HR, 07-11-2023, nr. 21/04654

De verdachte is bij arrest van 27 oktober 2021 door het gerechtshof Amsterdam wegens "feitelijke aanranding van de eerbaarheid", veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke taakstraf van 30 uren, subsidiair 15 dagen hechtenis, met een proeftijd van 1 jaar.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. G.A. Jansen en Th.O.M. Dieben, beiden advocaat te Amsterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het gaat in de onderhavige zaak om een incident dat zich heeft voorgedaan in de nacht van 3 juni 2018 in Amsterdam. De aangeefster, die in gezelschap was van een aantal collega’s, heeft verklaard dat zij op straat door de verdachte die op haar af kwam gelopen, bij haar borst is vastgepakt. Dit wordt bevestigd door een getuige die zich in haar gezelschap bevond. De verdachte heeft betwist dat hij de aangeefster heeft aangeraakt met de bedoeling haar ontuchtig te betasten. Hij wilde haar slechts aanhouden om de weg naar het Centraal Station te vragen.

Het eerste middel bevat de klacht dat het gebruik voor het bewijs van de verklaring van de getuige in strijd is met art. 6 EVRM, omdat de verdachte geen mogelijkheid heeft gehad haar te ondervragen en het tweede middel is gericht tegen de bewezenverklaring.

Het eerste middel luidt dat het hof de verklaringen van getuige [betrokkene 1]:

“ten onrechte tot het bewijs [heeft] gebezigd, nu de verdediging geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad deze belastende getuige te ondervragen, terwijl een goede reden voor het niet horen ontbrak en/of de bewezenverklaring in beslissende mate op die verklaring is gebaseerd en/of het ontbreken van deze ondervragingsmogelijkheid niet in voldoende mate is gecompenseerd. Voorts heeft het Hof niet (op voldoende (begrijpelijk) gemotiveerde wijze) ervan blijk gegeven te hebben nagegaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces”.

Het procesverloop

Voor de beoordeling van de klacht is van belang na te gaan of, en zo ja op welke wijze, de verdachte het hof heeft verzocht in de gelegenheid te worden gesteld getuige [betrokkene 1] te ondervragen.

In eerste aanleg is er door de verdediging geen verzoek gedaan tot het horen van getuige [betrokkene 1].

Wat betreft de procedure in hoger beroep is het volgende van belang. Het hoger beroep tegen het mondeling vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 januari 2020 is op 14 februari 2020 ingesteld. Er is geen appelschriftuur ingediend binnen de daarvoor in art. 410 Sv gestelde termijn. Bij de op de voet van art. 434 lid 1 Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich een brief, gedateerd 3 augustus 2020, van de strafgriffie van het hof gericht aan de raadsvrouw van de verdachte, waarin staat dat er onderzoekswensen kunnen worden opgegeven. De verdediging heeft twee dagen later bij brief van 5 augustus 2020 het hof onder andere verzocht de aangeefster en de getuige te horen. Dit verzoek is op 28 september 2020 door de raadsheer-commissaris bij het hof Amsterdam op de voet van art. 411a Sv ingewilligd.

De raadsheer-commissaris heeft bij proces-verbaal van 16 februari 2021 verslag gedaan van de volgende bevindingen:

“De raadsheer-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in het gerechtshof Amsterdam heeft, bij proces-verbaal van bevindingen van 28 september 2020, beslist dat onder meer de volgende persoon dien te worden gehoord als getuige:

[betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1993 te [geboorteplaats], ten tijde van het verhoor bij de politie op 3 juni 2018 domicilie kiezende op het politiebureau Elandsgracht (Elandsgracht117,1016TT Amsterdam).

De griffier van het kabinet raadsheer-commissaris heeft de systemen SKDB en BRP geraadpleegd. Hieruit volgt dat de getuige op 24 september 2019 is vertrokken uit Nederland, onbekend is waarheen.

Uit het dossier volgt enkel dat de getuige een Amerikaans staatsburger is. Op 8 december 2020 heeft de advocaat-generaal per e-mail medegedeeld dat de Verenigde Staten van Amerika niet beschikken over een centraal bevolkingsregister. Gelet op het voorgaande en gelet op het feit dat verder geen adresgegevens van de getuige bekend zijn, is de raadsheer-commissaris van oordeel dat de getuige niet kan worden opgeroepen en dat bij die stand van zaken onaannemelijk is dat de getuige binnen aanvaardbare termijn zal worden gehoord.”

Noch uit het proces-verbaal van de zitting van het hof van 27 oktober 2021 noch uit de pleitnota die de raadsvrouw van de verdachte op die zitting heeft overgelegd, valt af te leiden dat het verzoek getuige [betrokkene 1] te horen ter terechtzitting is herhaald. De onmogelijkheid om getuige [betrokkene 1] te horen, is slechts ter sprake gebracht in het kader van een bewijsverweer en niet als een (dreigende) schending van art. 6 EVRM. In de pleinota die ter zitting is overgelegd, is het volgende aangevoerd:

“Er is een verzoek tot het horen van het slachtoffer en ook van het horen van getuige [betrokkene 1] gedaan. Helaas kon getuige, [betrokkene 1], niet worden opgeroepen door het gerechtshof omdat het niet mogelijk was haar te traceren in het buitenland. Hierdoor ontbreekt belangrijk bewijs in dit dossier waardoor de aangifte van slachtoffer overblijft tegenover de verklaring van [verdachte] die ten stelligste heeft ontkend. Dit is niet voldoende voor een veroordeling. Daarnaast laat het bewijs ruimte voor een alternatief scenario, omdat [verdachte] een andere lezing geeft van de feiten. Ik zal uw gerechtshof verzoeken [verdachte] vrij te spreken.”

Het hof heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 27 oktober 2021 voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling het volgende medegedeeld:

“Het hoger beroep is tijdig ontvangen en bij de voorbereiding is te kennen gegeven dat er een aantal getuigen moesten worden gehoord: aangeefster en de getuige. Dat verzoek is ingediend naar aanleiding van een brief van de verkeerstoren met de vraag of er nog onderzoekswensen zijn. [slachtoffer] is gehoord en [betrokkene 1] kon niet worden gehoord omdat ze in de Verenigde Staten woont en men haar daar niet kon vinden.”

Beoordeling van het middel

In de toelichting op het middel wordt onder andere aangevoerd dat het hof niet heeft overwogen in hoeverre de Nederlandse autoriteiten voldoende inspanningen hebben betracht om getuige [betrokkene 1] (in de Verenigde Staten) op te sporen en heeft volstaan met de hierboven geciteerde overweging. Gesteld wordt dat uit het proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris niet blijkt dat (aanvullend) onderzoek is verricht om de verblijfplaats van de getuige te achterhalen. De politie had bijvoorbeeld een zoekslag op social media kunnen maken. Een andere mogelijkheid was geweest om met tussenkomst van de politie nadere inlichten te laten inwinnen bij de aangeefster die mogelijk de contactgegevens van de getuige heeft. Geconcludeerd wordt dat er geen goed reden was voor het niet horen van de getuige.

Ik vrees dat het middel vergeefs is voorgesteld. De klacht dat er sprake is van schending van art. 6 lid 1 sub d EVRM kan in cassatie slechts onderzocht worden als de verdediging ten overstaan van de feitenrechter de mogelijkheden heeft benut om op te komen tegen een dreigende schending. De verdediging moet dus het nodige initiatief nemen om te bewerkstelligen dat het ondervragingsrecht kan worden uitgeoefend.1.In het onderhavige geval is er weliswaar voorafgaande aan de zitting van het hof een verzoek gedaan de betrokken getuige te horen, maar de verdediging heeft na de bevindingen van de raadsheer-commissaris het hof niet verzocht de getuige (alsnog) op te roepen zoals bedoeld in art. 328 Sv juncto art. 315 Sv in verbinding met art. 414 lid 1 en 415 lid 1 Sv en dus hierover geen beslissing van het hof uitgelokt. Dat heeft consequenties voor de toetsing in cassatie.2.

In dit verband wijs ik erop dat de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest van 1 juli 2014 heeft overwogen dat in cassatie door de verdediging alleen kan worden geklaagd over “(a) de beslissing van het hof tot het niet horen van een ter terechtzitting verschenen getuige en (b) de afwijzing door het hof van een ter terechtzitting in hoger beroep gedaan verzoek tot het oproepen van een aldaar niet verschenen getuige. Voorts kan worden geklaagd over het verzuim van het hof op zo een verzoek te beslissen. Over beslissingen of verzuimen van het openbaar ministerie dan wel de rechter in eerste aanleg kan door de verdediging in cassatie dus niet worden geklaagd”.3.Dat laatste geldt mijns inziens ook voor de beslissing van de raadsheer-commissaris d.d. 16 februari 2021, naar aanleiding van een onderzoek ex art. 411a Sv. Het gaat hier immers om een onderzoek dat heeft plaatsgevonden voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting. De beslissing van de raadsheer-commissaris kan daarom naar mijn mening niet gelijk worden gesteld met een beslissing van het hof ex art. 418 Sv naar aanleiding van een ter terechtzitting gedaan verzoek tot oproeping van een getuige. Jurisprudentie van de Hoge Raad heb ik over deze specifieke situatie niet kunnen vinden. Het gaat dan met name om de vraag of een beslissing van een raadsheer-commissaris in het kader van art. 411a Sv toetsbaar is in cassatie. Het zou wellicht goed zijn voor de rechtspraktijk als de Hoge Raad zich over deze kwestie uitlaat.

Tot slot kunnen de argumenten in de toelichting op het middel, zoals hierboven onder 2.8 aangehaald, niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd omdat zij verweven zijn met waarderingen van feitelijke aard.4.

Gelet op het procesverloop was het hof niet gehouden (ambtshalve) na te gaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.5.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed en valt uiteen in een drietal deelklachten. In de eerste plaats heeft het hof de verklaring van de aangeefster – voor zover deze inhoudt dat de verdachte in haar borst heeft geknepen – ten onrechte voor het bewijs gebezigd, nu het hof de verdachte heeft vrijgesproken van het ten laste gelegde “knijpen in de (linker)borst”. Ten tweede kan uit de bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat sprake is van ontuchtige handelingen. Ten slotte blijkt uit de bewijsmiddelen ook niet dat de opzet van de verdachte erop was gericht dat de aangeefster zijn handelingen tegen haar wil onderging, althans de bewezenverklaring is – mede in het licht van het door de raadsvrouw aangevoerde alternatieve scenario dat de verdachte de aangeefster per ongeluk heeft aangeraakt toen hij haar naar de weg wilde vragen – ontoereikend gemotiveerd. Daar komt nog eens bij dat het hof op dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt had moeten responderen, nu dit standpunt niet wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen.

Alvorens het middel te bespreken, geef ik de bewezenverklaring en de door het hof gebezigde bewijsmiddelen weer.

Bewezenverklaring en bewijsmiddelen

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 3 juni 2018 te Amsterdam, door een feitelijkheid, [slachtoffer] heeft

gedwongen tot het dulden van een ontuchtige handeling, bestaande uit het onverhoeds

vastpakken van de borst van die [slachtoffer].”

De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

“1. Een proces-verbaal aangifte […] van 3 juni 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] […].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 3 juni 2018 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [slachtoffer]:

In de nacht van 3 juni 2018 was ik met een aantal collega’s op de Prins Hendrikkade te Amsterdam. Opeens liep er een man recht op mij af en stak zijn hand naar mij uit. Ik zag en voelde dat hij opzettelijk met zijn hand mijn linkerborst vastpakte en hier licht in kneep. Ik begon daarop heel hard te schreeuwen. Mijn collega’s schoten mij toen te hulp. Ik zag dat ze de man die mij in mijn borst had geknepen, vasthielden en uiteindelijk aan de ter plaatse gekomen agenten overdroegen.

2. Een proces-verbaal verhoor aangeefster […] van 10 juli 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] […].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 10 juli 2018 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [slachtoffer]:

Op 3 juni 2018 om ongeveer 01.00 uur ging ik samen met collega’s naar het centrum van Amsterdam. Wij liepen rechtdoor in de richting van Victoria Plaza hotel Amsterdam. Ik liep te praten met een vriendin van mij die ook getuige was die nacht. Zij heet [betrokkene 1]. Ik zag iemand in mijn richting komen. Ik voelde dat deze man heel snel mijn linkerborst beetpakte. Nadat hij mij beet had gepakt liep hij snel door. Er was iemand op straat die hem een duw gaf. Toen kwam er een politieauto.

3. Een proces-verbaal verhoor getuige […] van 3 juni 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] […].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 3 juni 2018 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

Op 3 juni 2018 liep ik met een aantal collega’s ter hoogte van het Victoria Hotel in Amsterdam. Een voor mij onbekende man kwam opeens recht op ons aflopen. Toen de man ter hoogte van ons was, zag ik dat hij zijn hand uitstak in de richting van [slachtoffer] en haar vastpakte ter hoogte van haar borst.

4. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 31 januari 2020.

Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Op 3 juni 2018 liep ik in Amsterdam richting aangeefster. Even later kwam de politie ter plaatse.”

Bespreking van het middel

Over de in het middel vervatte klachten kan ik vrij kort zijn, de eerste klacht kan niet tot cassatie leiden en de andere twee falen.

De klacht dat het hof een niet redengevend deel van de verklaring van de aangeefster bij de bewijsmiddelen heeft opgenomen – namelijk dat zij door de verdachte in haar borst is geknepen – is terecht voorgesteld. Het hof heeft immers vrijgesproken van het ten laste gelegde “knijpen in de (linker)borst”. Desalniettemin kan de klacht niet tot cassatie leiden, omdat ook als het deel van de verklaring van de aangeefster waarin zij aangeeft dat de verdachte haar licht in haar borst heeft geknepen, wordt weggedacht, de bewezenverklaring nog steeds zonder meer toereikend is gemotiveerd, zodat de verdachte geen rechtens te respecteren belang heeft bij cassatie.6.

Inzake de tweede deelklacht merk ik op dat van een ontuchtige handeling als bedoeld in art. 246 Sr slechts sprake is als het gaat om een handeling van seksuele aard in strijd met een sociaal-ethische norm.7.Of hier sprake van is, hangt af van de aard van de gedragingen en de omstandigheden van het geval.8.Omdat het hof niet onbegrijpelijk uit de bewijsmiddelen kon afleiden dat de verdachte de aangeefster opzettelijk bij haar borst heeft vastgepakt, meen ik – anders dan de stellers van het middel – dat het voor zich spreekt dat hier sprake is van een handeling die objectief bezien naar zijn uiterlijke verschijningsvorm seksueel van aard is en mitsdien in strijd is met een sociaal-ethische norm. Dat uit de bewijsmiddelen niet volgt “hoe de borst van aangeefster werd vastgepakt, (…)9., hoe verzoeker daarbij keek, dat verzoeker hierbij iets heeft gezegd, of het een gerichte handeling was, hoe aangeefster was gekleed, of zij bijvoorbeeld een jas aan had of niet” is niet relevant. Het arrest van 4 september 201210.– waar de stellers van het middel op wijzen – betreft een bijzonder geval waarin een 13-jarige verdachte volgens de verdediging eerst sneeuwballen had gegooid naar de 24-jarige aangeefster en haar vervolgens een klap op haar billen had gegeven. Gezien de context van de jeugdige leeftijd van de verdachte en het aan de aanraking voorafgaand gooien van sneeuwballen leidden deze feiten niet zonder meer tot de conclusie dat de handeling ontuchtig was. Het hof Den Haag overwoog echter dat het aanraken van de billen van een onbekend persoon naar uiterlijke verschijningsvorm een ontuchtig karakter heeft en voegde daaraan toe dat hier niet aan afdoet “[d]at de seksuele intentie wellicht ontbrak bij de verdachte”. De Hoge Raad vond dat dit oordeel – “gelet op hetgeen de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen inhouden omtrent hetgeen feitelijk is geschied – blijk [geeft] van een te ruime, dus onjuiste, uitleg van de in art. 246 Sr voorkomende uitdrukking “ontuchtige handelingen"”. In het onderhavige geval, een volwassen (dronken) man die na middernacht een onbekende vrouw zomaar bij haar borst vastpakt, is van een context die het klaarblijkelijke ontuchtige karakter van het vastpakken van de borst van de aangeefster wegneemt geen sprake.11.

De tweede deelklacht faalt.

De derde deelklacht faalt eveneens, omdat het alternatieve scenario dat door de verdediging is aangevoerd – namelijk dat de verdachte de aangeefster niet heeft aangeraakt dan wel dat de aanraking kort was en zonder de bedoeling om de aangeefster ontuchtig te betasten – zijn weerlegging vindt in de bewijsmiddelen, waaruit blijkt dat de verdachte de aangeefster opzettelijk bij haar borst heeft vastgepakt.12.Nu vastpakken duidelijk iets anders is dan per ongeluk aanraken is van een Meer en Vaart-situatie geen sprake. Daarmee faalt ook de klacht dat het hof niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verdachte de aangeefster niet heeft geraakt met de bedoeling haar te betasten. Aan de responsieplicht van de rechter op een dergelijk standpunt kan namelijk worden voldaan door opname van “voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen”13., wat gelet op het voorgaande in de onderhavige zaak het geval is. Daarbij is – anders dan de stellers van het middel menen – van tegenstrijdigheid tussen de in het proces-verbaal van aangifte vervatte verklaring van de aangeefster dat zij zag en voelde dat de verdachte met zijn hand haar linkerborst vastpakte (bewijsmiddel 1) en de in het proces-verbaal van verhoor vervatte verklaring dat zij zag dat de verdachte in haar richting liep en voelde dat hij heel snel haar linkerborst beetpakte (bewijsmiddel 2) geen sprake. Beide verklaringen komen er namelijk in essentie op neer dat de aangeefster door middel van een combinatie van zien en voelen, heeft waargenomen dat de verdachte op haar is afgelopen en haar bij haar borst heeft vastgepakt.

Het middel faalt in zijn geheel.

Het eerste en het tweede middel falen. Het tweede middel kan met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG