HR, 07-07-2020, nr. 19/02772

Nummer 19/02772

Zitting 2 juni 2020

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982,

hierna: de verdachte.

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwaarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 7 juni 2019 het vonnis van de rechtbank Overijssel onder overneming van gronden bevestigd.1.Dit betekent dat de verdachte wegens verduistering is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier weken, met aftrek van de tijd die hij in voorarrest heeft doorgebracht. Ook zijn beslissingen genomen aangaande de vordering van de benadeelde partij en is een schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr opgelegd, een en ander zoals omschreven in de uitspraak.

2. Namens de verdachte hebben mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, een middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet (zonder meer) kan worden afgeleid dat de verdachte als heer en meester over een geleende fiets is gaan beschikken, waardoor de verwerping van het verweer en/of de bewezenverklaring onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende met redenen is omkleed.

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat zij:

“op 21 mei 2017 in de gemeente Enschede opzettelijk een fiets toebehorende aan [betrokkene 1], welk goed verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, te weten dat zij deze fiets had geleend, zich wederrechtelijk heeft toegeëigend.”

5. De gebezigde bewijsmiddelen houden het volgende in:

“Bijlage bewijsmiddelen

[…]

1. Het proces-verbaal van aangifte van 21 mei 2017, voor zover betreffende de redengevende feiten en omstandigheden, zakelijk weergegeven, inhoudende de verklaring van aangever [betrokkene 1]:

Op 21 mei 2017 was ik op het Van Heekplein in Enschede. Opeens zag ik [verdachte] op mijn fiets wegfietsen.

3. Het proces-verbaal van verhoor verdachte van 21 mei 2017, voor zover betreffende de redengevende feiten en omstandigheden, zakelijk weergegeven, inhoudende de verklaring van verdachte:

Ik heb de fiets geleend. Ik heb de fiets doorgeleend aan [betrokkene 2]. Hij zou een zakje wiet voor mij halen. Ik ken diegene aan wie ik de fiets heb doorgeleend niet persoonlijk. Ik heb gevraagd of ik de fiets mocht lenen, hij zei is goed en toen heb ik het geleend.

4. Het proces-verbaal van verhoor verdachte van 22 mei 2017, voor zover betreffende de redengevende feiten en omstandigheden, zakelijk weergegeven, inhoudende de verklaring van verdachte:

Het klopt dat ik heb gezegd “Ik ga even een boodschap doen, vijf minuten”. Daarna ben ik weggefietst. Aangever zei dat het mocht. Ik heb de fiets doorgedaan naar een vriend van mij.”

6. De door het hof bevestigde bewijsoverweging houdt, voor zover hier van belang, in:

“De rechtbank is […] van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen is dat de verdachte het subsidiair ten laste gelegde feit heeft begaan. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

Op 21 mei 2017 heeft aangever [betrokkene 1] aangifte gedaan. De verdachte heeft verklaard dat zij op 21 mei 2017 te Enschede de fiets van aangever [betrokkene 1] ter leen onder zich had en dat zij deze fiets heeft doorgeleend aan ene [betrokkene 2] die wiet voor haar zou gaan halen. De rechtbank is van oordeel dat verdachte door zo te handelen, als heer en meester over de fiets heeft beschikt, zonder dat zij daartoe gerechtigd was. Gelet op de omstandigheden waaronder de uitlening door aangever aan verdachte plaatsvond, kan immers niet worden aangenomen dat de uitlening aan verdachte ook inhield dat het verdachte vrij stond om de fiets door te lenen aan een voor aangever onbekende persoon. Bovendien heeft verdachte nauwelijks gegevens kunnen verstrekken over de persoon aan wie zij de fiets heeft doorgeleend. Hiermee is de teruggave van de fiets aan aangever aanmerkelijk bemoeilijkt en uiteindelijk ook niet gerealiseerd. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de verdachte zich opzettelijk de fiets van aangever [betrokkene 1], welke fiets de verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, heeft toegeëigend.”

7. Namens de verdachte is in hoger beroep onder meer het volgende aangevoerd:

“Cliënte had de fiets inderdaad anders dan uit misdrijf onder zich. Nergens blijkt uit dat cliënte zich de fiets wederrechtelijk heeft toegeëigend. Ik vind het opmerkelijk dat de sleutel van de fiets bij de eigenaar is teruggekomen, hetgeen past bij het uitlenen van een fiets. De politie had kunnen wachten totdat de fiets terug zou komen. Ik zie geen wettig en overtuigend bewijs dat cliënte zich de fiets heeft toegeëigend. Ik hecht veel waarde aan haar verklaring. Normaal geeft zij aan dat zij schuldig is aan een strafbaar feit. In casu blijft zij hardnekkig ontkennen. Ik verzoek u cliënte ook van het subsidiair ten laste gelegde vrij te spreken.”

8. Het middel werpt in de kern de vraag op of het direct na ontvangst ‘doorlenen’ van een fiets aan een ander kan worden aangemerkt als wederrechtelijk toe-eigenen van die fiets in de zin van art. 321 Sr. Het komt mij dienstig voor aan de beantwoording van die vraag enkele beschouwingen aan de hand van te dezen relevante rechtspraak van de Hoge Raad te laten voorafgaan.

9. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is van toe-eigenen in de zin van art. 321 Sr sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort.2.In van Bemmelen/Van Hattum wordt dit omschreven als: ‘Het verrichten van een gedraging waaruit blijkt van het besluit om over een goed de uitsluitende feitelijke heerschappij te gaan uitoefenen’.3.Deze omschrijving komt mij juist voor. Het bestanddeel wederrechtelijk heeft in de opvatting van de Hoge Raad hier in ieder geval de betekenis van ‘zonder daartoe gerechtigd te zijn’, hetgeen doorgaans kan worden aangenomen wanneer zonder toestemming van de rechthebbende dan wel in strijd met het recht wordt gehandeld. De wil tot toe-eigening wordt bij verduistering op een andere wijze vastgesteld dan bij diefstal (art. 310 Sr). In geval van diefstal spreekt die wil in de regel uit een wegnemingshandeling.4.Daarmee wordt het goed immers feitelijk onttrokken aan de heerschappij van de rechthebbende. Bij verduistering ontbreekt een daad van wegnemen die als objectieve maatstaf kan gelden. De verdachte heeft het goed immers op rechtmatige wijze onder zich. De wil tot toe-eigening zal hier dan ook uit iets anders moeten kunnen worden afgeleid. Als die intentie niet in de verklaring van de verdachte zelf wordt verwoord, dan zal uit de feiten en omstandigheden (met name het gedrag) moeten kunnen worden opgemaakt dat de verdachte ‘als heer en meester’ over het goed is gaan beschikken, zoals het geval is bij het zonder toestemming van de onwetende eigenaar, of ruimer rechthebbende, vervreemden (verkopen), uitlenen, schenken (aan een ander), verbergen of vernietigen van het goed.5.

10. Uit de enkele omstandigheid dat de verdachte een auto huurt of zakelijk gebruik maakt van een bedrijfsauto en deze niet op tijd terugbrengt, laat zich nog niet een wederrechtelijke toe-eigening afleiden. Aldus HR 24 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5189 en HR 13 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1987, NJ 2011/276.6.Ik wijs voorts op het arrest van 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1771, dat op een zaak ziet waarin de verdachte na afloop van een short-leaseovereenkomst de auto niet ingeleverd had en door het hof wegens verduistering veroordeeld was. Dat levert nog geen wederrechtelijke toe-eigening op, aldus de Hoge Raad, nu aan die omstandigheid niet zonder meer de conclusie kan worden verbonden dat de verdachte na afloop van de leaseovereenkomst over de auto als heer en meester is gaan beschikken, terwijl de bewijsmiddelen geen andere feiten of omstandigheden inhouden waaruit dat zou kunnen worden afgeleid. Ook ontoereikend gemotiveerd was volgens HR 23 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3888, NJ 2007/84 de bewezenverklaring van verduistering van een leaseauto enkel omdat betalingen waren uitgebleven en op aanmaningen niet was gereageerd. In HR 29 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ2723, NJ 2009/497 had de verdachte (naar zijn zeggen) een identiteitskaart gevonden en al vijf of zes dagen in zijn bezit gehad. Daaruit leidde het hof af dat hij de ID-kaart niet naar de politie had willen brengen en dus zich wederrechtelijk had toegeëigend. De Hoge Raad zag dit anders en oordeelde dat die slotsom niet zonder meer uit de inhoud van de bewijsmiddelen kon volgen. Een vergelijkbare zaak deed zich voor in HR 2 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1061, NJ 2019/304. De verdachte had een portemonnee met inhoud gevonden, deze drie of vier dagen in zijn bezit gehad en bij zijn aanhouding (nog) bij zich gedragen in een jaszak. Het oordeel van het hof dat hij gedurende die dagen geen melding van zijn vondst had gedaan “bij autoriteiten” en derhalve de portemonnee met inhoud zich wederrechtelijk had toegeëigend, kon niet op instemming van de Hoge Raad rekenen.7.

11. In een ouder arrest, te weten HR 9 juni 1941, ECLI:NL:HR:1941:20, NJ 1941/742, m.nt. Taverne had de verdachte van een voor hem onbekende militair een fiets geleend in verband met de evacuatie van de bevolking in Jutphaas, maar had hij na de evacuatie geen enkele moeite gedaan om de fiets terug te geven. De Hoge Raad oordeelde: “[…] het enkele opzettelijk onder zich houden van een in bruikleen ontvangen goed wanneer het doel, waarvoor in bruikleen is gegeven, heeft opgehouden te bestaan, [kan] geen daad van toeëigening van dat goed opleveren”. Annotator Tarverne maakte de vergelijking met een gehuurde fiets die niet tijdig wordt teruggebracht: het onrechtmatig eenzijdig verlengen van de huurtermijn hoeft op zichzelf nog geen wederrechtelijke toe-eigening van die fiets te betekenen. De beoordeling van de toe-eigeningsvraag wordt juist dan lastig wanneer de gedragingen van de verdachte na ommekomst van de huurtermijn weinig of niet verschillen van de handelingen die hij verrichtte toen hij de fiets nog wel rechtmatig onder zich had; gezegd kan dan worden dat de verdachte zich gewoon als huurder van de fiets is blijven gedragen, aldus Taverne, die daarnaast terecht stelde dat enkel het in bezit houden of gebruiken van de fiets niet zonder meer toe-eigening impliceert. Taverne wees er al op dat er “iets moet bijkomen” waaruit een veranderde houding ten opzichte van de fiets, die van bruiklener tot eigenaar, valt af te leiden, zoals bij verkoop of schenking, omdat de huurder van de fiets zich dan als eigenaar tegenover de ander gedraagt.8.

12. Naast de enkele omstandigheid in de hierboven bedoelde zin zal dus ook nog van iets anders – bijkomends – moeten blijken, wil verduistering in beeld komen. Van belang voor beantwoording van de vraag wanneer bij verduistering sprake is van wederrechtelijke toe-eigening, kan zijn het niet nakomen van beloften na pogingen van de rechthebbende om het goed terug te krijgen, of de plaats waar en de wijze waarop de verdachte het goed heeft bewaard of gebruikt in strijd met daarover gemaakte afspraken.9.Illustratief zijn de volgende voorbeelden. HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2076, NJ 2016/424 betreft eveneens het niet (tijdig) terugbrengen van een voor bepaalde tijd gehuurde (bestel)auto, maar anders dan in de in randnummer 10 aangehaalde zaken vond de Hoge Raad het oordeel van het hof ten aanzien van de wederrechtelijke toe-eigening hier wel voldoende gemotiveerd. Door het hof was namelijk niet alleen vastgesteld dat de verdachte de gehuurde auto na afloop van de huurperiode was blijven gebruiken, maar ook dat door aan de zijde van de verdachte gelegen omstandigheden de betaling van de factuur (automatisch incasso) was gestorneerd, dat de verhuurder herhaaldelijk had geprobeerd met de verdachte in contact te komen en dat de verdachte niet traceerbaar was, ook niet aan de hand van het door hem opgegeven adres. In de zaak die leidde tot HR 13 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8306, NJ 2005/471 ging het om een verdachte die in een winkel in-line skates wilde kopen en, toen zijn pinkaart daar niet bleek te werken, aan de winkelmedewerker vroeg of hij elders bij een bank geld mocht opnemen. De skates wilde hij aanhouden, aangezien hij binnen een half uur terug zou zijn om te betalen. Zijn jas, schoenen en ID-kaart liet hij als onderpand achter. De verdachte probeerde bij een andere bank te pinnen, maar tevergeefs en besloot toen de trein naar Amsterdam te nemen. “Ik wilde de rollerskates gewoon hebben. Niets dat me daar vanaf bracht”, aldus verklaarde de verdachte later. Hier was sprake van verduistering, oordeelde de Hoge Raad. De in-line skates behoorden bij het verlaten van de winkel immers nog toe aan de winkel, terwijl de verdachte in strijd met de (met de winkelmedewerker) gemaakte afspraken en zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester over de skates had beschikt door ze niet terug te brengen. Het arrest van HR 5 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4638, NJ 2011/175 heeft betrekking op een schenking van een geldbedrag aan de verdachte ter bekostiging van plastisch chirurgische ingrepen. De verdachte wist dat het geld voor dat doel aan haar ter beschikking was gesteld, maar wendde een gedeelte ervan aan voor andere doeleinden. Nu was vastgesteld dat het geldbedrag "gelet op de overeengekomen doelbinding" slechts aan de verdachte was geschonken "voor zover zij dit geld ook zou gebruiken in overeenstemming met deze doelbinding", kon het hof oordelen dat de verdachte het geldbedrag zich wederrechtelijk had toegeëigend.10.

13. Tot slot nog twee arresten waarin het om geleende goederen gaat. In HR 7 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:32, NJ 2014/187, m.nt. Keijzer had de verdachte bij de aangeefster geld geleend om benzine te tanken onder de toezegging dat hij het geld binnen anderhalf uur zou terugbezorgen. Dat was anderhalf jaar later nog niet gebeurd. Verduistering? Ja, aldus de Hoge Raad, de verdachte had het geldbedrag zich wederrechtelijk toegeëigend door daarover als heer en meester te beschikken, in aanmerking genomen dat uit de gebezigde bewijsmiddelen kon worden afgeleid dat de verdachte anderhalf jaar na het "lenen" van de geldbedragen het geld nog niet had teruggegeven, ondanks zijn toezegging het geld binnen anderhalf uur respectievelijk dezelfde dag terug te brengen. En de verdachte in HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY5436 had bij de aangever aangebeld en gevraagd of hij een decoupeerzaag mocht lenen om een invalide buurman te helpen met een klusje. De decoupeerzaag zou hij binnen tien minuten terugbrengen. De aangever leende de zaag uit. Toen de verdachte na een uur nog niet terug was, ging de aangever toch maar eens even informeren bij de buurman. De buurman liet verbaasd weten dat hij helemaal geen zaag had en dat de lener hem waarschijnlijk probeerde te verkopen. De verklaring van de verdachte, die als bewijsmiddel was opgenomen, luidde dat hij de zaag nodig had voor een vriend van hem en dat hij de zaag aan die vriend had uitgeleend. De verdachte werd door het hof veroordeeld ter zake van verduistering, nu hij in strijd met de gemaakte afspraak, zonder daartoe gerechtigd te zijn, als heer en meester over de aan de aangever toebehorende decoupeerzaag had beschikt door deze niet binnen tien minuten (en ook na een aantal uren niet) terug te bezorgen en in plaats daarvan de zaag aan een ander te geven. De Hoge Raad deed de zaak af met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

14. Ik keer terug naar de voorliggende zaak. Blijkens de bewijsvoering heeft de verdachte de fiets geleend van de aangever en daarbij gezegd: “Ik ga even een boodschap doen, vijf minuten”. In plaats daarvan heeft zij de fiets voor een ander doel gebruikt door deze direct ‘door te lenen’ aan iemand die zij persoonlijk niet kende en die voor haar een zakje wiet zou halen. Over deze persoon kon de verdachte nauwelijks gegevens verstrekken, waardoor teruggave van de fiets aan de aangever aanmerkelijk werd bemoeilijkt en uiteindelijk ook niet is gerealiseerd. Het hof heeft in navolging van de rechtbank overwogen dat het de verdachte gelet op de omstandigheden waaronder de uitlening plaatsvond niet vrij stond om de fiets aan een voor de aangever onbekende derde door te lenen en dat de verdachte door op deze manier te handelen als heer en meester is gaan beschikken over de fiets, zonder dat zij daartoe gerechtigd was. In het licht van de hiervoor besproken rechtspraak acht ik dat oordeel niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Het op ‘s hofs terechtzitting door de verdediging gevoerde verweer maakt dat niet anders.

15. Het middel faalt en leent zich voor afdoening met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

16. Ambtshalve wijs ik op het volgende. De op 1 januari 2020 gedeeltelijk in werking getreden Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Wet van 22 februari 2017, Stb. 2017/82) heeft onder meer tot gevolg dat met ingang van die datum de rechter niet langer de mogelijkheid heeft om vervangende hechtenis te verbinden aan de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel, voor het geval geen volledige betaling of volledig verhaal volgt. In plaats daarvan kan de rechter het dwangmiddel van de gijzeling opleggen, die net als de vervangende hechtenis ten hoogste één jaar kan duren.

17. In HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat daarmee sprake is van een verandering in de regels van sanctierecht die ten gunste van de verdachte werkt en die met onmiddellijke ingang moet worden toegepast. Gelet hierop zal de Hoge Raad in zaken waarin de cassatieschriftuur is binnengekomen voor of op 26 juni 2020 de uitspraak van het hof waarbij aan de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis is verbonden in zoverre ambtshalve vernietigen. In de onderhavige zaak doet zich dit voor.

18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het in het arrest genoemde slachtoffer vervangende hechtenis is toegepast, tot bepaling dat ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden