ABRvS, 24-12-2014, nr. 201403638/1/V6

201403638/1/V6.

Datum uitspraak: 24 december 2014

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister),

2. [appellante sub 2A], gevestigd te [plaats], [appellante sub 2B] (hierna: [appellante sub 2B]), gevestigd te [plaats] en [appellant sub 2C] (hierna: [appellant sub 2C]), wonend te [woonplaats], (hierna tezamen: [appellante sub 2A] en anderen),

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 25 maart 2014 in zaken nrs. 13/8589, 13/8053 en 13/8055 in het geding tussen:

[appellante sub 2A] en anderen

en

de minister.

Procesverloop

Bij drie onderscheiden besluiten van 6 maart 2013 heeft de minister [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] elk een boete opgelegd van € 24.000,00 en [appellant sub 2C] een boete opgelegd van € 12.000,00, alle wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluiten van 21 augustus 2013, 11 oktober 2013 en 16 oktober 2013 heeft de minister de daartegen door [appellant sub 2C], [appellante sub 2A] onderscheidenlijk [appellante sub 2B] gemaakte bezwaren gegrond verklaard voor zover het de hoogte van de boetes betreft, de drie onderscheiden besluiten van 6 maart 2013 in zoverre herroepen en de boetes vastgesteld op € 12.000,00, € 12.000,00 onderscheidenlijk € 6.000,00.

Bij uitspraak van 25 maart 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante sub 2A] en anderen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 11 oktober 2013 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

[appellante sub 2A] en anderen hebben een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een zienswijze naar voren gebracht.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 oktober 2014, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. W.F. Jacobson, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellante sub 2A] en anderen, vertegenwoordigd door drs. J.J.P.H. van Nispen, [gemachtigde] en T.J.A. van de Wetering, directeur, bestuurslid onderscheidenlijk penningmeester van [appellante sub 2A], bijgestaan door mr. J. Luscuere, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 1 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht (Trb. 1985, 79; hierna: het Verdrag van Wenen) is dit Verdrag van toepassing op verdragen tussen staten.

Ingevolge artikel 31, eerste lid, moet een verdrag te goeder trouw worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag.

Ingevolge het derde lid, aanhef en onder a, moet behalve met de context ook rekening worden gehouden met iedere later tot stand gekomen overeenstemming tussen de partijen over de uitlegging van het verdrag of de toepassing van zijn bepalingen.

Ingevolge artikel 32, aanhef en onder b, kan een beroep worden gedaan op aanvullende middelen van uitlegging en in het bijzonder op de voorbereidende werkzaamheden en de omstandigheden waaronder het verdrag is gesloten, om de betekenis die voortvloeit uit de toepassing van artikel 31 te bevestigen of de betekenis te bepalen indien de uitlegging, geschied overeenkomstig artikel 31, leidt tot een resultaat dat duidelijk ongerijmd of onredelijk is.

Ingevolge artikel 1, onder 1°, van het Verdrag van handel en scheepvaart tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Japan (Stb. 1913, 389; hierna: het Nederlands-Japans Verdrag) zullen de onderdanen van de beide Hoog Contracterende Partijen volle vrijheid hebben met hun gezinnen binnen te komen en zich te vestigen in de gehele uitgestrektheid van elkanders gebieden of bezittingen en, indien zij zich gedragen naar de wetten van het land, zullen zij in alles wat betreft het reizen en het verblijf, de studies en onderzoeken, de uitoefening van hun bedrijven en beroepen en het voeren van hun bedrijfs- of nijverheidsondernemingen in alle opzichten op dezelfde voet geplaatst zijn als de onderdanen of burgers van de meest begunstigde natie (hierna: de meestbegunstigingsclausule).

Ingevolge artikel 1 van het Tractaat van vriendschap, vestiging en handel tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Zwitserland (Stb. 1878, 137; hierna: het Nederlands-Zwitsers Tractaat) zullen de wederzijdse onderdanen en burgers van de beide Hoog Contracterende Partijen volkomen met de nationalen worden gelijkgesteld, voor al wat aangaat het verblijf en de vestiging, de uitoefening van de handel, de nijverheid en de beroepen, de betaling van de belastingen, de uitoefening van de godsdiensten, het recht om allerlei roerende en onroerende eigendommen te verkrijgen en daarover te beschikken bij koop, verkoop, schenking, ruil, laatste wilsbeschikking en erfopvolging bij versterf. Zij zullen volkomen worden gelijkgesteld met de onderdanen van de meest bevoorrechte vreemde natie, voor zoveel aangaat hun persoonlijke staat onder alle andere opzichten.

Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning (hierna: twv).

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een twv niet mag worden verlangd.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 1º, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit) is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft en die incidentele arbeid verricht bestaande uit het monteren of repareren van door zijn, buiten Nederland gevestigde, werkgever geleverde werktuigen, machines of apparatuur.

2. De drie onderscheiden, door een inspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapporten van 8 oktober 2012 (hierna: de boeterapporten) houden in dat drie vreemdelingen van Japanse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) op 7 februari 2012 op het adres [locatie] in [plaats] ten behoeve van [appellante sub 2A] en anderen bouwwerkzaamheden hebben verricht, zonder dat het UWV WERKbedrijf daarvoor twv's heeft afgegeven. De boeterapporten houden voorts in dat de vreemdelingen ten tijde van belang in dienst waren bij [appellante sub 2B] en de arbeid verrichtten via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk, waarbij [appellante sub 2A] is aan te merken als opdrachtgever, [appellant sub 2C] als hoofdaannemer en [appellante sub 2B] als onderaannemer. De boeterapporten houden verder in dat de vreemdelingen geen incidentele arbeid hebben verricht in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 1º, van het Besluit.

Hoger beroep van de minister

3. De minister betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat voor de tewerkstelling van de vreemdelingen twv's waren vereist. De minister voert daartoe aan dat de door [appellante sub 2A] en anderen ingeroepen meestbegunstigingsclausule, bezien in samenhang met het Nederlands-Zwitsers Tractaat, niet ziet op het recht op het vrij verrichten van arbeid in loondienst, nu ten tijde van het sluiten van het Nederlands-Zwitsers Tractaat het verrichten van dergelijke arbeid in Nederland nog niet was gereguleerd. Daar komt bij dat, aldus de minister, het twv-vereiste niet afdoet aan het in het Nederlands-Japans Verdrag en het Nederlands-Zwitsers Tractaat neergelegde recht op vestiging en verblijf. De minister voert verder aan dat, zelfs indien ervan moet worden uitgegaan dat laatstvermeld recht mede het recht op het vrij verrichten van arbeid in loondienst omvat, dat niet betekent dat voor de tewerkstelling van Japanse vreemdelingen geen twv mag worden geëist. De minister wijst er daartoe op dat na de inwerkingtreding van het Nederlands-Zwitsers Tractaat latere overeenstemming is bereikt over de uitlegging ervan in de zin van artikel 31, derde lid, aanhef en onder a, van het Verdrag van Wenen, aangezien tot 27 november 2001 voor de tewerkstelling van Zwitserse vreemdelingen in Nederland een twv was vereist en de Zwitserse autoriteiten een vergelijkbaar vereiste stelden voor Nederlandse onderdanen. Het in weerwil hiervan toestaan van ongeclausuleerde toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt van Japanse vreemdelingen krachtens het Nederlands-Zwitsers Tractaat zou volgens de minister leiden tot een duidelijk ongerijmd of onredelijk resultaat als bedoeld in artikel 32, aanhef en onder b, van het Verdrag van Wenen.

3.1. Dat het verrichten van arbeid in loondienst in Nederland ten tijde van het sluiten van het Nederlands-Japans Verdrag en het Nederlands-Zwitsers Tractaat nog niet was gereguleerd, betekent niet zonder meer dat, zoals de minister betoogt, de relevante bepalingen in het Nederlands-Japans Verdrag en het Nederlands-Zwitsers Tractaat niet ertoe strekken het vrij verrichten van arbeid in loondienst door Japanse en Zwitserse vreemdelingen mogelijk te maken. Bovendien strookt dit betoog niet met de in de uitspraak van de Afdeling van 19 juni 2013 in zaak nr. 201107973/1/V1 gegeven uitlegging van de meestbegunstigingsclausule, die inhoudt dat een Japanse onderdaan in alles wat betreft het verblijf, de uitoefening van zijn bedrijf en beroep en het voeren van zijn bedrijfs- of nijverheidsonderneming in alle opzichten op dezelfde voet moet worden geplaatst als de onderdanen van de meest begunstigde natie. De rechtbank heeft in dit verband terecht geoordeeld dat het woord "beroepen" in de meestbegunstigingsclausule hetzelfde moet worden geïnterpreteerd als het woord "beroepen" in artikel 1 van het Nederlands-Zwitsers Tractaat, dat volgens de rechtbank mede op arbeid in loondienst ziet. Bij dit laatste heeft de rechtbank terecht het rapport van de minister van Buitenlandse Zaken, als geciteerd in de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem, van 26 september 2000 (ECLI:NL:RBSGR:2000:AA8384), in aanmerking genomen, waaruit volgt dat de gelijkstelling van nationalen in artikel 1 van het Nederlands-Zwitsers Tractaat een ruimere strekking heeft dan het mogelijk maken van handelsactiviteiten en dat het twv-vereiste voor Zwitserse onderdanen die in Nederland arbeid in loondienst willen verrichten, in strijd is met die gelijkstelling.

Zelfs indien de minister zou moeten worden gevolgd in zijn betoog dat na de inwerkingtreding van het Nederlands-Zwitsers Tractaat latere overeenstemming is bereikt over de uitlegging ervan in de zin van artikel 31, derde lid, aanhef en onder b, van het Verdrag van Wenen, laat dat onverlet dat die overeenstemming op 7 februari 2012, de datum van de vermeende overtredingen in deze zaak, niet meer bestond. Het twv-vereiste voor tewerkstelling van Zwitserse vreemdelingen gold immers tot 27 november 2001. Gelet hierop faalt het betoog van de minister dat de door de rechtbank gegeven uitlegging van het Nederlands-Japans Verdrag en het Nederlands-Zwitsers Tractaat leidt tot een duidelijk ongerijmd of onredelijk resultaat in de zin van artikel 32, aanhef en onder b, van het Verdrag van Wenen.

Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de boetes in strijd zijn met de meestbegunstigingsclausule, bezien in samenhang met artikel 1 van het Nederlands-Zwitsers Tractaat.

Het betoog faalt.

Incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2A] en anderen

4. Nu de minister [appellante sub 2A] en anderen ten onrechte heeft beboet, slaagt hun betoog dat de rechtbank zelf in de zaak had moeten voorzien, door de drie onderscheiden besluiten van 6 maart 2013 te herroepen.

5. [appellante sub 2A] en anderen betogen voorts dat de rechtbank hun verzoek om schadevergoeding ten onrechte heeft afgewezen. Zij voeren daartoe aan dat de door [appellante sub 2B] en [appellant sub 2C] gemaakte bancaire kosten en het door hen geleden valutakoersverlies directe gevolgen zijn van de onrechtmatige besluiten. In dit verband wijzen [appellante sub 2A] en anderen erop dat [appellante sub 2B] en [appellant sub 2C] in Japan zijn gevestigd en dus genoodzaakt waren de verschuldigde boetebedragen via een Japanse bank te voldoen.

5.1. Ingevolge artikel 8:88, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht is de bestuursrechter bevoegd op verzoek van een belanghebbende een bestuursorgaan te veroordelen tot vergoeding van schade die de belanghebbende lijdt of zal lijden als gevolg van een onrechtmatig besluit.

5.2. Zelfs indien [appellante sub 2A] en anderen zouden moeten worden gevolgd in hun betoog dat [appellante sub 2B] en [appellant sub 2C] genoodzaakt waren de verschuldigde boetebedragen via een Japanse bank te voldoen, leidt dat niet tot het oordeel dat de door hen gestelde schade voor vergoeding in aanmerking komt. Zoals de rechtbank immers terecht heeft overwogen, vloeien de kosten die gepaard gaan met het zakelijk betalingsverkeer met Nederland voort uit de keuze van [appellante sub 2B] en [appellant sub 2C] om vanuit Japan in Nederland zaken te doen - en derhalve niet uit de onrechtmatigheid van de in beroep bestreden besluiten.

Het betoog faalt.

6. [appellante sub 2A] en anderen betogen verder dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan hun verzoek om de wegingsfactor voor de proceskosten in beroep vast te stellen op twee, als bedoeld in onderdeel C1 van de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht. Zij wijzen daartoe op de complexiteit van de zaak, het aantal belanghebbenden en de omstandigheid dat de zaak in eerste aanleg in een laat stadium is verwezen naar een meervoudige kamer van de rechtbank.

6.1. Onder verwijzing naar de uitspraak van 24 november 2010 in zaak nr. 201002518/1/H3 overweegt de Afdeling dat de behandeling van een zaak in bezwaar en beroep in beginsel tot de categorie 'gemiddeld' met wegingsfactor één behoort, tenzij er duidelijke redenen zijn die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. Reeds gelet op de complexiteit van de zaak heeft de rechtbank niet onderkend dat zich in dit geval een zodanige reden voordoet en dat aanleiding bestond de wegingsfactor vast te stellen op twee.

Het betoog slaagt.

Conclusie

7. Het hoger beroep van de minister is ongegrond en het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2A] en anderen is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd voor zover de rechtbank heeft nagelaten de besluiten van 21 augustus 2013 en 16 oktober 2013 te vernietigen, de drie onderscheiden besluiten van 6 maart 2013 te herroepen en voor zover zij een proceskostenveroordeling ten bedrage van € 974,00 heeft vastgesteld. Voor het overige moet de aangevallen uitspraak worden bevestigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, worden de besluiten van 21 augustus 2013 en 16 oktober 2013 vernietigd en de drie onderscheiden besluiten van 6 maart 2013 herroepen.

8. De minister moet op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld. Gelet op hetgeen is overwogen onder 6.1 bestaat aanleiding de wegingsfactor voor de proceskosten in beroep en hoger beroep vast te stellen op twee.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ongegrond;

II. verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2A], [appellante sub 2B] en [appellant sub 2C] gegrond;

III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 25 maart 2014 in zaken nrs. 13/8589, 13/8053 en 13/8055, voor zover de rechtbank heeft nagelaten de besluiten van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 21 augustus 2013 en 16 oktober 2013, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2013.0573.001/BOB onderscheidenlijk WBJA/JA-WAV/1.2013.0572.001/BOB, te vernietigen, de drie onderscheiden besluiten van 6 maart 2013, kenmerk 071205640/03, 071205642/04 onderscheidenlijk 071205641/04, te herroepen en voor zover zij een proceskostenveroordeling ten bedrage van € 974,00 heeft vastgesteld;

IV. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

V. vernietigt voormelde besluiten van 21 augustus 2013 en 16 oktober 2013;

VI. herroept voormelde besluiten van 6 maart 2013;

VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de door de Afdeling en de rechtbank vernietigde besluiten;

VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante sub 2A], [appellante sub 2B] en [appellant sub 2C] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 4.870,00 (zegge: vierduizend achthonderdzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX. verstaat dat de griffier van de Raad van State van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid griffierecht heft voor de behandeling van het hoger beroep ten bedrage van € 493,00 (zegge: vierhonderddrieënnegentig euro).

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. J.J. van Eck en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Oei

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 24 december 2014

670.