ABRvS, 04-03-2015, nr. 201408000/1/V6

201408000/1/V6.

Datum uitspraak: 4 maart 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

1. [appellante sub 1] (hierna: de vennootschap), waarvan de vennoten zijn [namen 4 vennoten], (hierna: [appellant sub 2]), gevestigd te [plaats], en

2. [appellant sub 2], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 15 augustus 2014 in zaken nrs. 13/5728 en 13/5729 in het geding tussen:

de vennootschap en [appellant sub 2]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij afzonderlijke besluiten van 11 juli 2013 heeft de minister de vennootschap en [appellant sub 2] een boete opgelegd van € 88.000,00, onderscheidenlijk € 44.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij afzonderlijke besluiten van 12 november 2013 heeft de minister de door de vennootschap en [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 15 augustus 2014 heeft de rechtbank het door de vennootschap daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard en het door [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 12 november 2013 dat ziet op [appellant sub 2] vernietigd, het besluit van 11 juli 2013 dat ziet op [appellant sub 2] herroepen, het boetebedrag dat ziet op [appellant sub 2] vastgesteld op € 22.000,00 en bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben de vennootschap en [appellant sub 2] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De vennootschap en [appellant sub 2] hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 januari 2015, waar de vennootschap en [appellant sub 2], vertegenwoordigd door mr. Z.M. Alaca, advocaat te Eindhoven, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW), zijn verschenen.

Overwegingen

1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Volgens de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2014 past de minister een matiging van de boete van 25% toe, indien tussen de laatste ambtshandeling van de inspecteur en het insturen van het boeterapport een te lange periode, dat wil zeggen een periode van langer dan een half jaar, is verstreken.

In het verweerschrift bij de Afdeling heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat volgens deze beleidsregel de opgelegde boetes alsnog met 25% moeten worden gematigd, omdat tussen de laatste ambtshandeling van de inspecteurs, het op 21 februari 2011 door twee inspecteurs van de Inspectie SZW gehouden verhoor, waarbij [appellant sub 2] zowel voor de vennootschap als zijn eenmanszaak is gehoord (hierna: het verhoor), en het insturen van het boeterapport een periode van langer dan een half jaar is verstreken. Daarbij gaat de minister, zoals hij ter zitting bij de Afdeling heeft toegelicht, uit van een matiging met 25% ten opzichte van de oorspronkelijke boetes. Ook de door de rechtbank toegepaste matiging blijft volgens de minister in stand, waardoor de resterende boetes derhalve € 66.000,00 voor de vennootschap en € 11.000,00 voor [appellant sub 2] bedragen. De Afdeling zal reeds om die reden het hoger beroep gegrond verklaren.

2. Het door inspecteurs van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 28 mei 2013 (hierna: het boeterapport) houdt in dat de destijds door [appellant sub 2] in [plaats] (Duitsland) gedreven eenmanszaak negen vreemdelingen van Kroatische nationaliteit en twee vreemdelingen van Montenegrijnse nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen) via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk in de periode 2009-2010 ter beschikking heeft gesteld aan de vennootschap en dat deze hen vervolgens aan de [bedrijf A], handelend onder de naam [bedrijf B] te [plaats], ter beschikking heeft gesteld. Het boeterapport houdt voorts in dat de vennootschap een autoschadeherstelbedrijf en metaalbewerkingsbedrijf exploiteert. Daarnaast houdt de vennootschap zich bezig met stallenbouw. Het boeterapport houdt voorts in dat de vreemdelingen in voormelde periode voor [bedrijf B] montage-arbeid in de stallenbouw hebben verricht, zonder dat het UWV WERKbedrijf daarvoor tewerkstellingsvergunningen heeft afgegeven. Uit onderzoek bij Duitse instanties is de inspecteurs gebleken dat de vreemdelingen niet gerechtigd waren om in Duitsland arbeid te verrichten.

3. De vennootschap en [appellant sub 2] betogen dat de rechtbank heeft miskend dat het in artikel 5:43 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde ne bis in idem-beginsel in dit geval wel degelijk van toepassing is. Daartoe voeren zij aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister beide boetes niet aan dezelfde persoon heeft opgelegd. Voorts heeft de rechtbank niet onderkend dat de minister beide boetes heeft gebaseerd op hetzelfde feitencomplex en dat [appellant sub 2] voor beide boetes hoofdelijk aansprakelijk is.

3.1. Reeds omdat het ne bis in idem-beginsel niet op twee verschillende overtreders betrekking heeft, doet strijd met dit beginsel zich niet voor. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 5 maart 2008 in zaak nr. 200704574/1. De vennootschap en [appellant sub 2] zijn beide werkgever in de zin van de Wav. [appellant sub 2] heeft er bewust voor gekozen om met twee afzonderlijke ondernemingen, waarvan de ene in Duitsland, en de andere in Nederland is gevestigd, aan het maatschappelijke verkeer deel te nemen. Dat [appellant sub 2] door beide boetes wordt geraakt, maakt nog niet dat de minister in strijd met artikel 5:43 van de Awb heeft gehandeld, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld. Voorts volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (uitspraak van 21 maart 2007 in zaak nr. 200606955/1) dat verschillende werkgevers in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav dezelfde vreemdeling arbeid kunnen laten verrichten en dat de minister aan elk van hen, ingevolge artikel 2, in samenhang met de artikelen 18 en 19a, eerste lid, van de Wav, een boete kan opleggen, indien geen van hen over een tewerkstellingsvergunning beschikt. Dat de minister beide boetes heeft gebaseerd op hetzelfde feitencomplex doet aan het vorenstaande niet af, omdat dit inherent is aan de beboeting van verschillende werkgevers in een keten.

Het betoog faalt.

4. De vennootschap en [appellant sub 2] hebben in de nader ingediende stukken naar voren gebracht dat zij, nu de vreemdelingen de werkzaamheden hebben verricht in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting en twee van hen tevens de Duitse nationaliteit hebben, zich in zoverre aansluiten bij hetgeen [bedrijf B] in de gelijktijdig ter zitting behandelde zaak nr. 201406680/1/V6 heeft aangevoerd.

4.1. Bij uitspraak van heden in die zaak (www.raadvanstate.nl) heeft de Afdeling geoordeeld dat voormeld betoog niet tot het daarmee beoogde doel leidt. Het betoog van de vennootschap en [appellant sub 2] faalt derhalve evenzeer en op dezelfde gronden.

5. De vennootschap en [appellant sub 2] betogen voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de overtreding hun niet kan worden verweten. Zij verkeerden in de veronderstelling dat zij aan hun wettelijke verplichtingen voldeden.

5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

5.1. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe moet de werkgever aannemelijk maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

5.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de arbeid na te gaan of hij aan de voorschriften van die wet voldoet. De vennootschap en [appellant sub 2] hebben onvoldoende inspanningen verricht om aan die vergewisplicht te voldoen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het op de weg van de vennootschap en [appellant sub 2] had gelegen zich tot de in het kader van de uitvoering van de Wav bevoegde instanties te wenden om na te vragen of tewerkstellingsvergunningen waren vereist. Dat is niet gebeurd. De rechtbank heeft evenzeer terecht in de door de vennootschap en [appellant sub 2] genoemde omstandigheden op grond waarvan zij in de veronderstelling verkeerden dat zij aan hun wettelijke verplichtingen hadden voldaan geen grond gezien voor een verminderde mate van verwijtbaarheid.

6. De vennootschap en [appellant sub 2] betogen voorts tevergeefs dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister geheel van boeteoplegging had behoren af te zien, omdat tussen het verhoor en het insturen van het boeterapport een periode van meer dan twee jaar is verstreken. Door de boetes, zoals vermeld onder 1 met 25% te matigen, heeft de minister de vennootschap en [appellant sub 2] in dit opzicht niet tekortgedaan. Voor het aannemen van een door de minister gewekt vertrouwen dat hij van boeteoplegging zou afzien, bieden de stukken geen grond. Dat de inspecteurs [appellant sub 2] hebben geadviseerd om voortaan niet meer met vreemdelingen van Kroatische of Montenegrijnse nationaliteit in Nederland te werken, en dat [appellant sub 2] zich daaraan heeft gehouden, is in dit verband onvoldoende. Voor een verdergaande matiging dan onder 1 vermeld, bestaat in zoverre dan ook geen reden.

7. De vennootschap en [appellant sub 2] betogen verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat hun slechte financiële situatie tot verdergaande matiging van de boetes noopt. Daartoe voeren zij aan dat de rechtbank geen rekening heeft gehouden met de brief van 20 juni 2014, waaruit volgt dat zij niet in staat zullen zijn aan hun betalingsverplichtingen te voldoen.

7.1. Zoals volgt uit de uitspraak van 31 oktober 2012 in zaak nr. 201202163/1/V6 is de minister ingevolge het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen, indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft.

7.2. Vaststaat dat [appellant sub 2] naar aanleiding van de controle de activiteiten van zijn eenmanszaak heeft beëindigd en dat de ingebrachte financiële stukken betrekking hebben op de vennootschap en haar vier vennoten. Vaststaat voorts dat de rechtbank de financiële situatie van [appellant sub 2] als slecht heeft aangemerkt en daarin aanleiding heeft gezien om de hem opgelegde boete met 50% te matigen, waarbij zij van belang heeft geacht dat [appellant sub 2] deelt in de boete van de vennootschap.

Dit laat onverlet dat de voor de vennootschap resterende boete van € 66.000,00 haar onevenredig raakt. In hoger beroep is niet bestreden dat, zoals ook voormelde brief van 20 juni 2014 vermeldt, de vennoten uit de door hen gemaakte en te verwachten winst elk een netto-inkomen verwerven van ongeveer € 1.000,00 per maand, waaruit de vaste lasten en het levensonderhoud moeten worden bekostigd. Voorts is in 2012 en 2013 ten opzichte van de voorgaande jaren een negatief ondernemingsvermogen ontstaan. Omdat het hier een vennootschap onder firma betreft, waarbij ieder van de vennoten hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling van de aan de vennootschap opgelegde boete, noopt voormelde inkomenssituatie van de vennoten tot een verdergaande matiging van de oorspronkelijk aan de vennootschap opgelegde boete met 25%. Dit biedt de vennootschap ruimte om gespreid over zestig maandelijkse termijnen de boete te betalen zonder dat de continuïteit van haar onderneming in gevaar komt en zonder dat de vennoten van enig inkomen uit hun onderneming verstoken blijven. Mede gelet hierop treft de tot € 11.000,00 teruggebrachte boete [appellant sub 2] niet onevenredig. Het vorenstaande resulteert in een boete voor [appellant sub 2] van € 11.000,00 en voor de vennootschap van € 44.000,00.

8. De vennootschap en [appellant sub 2] betogen tenslotte dat de rechtbank bij het bepalen van de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) ten onrechte de datum van de boetekennisgeving als startpunt heeft genomen. Daartoe wijzen zij erop dat de inspecteurs van de Arbeidsinspectie voorafgaand aan het verhoor [appellant sub 2] de cautie hebben gegeven.

8.1. De aan de vennootschap en [appellant sub 2] opgelegde boete is een punitieve sanctie, waarop artikel 6 van het EVRM van toepassing is.

Ingevolge het eerste lid van dit artikel heeft een ieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 14 maart 2007 in zaak nr. 200604911/1) is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts is, zoals volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling aansluit, voor de beslechting van het geschil aangaande een punitieve sanctie in hoger beroep uitgangspunt dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, in zaak nr. 37984; ECLI:NL:HR:2005:AO9006).

Voorts volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (uitspraak van 9 december 2009 in zaak nr. 200900175/1/V6) dat in de regel eerst met de boetekennisgeving jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd. In de grote meerderheid van de gevallen zal derhalve de dag waarop deze kennisgeving wordt gedaan gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM een aanvang neemt. Zoals ook tot uitdrukking is gebracht in de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 23 523, nr. 3, blz. 14) valt evenwel niet uit te sluiten dat in een concreet geval specifieke omstandigheden bestaan waarbij, in afwijking van voormeld uitgangspunt, reeds voordat de boetekennisgeving wordt gedaan, jegens de beboete een concrete handeling wordt verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd.

8.2. De rechtbank heeft terecht overwogen dat in dit geval de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM een aanvang heeft genomen bij de boetekennisgeving. In hetgeen de vennootschap en [appellant sub 2] in hoger beroep aanvoeren, is geen grond gelegen om een uitzondering op voormelde hoofdregel aan te nemen. Dat blijkens het rapport van het verhoor de inspecteurs van de Arbeidsinspectie voorafgaand aan het verhoor [appellant sub 2] de cautie hebben gegeven en hem in kennis hebben gesteld van de overtreding vormt geen aanleiding om dat verhoor als startpunt van de redelijke termijn aan te merken. Ter zitting bij de Afdeling heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat uit het rapport van het verhoor slechts valt af te leiden dat de inspecteurs [appellant sub 2] hebben verhoord in het kader van hun onderzoek naar een overtreding van de Wav. Een concrete handeling waaraan de vennootschap en [appellant sub 2] in redelijkheid de verwachting konden ontlenen dat de minister hun een boete zou opleggen, valt daaruit niet af te leiden.

Het betoog faalt.

9. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank het beroep van de vennootschap ongegrond heeft verklaard en het boetebedrag voor [appellant sub 2] niet heeft vastgesteld op € 11.000,00. Het beroep van de vennootschap moet alsnog gegrond worden verklaard. Het besluit van 12 november 2013 dat ziet op de vennootschap moet worden vernietigd. Het besluit van 11 juli 2013 dat ziet op de vennootschap moet worden herroepen. De Afdeling zal op de hierna te vermelden wijze zelf in de zaak voorzien.

10. De minister moet op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten worden veroordeeld. Daarbij merkt de Afdeling de zaken van de vennootschap en [appellant sub 2] aan als samenhangende zaken die worden beschouwd als één zaak bedoeld in artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 15 augustus 2014 in zaken nrs. 13/5728 en 13/5729, voor zover de rechtbank het beroep van [appellante sub 1] ongegrond heeft verklaard en het boetebedrag voor [appellant sub 2] niet heeft vastgesteld op € 11.000,00;

III. verklaart het beroep van [appellante sub 1] in de zaak 13/5728 gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 12 november 2013, kenmerk WBJA/JA- WAV/1.2013.1705.001/BOB;

V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 11 juli 2013, kenmerk 071303145/03;

VI. bepaalt dat het boetebedrag voor [appellante sub 1] wordt vastgesteld op € 44.000,00 (zegge: vierenveertigduizend euro) en het boetebedrag voor F. [appellant sub 2] op € 11.000,00 (zegge: elfduizend euro);

VII. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de door de rechtbank en de Afdeling vernietigde besluiten;

VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante sub 1] en [appellant sub 2], in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 980,00 (zegge: negenhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante sub 1] en [appellant sub 2], in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 980,00 (zegge: negenhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

X. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante sub 1] en [appellant sub 2] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 811,00 (zegge: achthonderdelf euro) voor de behandeling van het beroep van [appellante sub 1] en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, griffier.

w.g. Van der Spoel w.g. Groeneweg

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 4 maart 2015

32.