ABRvS, 22-05-2013, nr. 201210610/1/V6.

Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 13 april 2011 houdt in dat uit een werkplekcontrole en administratieve onderzoeken is gebleken dat in de periode van 19 november tot en met 10 december 2010 acht vreemdelingen van Roemeense nationaliteit ten behoeve van de vennootschap arbeid hebben verricht, onder meer bestaande uit het ontwortelen en sorteren van jonge bomen, terwijl geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Volgens het boeterapport had de vennootschap de vreemdelingen via de vennootschap naar Roemeens recht [bedrijf A] ingeleend.

De vennootschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op haar beroepsgrond dat aan de juistheid van de weergave van de verklaringen van de gehoorde vreemdelingen moet worden getwijfeld, omdat deze weergave zeer onduidelijk is, onbekend is hoe de vreemdelingen zijn gehoord en of daarbij een tolk aanwezig was, en handtekeningen van de vreemdelingen ontbreken.

De rechtbank is ten onrechte niet op voorbedoelde beroepsgrond ingegaan. Gelet op het volgende kan dit echter niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak leiden.

De enkele stelling dat de weergave van de verklaringen van de vreemdelingen zeer onduidelijk is, kan niet tot het oordeel leiden dat aan de juistheid van deze weergave moet worden getwijfeld. Volgens het boeterapport zijn vier van de acht vreemdelingen als getuigen gehoord. De bij het boeterapport gevoegde verslagen van die gehoren zijn ondertekend door de onderscheiden vreemdelingen. Uit die verslagen blijkt voorts dat één van de vreemdelingen in de Engelse taal en de overige drie met behulp van een tolk in de Roemeense taal zijn gehoord.

Het betoog faalt.

Het betoog van de vennootschap dat zij de Wav niet heeft overtreden omdat sprake was van zuivere dienstverlening is een herhaling van een in beroep gevoerd betoog dat de rechtbank terecht heeft verworpen. Hierbij is met name van belang dat de stelling van de vennootschap dat zij geen leiding en toezicht over de vreemdelingen heeft uitgeoefend niet strookt met de verklaringen hierover van de gehoorde vreemdelingen. Uit de verklaringen van de vertegenwoordiger van de vennootschap ter zitting van de Afdeling kan voorts worden afgeleid dat het grootste deel van de werkdag niemand aanwezig was die voor [bedrijf A] leiding en toezicht zou hebben kunnen uitoefenen.

Uit hetgeen de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 24 oktober 2012 in zaak nr. 201200946/1/V6 volgt voorts dat het betoog van de vennootschap faalt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het boetetarief voor een natuurlijk persoon op haar van toepassing is.

De vennootschap betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de opgelegde boete onevenredig is en de minister deze had moeten matigen wegens de door haar verrichte inspanningen om overtreding van de Wav te voorkomen. Hiertoe voert zij aan dat zij geruime tijd vóór het begin van de werkzaamheden over de tewerkstelling van Roemeense vreemdelingen adviezen heeft gevraagd en verkregen van [bedrijf B] en de Belastingdienst, en zij deze adviezen, die concreet op de zaak waren toegespitst, heeft gevolgd door onder meer een afgescheiden werkplek voor de vreemdelingen te verzorgen. Voorts voert zij aan dat zij over de tewerkstelling van Roemeense vreemdelingen contact met UWV WERKbedrijf (hierna: het UWV) heeft gehad, [bedrijf A] eerst heeft ingeschakeld nadat [bedrijf A] de notificatieprocedure bij het UWV had voltooid, het begin van de werkzaamheden in afwachting hiervan een aantal dagen heeft uitgesteld en de werkzaamheden onmiddellijk na de controle heeft stilgelegd. Voorts voert zij aan dat ten tijde van belang onduidelijkheid bestond over de vraag of het laten verrichten van arbeid door ingeleende Roemeense vreemdelingen in strijd met de Wav was, de Belastingdienst noch het UWV haar te kennen heeft gegeven dat een tewerkstellingsvergunning was vereist en [bedrijf A] haar te kennen heeft gegeven dat geen tewerkstellingsvergunning was vereist.

Het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, is een bevoegdheid van de minister. De minister moet, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.

Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

Het hiervoor onder 6 vermelde samenstel van feiten en omstandigheden - die niet door de minister zijn betwist - leidt tot het oordeel dat de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, de vennootschap in verminderde mate is te verwijten. Matiging van de boete met 50% is gelet hierop passend en geboden.

Het betoog slaagt.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, wordt het beroep gegrond verklaard en het besluit van 2 maart 2012 vernietigd. Er bestaat aanleiding op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.

De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

verklaart het hoger beroep gegrond;

vernietigt de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 21 september 2012 in zaak nr. 12/2601;

verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;

vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 2 maart 2012, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2011.1148.001/BOB;

herroept het besluit van 19 juli 2011, kenmerk 071102319/03, en stelt het bedrag van de boete vast op € 32.000,00 (zegge: tweeëndertigduizend euro);

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats van het vernietigde besluit treedt;

veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.832,00 (zegge: achtentwintighonderdtweeëndertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 776,00 (zegge: zevenhonderdzesenzeventig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. T. Hartsuiker, ambtenaar van staat.

De voorzitter w.g. Hartsuiker

is verhinderd de uitspraak ambtenaar van staat

te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 22 mei 2013

620.