HR, 18-04-2017, nr. 16/02186

“hij op tijdstippen in de periode van 12 december 2014 tot en met 13 januari 2015 te ’s-Gravenhage telkens met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen respectievelijk 250 euro en 1.250 euro, toebehorende aan respectievelijk [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , zulks na zich telkens de weg te nemen goederen onder zijn bereik te hebben gebracht door middel van een valse sleutel, te weten door het onbevoegd gebruik van de bankpassen met bijbehorende pincodes, zulks telkens terwijl tijdens het plegen van voornoemde misdrijven nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een veroordeling van verdachte tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan.”

6. Het door het hof in zoverre met overneming van gronden bevestigde vonnis houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende in:1.

“3.5. Redengevende feiten en omstandigheden

(…)

Ten aanzien van feit 2:

Tussen 8 en 12 december 2014 is de bankpas van [betrokkene 1] weggenomen. Op 12 december 2014 is een bedrag van € 250,- opgenomen bij een pinautomaat op de Volendamlaan te ‘s-Gravenhage. Op de camerabeelden van die datum is te zien dat om 15.36.44 uur voor de pinautomaat een manspersoon in beeld verschijnt met een glimmende zwarte jas en een donkere muts. Bij vergelijking met de foto’s die op 12 december 2014 van verdachte zijn gemaakt, wordt geconcludeerd dat het één en dezelfde persoon betreft. Verbalisant herkent verdachte op de beelden bij de pinautomaat aan zijn brede neus en dikke lippen. Verbalisant ziet dat de kleding die verdachte op de foto’s draagt (zwarte jas met grijze ritsen, zwart/donkergrijze muts en grijze capuchon) overeenkomt met de kleding die de persoon op de beelden bij de pinautomaat draagt.

(…)

3.6. Bewijsoverwegingen

De rechtbank ziet geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de herkenningen.

Op 12 januari 2015 (bedoeld is kennelijk: 12 december 2014, AG) is verdachte om ongeveer 14.00 uur staande gehouden op de Escamplaan in Den Haag. Bij die gelegenheid zijn twee foto’s van verdachte gemaakt. Met de bankpas van [betrokkene 1] is op 12 januari 2015 (bedoeld is kennelijk: 12 december 2014, AG) om 15.37 uur gepind bij een geldautomaat van ABN/AMRO aan de Volendamlaan in Den Haag. Daarvan zijn camerabeelden. Verbalisant [verbalisant 1] heeft op ambtsbelofte verklaard dat zij de man op de camerabeelden van de pintransactie bij vergelijking met de op dezelfde dag gemaakte foto’s van verdachte, aan de hand van zijn kleding en uiterlijk herkent als verdachte. In het desbetreffende proces-verbaal wordt met name de kleding van verdachte gedetailleerd beschreven.

Gelet hierop, en met name gezien het korte tijdsbestek tussen het maken van de foto’s van verdachte en het tijdstip van de beelden van de pintransactie, heeft de rechtbank geen twijfel aan de herkenning door de verbalisant en is niet aannemelijk dat een ander dan verdachte, met dezelfde kleding en uiterlijke kenmerken, de pintransactie heeft gedaan.”

7. De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 26 januari 2016 het woord gevoerd aan de hand van een pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:

“Onrechtmatig verkregen bewijs: incident op de Forellendaal 375, te weten foto’s nemen bij het bushokje.

Het fotograferen van personen op de openbare weg, voor zover dit niet heimelijk gebeurt, is toegestaan. Wanneer dit fotograferen echter geschiedt door een opsporingsambtenaar in het kader van de opsporing van strafbare feiten, verricht hij opsporingshandelingen. De in de opsporing toe te passen bevoegdheden staan in de wet en daar zijn opsporingsambtenaren aan gebonden, 1 Sv (legaliteitsbeginsel). Het maken van foto’s zoals in deze casus maakt een meer dan geringe inbreuk op de grondrechten van deze personen. Schending van grondrechten die een meer dan geringe inbreuk op de rechten van personen vormen, vereist een wettelijke basis. De voorwaarden voor het maken van de foto’s zijn dat de verdachte moet worden opgehouden voor onderzoek ter zake van een misdrijf 67 lid 1 Sv of in verzekering zijn gesteld, het maken van de foto’s in het belang van het onderzoek is en dat dit door de (H)OvJ is bevolen, 61a, 62 en 62a Sv. Er was op het moment van vragen stellen aan [verdachte] geen verdenking. Het fotograferen van [verdachte] was niet conform de voorwaarden en derhalve niet toegestaan. De surveillanten hebben nog aangegeven anders moeten we je meenemen naar het bureau. Hierop heeft [verdachte] gezegd: dat moet dan maar........ Dan had uiteraard in het kader van het voor onderzoek opgehouden zijn, wel foto’s kunnen worden genomen. De foto die op initiatief van de surveillant is gemaakt bij het bushokje is onrechtmatig en kan niet voor het bewijs dienen. Een en ander los van het feit dat je dan iemand één foto voorhoudt van iemand van wie je nog niet eens voldoende verdenking hebt dat het een mogelijke verdachte kan zijn.”

8. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van die terechtzitting, heeft de raadsvrouw daaraan het volgende toegevoegd:

“Ten aanzien van de foto die de politie van cliënt heeft gemaakt bij het bushokje merk ik op dat er geen aangifte is gedaan van het geval dat op pagina 97 van het dossier wordt genoemd. De officier van justitie in eerste aanleg suggereerde dat cliënt vrijwillig meewerkte, maar dat blijkt niet uit het relaas. In het politievakblad Blaauw kwam ik een soortgelijke vraag tegen. Het antwoord luidt als volgt: “Wanneer het maken van foto ’s van personen op de openbare weg geschiedt door een opsporingsambtenaar in het kader van de opsporing van strafbare feiten, verricht hij opsporingshandelingen. De in de opsporing toe te passen bevoegdheden staan in de wet en daar zijn opsporingsambtenaren aan gebonden, 1 Sv. Het maken van foto ’s maakt een meer dan geringe inbreuk op de grondrechten van deze personen. Schending van grondrechten die een meer dan geringe inbreuk op de rechten van personen vormen, vereisen een wettelijke basis.” Die foto’s, die door mij als onrechtmatig worden aangemerkt, komen vervolgens door het hele dossier terug. Bijvoorbeeld op pagina 72 en pagina 320. Ik ben van mening dat die foto’s niet gebruikt mogen worden. Kennelijk was er een verdenking, maar dan had de politie hem kunnen meenemen en dan hadden ze alles kunnen doen, inclusief vingerafdrukken. Maar kennelijk kwam het signalement toch niet overeen.”

9. Het hof heeft in het bestreden arrest onder de aanhef “Bewijsmiddelverweer” het door de raadvrouw gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de politie op 12 december 2014 op onrechtmatige wijze foto’s van de verdachte heeft gemaakt, waardoor deze foto’s niet tot het bewijs mogen dienen.

Het hof overweegt het volgende. Op 12 december 2014 is omstreeks 13.00 uur en omstreeks 14:00 uur een tweetal meldingen bij de politie binnengekomen in verband met zogenaamde babbeltrucs, waarbij signalementen van de dader zijn opgegeven. Enkele minuten na de melding van 14:00 uur zien de verbalisanten een man lopen in de buurt van de melding, die voldoet aan het opgegeven signalement. Naar het oordeel van het hof bestond onder deze omstandigheden concrete aanleiding een foto van deze man te nemen. Hiervoor biedt artikel 3 Politiewet – mede gelet op de geringe inbreuk die met de foto op de privacy van de verdachte wordt gemaakt – voldoende wettelijke grondslag.

Het hof verwerpt derhalve het verweer.”

10. Het middel kan niet tot cassatie leiden, omdat het hof op de hierna onder 22 te noemen grond het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer slechts had kunnen verwerpen. Ik zal hierna niettemin ingaan op de door het middel aan de orde gestelde vraag of art. 3 Politiewet 2012 een toereikende wettelijke grondslag vormt voor het maken van foto’s van de verdachte op de wijze waarop dit in de onderhavige zaak is gebeurd.

11. Het hof heeft geoordeeld dat art. 3 Politiewet 2012 voldoende wettelijke grondslag biedt voor het maken van de foto(‘s), waarbij het mede heeft gelet op de geringe inbreuk op de privacy van de verdachte die hiermee naar het oordeel het hof wordt gemaakt. De steller van het middel betoogt dat het maken van foto’s in de onderhavige zaak een meer dan geringe inbreuk op de privacy van de verdachte heeft gemaakt, zoals beschermd door art. 8 EVRM, zodat de eerstgenoemde bepaling voor deze inbreuk geen toereikende grondslag biedt.

12. Ingevolge art. 3 Politiewet 20122.heeft de politie tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegd gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven. De daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde wordt onderscheiden in de handhaving van de openbare orde en de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde.3.Onder dit laatste worden begrepen alle taken die de politie onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie verricht in verband met strafbare feiten of mogelijke strafbare feiten.4.

13. Ook in de fase voorafgaand aan die van de opsporing in de zin van het Wetboek van Strafvordering is de politie ingevolge art. 3 Politiewet 2012 bevoegd handelingen te verrichten die de in die bepaling aan haar opgedragen taak meebrengt, zoals het observeren en schaduwen5.en het daarbij in het openbaar fotograferen van personen.6.Indien door zulke verrichtingen slechts een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer wordt gemaakt, biedt de globale taakomschrijving van art. 3 Politiewet 2012 daarvoor een toereikende wettelijke grondslag. Die bepaling biedt echter onvoldoende wettelijke grondslag voor een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer.7.

14. In de fase van opsporing geldt eveneens dat art. 3 Politiewet 2012, in combinatie met art. 141 en 142 Sv, een toereikende grondslag biedt voor beperkte inbreuken op de persoonlijke levenssfeer. In de rechtspraak van de Hoge Raad heeft de vraag of die bepalingen een voldoende grondslag vormen voor een inbreuk op het door art. 8, eerste lid, EVRM beschermde recht zich vooral voorgedaan bij observaties.8.Ook andere opsporingsmethoden kunnen, zo blijkt uit de rechtspraak, op art. 3 Politiewet 2012, in combinatie met art. 141 en 142 Sv, worden gegrond, zoals het gebruik van een warmtebeeldkijker9., het tonen van beelden van een verdachte op internet,10.het verzenden van een ‘stille sms’11.en de inzet van een IMSI-catcher.12.Indien de desbetreffende opsporingsmethode een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer maakt, is in het licht van het tweede lid van art. 8 EVRM evenwel een meer kenbare en voorzienbare wettelijke grondslag vereist.13.

15. Bij de gedingstukken bevindt zich een proces-verbaal van bevindingen van 13 december 2014.14.Dit proces-verbaal houdt, samengevat, onder meer het volgende in. Op vrijdag 12 december 2014, omstreeks 14.00 uur, hoorden de verbalisanten dat collega’s werden gestuurd naar de Forellendaal in Den Haag. Daar zou een man zich verdacht hebben opgehouden en in een woning hebben gegluurd. De man, wiens signalement door de melder was doorgegeven, zou zijn weggelopen in de richting van de Margaretha van Hennebergweg. De verbalisanten zagen vervolgens een man die uit de richting van die weg kwam gelopen en die aan het opgegeven signalement voldeed. De man nam plaats op een bankje in een bushokje aan de Escamplaan. De verbalisanten vroegen hierop de man zich te legitimeren. De man overhandigde een geldige, op zijn naam staande identiteitskaart. Het bleek te gaan om de verdachte. Kennelijk daarnaar gevraagd, antwoordde hij niets te weten van het in een woning gluren en dat hij dat zeker niet had gedaan. Bij navraag door de verbalisanten bleek dat hij over een grote hoeveelheid antecedenten beschikte, waarvan het overgrote deel vermogensdelicten betreft. Het proces-verbaal houdt vervolgens het volgende in: “Door mij, verbalisant [verbalisant 3] , zijn van [verdachte] een tweetal foto’s gemaakt, welke bij dit proces-verbaal zijn gevoegd. Gezien het feit dat er verder niet van enig strafbaar feit is gebleken, hebben wij [verdachte] zijn weg laten vervolgen.” Hierna hebben de verbalisanten de gemaakte foto’s getoond aan de melder van het hiervoor genoemde voorval, waarbij de melder aangaf dat het ging om de persoon die hij had gezien.

16. In de hiervoor onder 9 weergegeven overwegingen van het hof ligt als zijn niet onbegrijpelijke oordeel besloten dat de desbetreffende verbalisanten handelden ter uitvoering van de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde, zoals bedoeld in art. 3 Politiewet 2012. Door daarbij als maatstaf te hanteren of het maken van de foto’s een meer dan geringe inbreuk op de privacy van de verdachte heeft gemaakt, heeft het hof het hiervoor onder 13 en 14 uiteengezette toetsingskader niet miskend, terwijl het oordeel van het hof ook anderszins geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het hof dat er sprake is van – niet meer dan – een geringe inbreuk op de persoonlijke levenssfeer acht ik voorts niet onbegrijpelijk. Hierbij neem ik in het bijzonder in aanmerking dat het slechts twee foto’s betreft, die in de openbare ruimte15.en met medeweten van de verdachte zijn gemaakt.16.Ook het gebruik door de politie van de gemaakte foto’s – waarover in het middel niet afzonderlijk wordt geklaagd – heeft naar mijn mening tot niet meer dan een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte geleid. De foto’s zijn immers kennelijk slechts getoond aan de melder van het hiervoor genoemde voorval waarbij een persoon in een woning gluurde en verder slechts intern door de politie gebruikt voor vergelijking met een persoon die zichtbaar was op camerabeelden. Een dergelijk gebruik van de foto’s maakt aanmerkelijk minder inbreuk op de persoonlijke levenssfeer dan, bijvoorbeeld, het tonen van beelden van een verdachte op internet, dat onder omstandigheden ook op art. 3 Politiewet 2012 (in samenhang met de artikelen 141 en 142 Sv) kan worden gebaseerd.17.

17. In de toelichting op het middel wordt voorts betoogd (a) dat indien er sprake is van een burger die geen verdachte is, in het geheel geen bevoegdheid bestaat om een foto te maken, zelfs als dat slechts een geringe inbreuk op de persoonlijke levenssfeer met zich meebrengt, en (b) dat indien er wel sprake is van een verdenking, slechts foto’s van de desbetreffende verdachte mogen worden gemaakt indien is voldaan aan de voorwaarden die zijn gesteld in art. 61a, 62 en 62a Sv.

18. Het hof heeft zich niet uitdrukkelijk uitgelaten over de vraag of er ten tijde van het maken van de foto’s jegens de verdachte een verdenking in de zin van art. 27 Sv bestond. Het hof overweegt wel dat sprake was van een ‘concrete aanleiding’ voor het maken van de foto’s. De door het hof overgenomen bewijsoverwegingen van de rechtbank houden wel in dat de verdachte werd ‘staande gehouden’, maar het is niet geheel duidelijk of het hof daarmee een staandehouding op de voet van art. 52 Sv heeft bedoeld. Of er in de onderhavige zaak sprake was van een verdenking kan in het midden blijven, aangezien het bestaan daarvan niet bepalend is voor de vraag of de politie op grond van art. 3 Politiewet 2012 bevoegd was tot het maken van de foto’s. Daartoe wijs ik op het volgende.

19. Ten aanzien van de stelling onder (a) geldt dat, zoals in het voorafgaande is uiteengezet, de bevoegdheid tot het in het openbaar fotograferen van personen in voorkomende gevallen, mits sprake is van niet meer dan een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, kan worden gegrond op de algemene taakomschrijving van de politie in art. 3 Politiewet 2012. De bevoegdheid van de politie om handelingen te verrichten die de in die bepaling aan haar opgedragen taak meebrengt, is niet beperkt tot gevallen waarin er sprake is van een verdenking in de zin van art. 27 Sv.18.Voor zover het middel steunt op de opvatting dat de politie bij het ontbreken van een verdenking niet bevoegd is personen te fotograferen, faalt het dan ook.19.

20. De door de steller van het middel in de klacht onder (b) genoemde artikelen 61a, 62 en 62a Sv geven een regeling voor het bevelen van maatregelen in het belang van het onderzoek tegen een verdachte die is aangehouden en tegen wie vervolgens de vrijheidsbenemende dwangmiddelen van ophouden voor onderzoek of inverzekeringstelling worden toegepast.20.Uit het bestaan van de wettelijke regeling voor het bevelen van maatregelen in het belang van het onderzoek tegen verdachten die worden opgehouden voor onderzoek of die in verzekering zijn gesteld, kan niet worden afgeleid dat, indien er jegens een persoon sprake is van een verdenking in de zin van art. 27 Sv, slechts foto’s van die persoon mogen worden gemaakt onder de voorwaarden die zijn gesteld in de artikelen 61a, 62 en 62a Sv. Het fotograferen van personen door de politie is niet uitputtend geregeld in die bepalingen.21.De andersluidende opvatting waarop het middel is gebaseerd, vindt geen steun in het recht.

21. Uit het voorafgaande volgt dat het middel tevergeefs is voorgesteld. Daaraan voeg ik toe dat, ook indien geoordeeld zou moeten worden dat het maken van de foto’s in de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden zonder een toereikende wettelijke grondslag, het middel reeds op grond van het navolgende niet tot cassatie kan leiden.

22. Bewijsuitsluiting als op grond van art. 359a, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg komt slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Hierbij geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces en dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte in beginsel geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd.22.Nu in de overwegingen van het hof het niet onbegrijpelijke oordeel besloten ligt dat geen sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk op het bepaalde in art. 8 EVRM, terwijl niets is aangevoerd over een schending van art. 6 EVRM, had het verweer niet tot bewijsuitsluiting kunnen leiden.

23. Het middel faalt.

24. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG