.

[wederpartij] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de verklaringen van [gemachtigde] en [wettelijke vertegenwoordiger] op onwaarheid berusten, zodat geen grond bestaat voor het oordeel dat de minister niet van de juistheid van die verklaringen heeft kunnen uitgaan. Ter zitting van de rechtbank heeft de gemachtigde van [wederpartij] verklaard dat in de administratie van [wederpartij] digitale kopieën van de identiteitsbewijzen van nieuwe medewerkers worden opgenomen, dat deze ook aan [de stichting] worden gegeven en dat deze door een daartoe bevoegde medewerker van [de stichting] via de intranetpagina kunnen worden bekeken. [de stichting] heeft geen overtuigende reden gegeven waarom deze latere verklaring, die geheel anders is dan de door [gemachtigde] en [wettelijke vertegenwoordiger] onmiddellijk ten overstaan van de inspecteur afgelegde verklaringen, als juist moet worden aanvaard, zodat daaraan geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend.

5.3. Voor zover [wederpartij] heeft gesteld dat zij niet wist dat de inspecteur tijdens de verhoren ook doelde op digitaal verzonden afschriften, leidt dit niet tot een ander oordeel. In het boeterapport staat dat de inspecteur vooraf het doel van de controle heeft toegelicht. Het was aan [wederpartij] relevante informatie te verstrekken, ook over een eventueel bestaande digitale administratie.

5.4. De minister betoogt terecht dat, als er al van moet worden uitgegaan dat [wederpartij] een afschrift van het identiteitsdocument naar [de stichting] heeft verzonden, [wederpartij] een afschrift van een vervalst identiteitsdocument heeft verzonden, en zij hoe dan ook niet aan de plicht, bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Wav, heeft voldaan. Gelet op de waarneming van de inspecteur en de verklaringen van [gemachtigde] en [wettelijke vertegenwoordiger], beschikte [wederpartij] onmiskenbaar over een afschrift van een vervalst identiteitsdocument. In het boeterapport staat dat de inspecteur tijdens de controle bij [wederpartij] direct zag dat in het personeelsdossier van de vreemdeling een afschrift van een vervalst verblijfsdocument was opgenomen. Hij zag dat bij de vermelding "Vervangen door 25-08-13" het getal "13" hoger lag dan de andere tekst op deze regel en dat bij de vermelding "Den Haag 26-08-08" het laatste getal "08" lager lag dan de andere tekst op deze regel. Verder heeft [gemachtigde] op 6 juli 2011, toen de inspecteur hem het afschrift toonde, verklaard dat hij aan het afschrift kon zien dat het vals was, dat met de data was geknoeid en de cijfers niet op één lijn stonden. [wettelijke vertegenwoordiger] heeft op 12 juli 2011, toen de inspecteur hem het afschrift toonde, verklaard dat hij duidelijk kon zien dat het identiteitsbewijs vervalst was en het een slechte vervalsing betrof die door zijn medewerkers opgemerkt had moeten worden.

5.5. Gelet op het vorenstaande, heeft de minister bewezen dat [wederpartij] artikel 15, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.

Het betoog slaagt.

6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling ten aanzien van het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 15 mei 2012, voor zover daarop na hetgeen hiervoor is overwogen nog moet worden beslist, als volgt.

7. [wederpartij] heeft aangevoerd dat de minister haar ten onrechte niet is gevolgd in het standpunt dat [wederpartij] en [de stichting] feitelijk als één onderneming moeten worden aangemerkt, zodat de minister niet bevoegd was beide ondernemingen afzonderlijk te beboeten. Zij heeft aangevoerd dat [de stichting] 51% van de aandelen van haar onderneming bezit en dat de Belastingdienst de ondernemingen ook als één onderneming aanmerkt.

7.1. Nu ervoor is gekozen om via twee verschillende handelsondernemingen deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer, heeft de minister terecht het standpunt ingenomen dat de ondernemingen als twee afzonderlijke ondernemingen moeten worden aangemerkt, die derhalve afzonderlijk kunnen worden beboet.

De beroepsgrond faalt.

8. Gelet op het voorgaande zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 15 mei 2012 alsnog ongegrond verklaren.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 7 juli 2014 in zaak nr. 12/3191;

III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, griffier.

w.g. Troostwijk w.g. Nasrullah-Oemar

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 15 april 2015

404.