HR, 25-05-2010, nr. 08/00699

Het Gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft verdachte bij arrest van 31 januari 2008 ter zake van ‘feitelijke aanranding van de eerbaarheid’ veroordeeld tot een geldboete van EUR 250,00 (tweehonderdvijftig euro), subsidiair vijf dagen vervangende hechtenis.

Tegen deze uitspraak is namens verdachte beroep in cassatie ingesteld.

Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, een middel van cassatie voorgesteld.

Het middel klaagt dat het Hof niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, waarin de verdediging heeft betoogd dat verdachte geen seksuele bedoelingen heeft gehad bij het betasten van [slachtoffer].

Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat hij:

De bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen en nadere bewijsoverweging:

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 januari 2008 blijkt dat verdachte aldaar, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, het volgende heeft verklaard:

Alsook:

En:

Tevens blijkt uit het proces-verbaal dat verdachtes raadsman ter verdediging, voor zover hier relevant, het volgende heeft aangevoerd:

Het middel erover dat het Hof niet heeft gerespondeerd op het betoog van de verdediging dat — kort gezegd — verdachte moet worden vrijgesproken, omdat hij geen seksuele bedoelingen had bij zijn handelen. Aangezien de verdediging hiermee de niet louter feitelijke vraag aan de orde stelt of het betasten van de billen van aangever in casu een ontuchtig karakter had, kan het verweer worden aangemerkt als een zogenoemd dakdekkerverweer.1.

In de jurisprudentie wordt een dakdekkerverweer aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv, met dien verstande dat de feitenrechter ook voor de inwerkingtreding van het huidige art. 359 lid 2 Sv was gehouden om uitdrukkelijk en gemotiveerd op een dergelijk verweer te beslissen.2.

In de onderhavige zaak bevat noch het verkorte arrest noch de bijlage, inhoudende de bewijsmiddelen, een uitdrukkelijke en gemotiveerde beslissing op het desbetreffende verweer. De vraag is echter of dat tot cassatie moet leiden. Met het oog op de beantwoording van die vraag het volgende.

De tekst van art. 246 Sr luidt:

‘Ontuchtig’ als bedoeld in art. 246 Sr is volgens de wetgever ‘seksueel contact in strijd met de sociaal-ethische norm’.3. Of een handeling kan worden gekwalificeerd als seksueel en strijdig met de sociaal-ethische norm hangt ondermeer af van de omstandigheden van het geval, zoals de context en de verhouding tussen betrokkenen.4. Ook de wijze waarop en het lichaamsdeel waarop iemand een ander aanraakt, lijken mij relevant.5. Het begrip ontucht beperkt zich niet tot buitengewone of afschuwwekkende daden,6. maar het enkele feit dat degene die de handeling heeft ondergaan dat als ongewenst heeft ervaren, is onvoldoende.

Uiteraard is de tijdgeest van invloed op de ‘sociaal-ethische norm’ waaraan de wetgever refereert, maar dat er een grensgebied is tussen ontuchtig en onbeschaafd handelen lijkt van alle tijden.7. Machielse is van mening dat bij grensgevallen het subjectieve element, dus de bedoeling van de dader, de doorslag zal geven. Maar ook dan, waarschuwt hij, is er nog verschil van inzicht mogelijk.8.

Ter nadere verduidelijking van de rol die aan de bedoeling van de dader toekomt bij de beantwoording van de vraag of zijn handelen ontuchtig van aard was, laat ik vier arresten van de Hoge Raad de revue passeren.

In 1968 overwoog de Hoge Raad dat het knijpen in de blote knie van een fietsende vrouw een handeling is die niet noodzakelijkerwijs een ontuchtig karakter heeft, maar die op een zodanige wijze en met zodanige bedoeling kan geschieden, dat zij als ontuchtig moet worden aangemerkt. In dit geval was daar sprake van, aangezien de verdachte voor het knijpen een seksueel geladen opmerking maakte.9.

In HR 11 december 2001, LJN AD5390 draaide het om een veroordeling ter zake van ontucht met twee kinderen ex art. 247 Sr. De verdediging had in hoger beroep het (dakdekker)verweer gevoerd dat de bedoelingen van de verdachte niet ontuchtig waren geweest. Het Hof gaf hierop geen gemotiveerde beslissing. Desalniettemin liet de Hoge Raad het in de bewezenverklaring besloten liggende oordeel dat er sprake was van ontuchtige handelingen in stand omdat dat oordeel niet getuigde van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk was. Hij nam daarbij de aard van de gepleegde handelingen (het betasten van de ontblote penis en het laten betasten van de eigen penis) in aanmerking alsmede het doel van art. 247 Sr om de seksuele integriteit te beschermen van personen die dat vanwege hun leeftijd zelf niet kunnen en het grote leeftijdsverschil tussen de jonge slachtoffers en de verdachte.

De steller van het middel voert aan dat dit arrest in de feitenrechtspraak zo wordt uitlegt, dat er op de rechter een nadere motiveringsplicht rust, indien de verdachte handelingen heeft gepleegd die objectief gezien als seksueel aangemerkt kunnen worden, maar hij daarvan de seksuele intentie uitdrukkelijk betwist.10. Dat moge zo zijn, maar het feit dat de Hoge Raad niet casseerde, lijkt er veeleer op te wijzen dat de bedoelingen van de dader weinig gewicht in de schaal leggen als zijn handelen objectief gezien een seksuele strekking heeft. Ik wijs er daarbij op dat het verweer van de verdachte niet was dat hij geen seksuele bedoelingen had, maar dat hij geen ontuchtige bedoelingen had. Dat is niet hetzelfde: niet alle seks is immers ontuchtig. Dat het oordeel van het Hof dat de seksuele handelingen van de verdachte een ontuchtig karakter hadden, ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk was, had vooral te maken met de leeftijd van de slachtoffers. Dat de verdachte mogelijk niet tegen hun wil handelde en daarom zelf meende niets ontuchtigs te doen, deed daarom niet ter zake.

In HR 2 mei 1995, LJN ZD0031, NJ 1995, 583 was sprake van het binnendringen van de anus van het slachtoffer met een stuk gereedschap. Het slachtoffer had dit als een brute mishandeling ervaren. Desondanks oordeelde de Hoge Raad dat het Hof had kunnen oordelen dat het handelen van de verdachte mede een seksuele strekking had. De Hoge Raad overwoog daarbij dat ‘de subjectieve beleving van de dader onderscheidenlijk het slachtoffer’ voor de vraag of sprake is geweest van seksueel binnendringen van belang kan zijn, maar daarvoor niet beslissend is ‘in die zin dat van verkrachting geen sprake zou kunnen zijn indien de dader niet bij (door) de desbetreffende handeling(en) bepaalde seksuele gevoelens heeft ondervonden onderscheidenlijk het slachtoffer die handelingen niet als seksueel heeft ervaren’. Of gedragingen een seksuele strekking hebben, staat dus tot op zekere hoogte los van de subjectieve beleving van de betrokkenen. In het verlengde daarvan ligt dat het motief (de achterliggende bedoeling) niet bepalend is.11. Wat voor verkrachting geldt, zal ook gelden voor ontuchtige handelingen in de zin van art. 246 Sr.12.

Uit HR 17 februari 2009, LJN BG 5612 kan worden afgeleid dat voor ontucht (in de zin van art. 249 Sr) is vereist dat de dader opzet heeft op ‘het verrichten van seksueel getinte gedragingen die als ontuchtig kunnen worden aangemerkt’. Het ging in die zaak om de handelingen van een co-assistent gynaecologie bij pre-operatief onderzoek die objectief gezien geen therapeutisch doel konden dienen. Dat in deze zaak wel veel gewicht toe kwam aan de subjectieve bedoeling van de verdachte (de Hoge Raad liet de gegeven vrijspraak in stand) vindt zijn verklaring wellicht hierin dat de medische setting op zich niet op een seksuele strekking van het handelen wees. Aan de mogelijkheid dat de verdachte had gedwaald omtrent de medische noodzakelijkheid van zijn handelen, kon daarom niet voorbijgegaan worden.

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, waaruit ik hierboven slechts een illustratieve selectie heb weergegeven, distilleer ik dat voor de vraag of een handeling ontuchtig is van de bedoeling van de verdachte kan afhangen of een handeling die niet noodzakelijkerwijs een ontuchtig karakter heeft toch ontuchtig is. Bij handelingen die wel ‘noodzakelijkerwijs’ een ontuchtig karakter hebben, speelt de intentie een minder grote rol. Onderscheid lijkt voorts te moeten worden gemaakt tussen de vraag of het handelen seksueel van aard is en of het seksuele handelen ontuchtig is. De bedoeling speelt vooral een rol bij de eerste vraag. Op het ontuchtige karakter van zijn seksuele handelen moet de verdachte weliswaar opzet hebben, maar voorwaardelijk opzet is daarbij voldoende (zodat het ontbreken van een bedoeling in zoverre niet relevant is).

Terug naar de onderhavige zaak. Het ontbreken van een expliciete reactie op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt levert geen motiveringsgebrek op als het arrest desondanks voldoende aanknopingspunten bevat die begrijpelijk maken waarom het Hof van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt is afgeweken. De vraag is of die situatie zich in casu voordoet.

In dit verband is niet zonder belang dat het gevoerde verweer zijn weerlegging althans ten dele vindt in de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen. Dat verdachte alleen de heupen van de aangever heeft beetgepakt, is immers in strijd met de voor het bewijs gebezigde verklaringen, waaronder die van de verdachte zelf (bewijsmiddel 2). In de bewijsmiddelen is bovendien sprake van het ‘betasten’ van de aangever (bewijsmiddel 4), hetgeen wijst op een seksuele strekking van de aanrakingen.

Ik merk daarbij op dat die seksuele strekking mijns inziens bepaald niet wordt ontkracht door de aangevoerde feiten. Dat verdachte een schort om had met de afbeelding van een mannenlijf, dat er werd gedold en dat verdachte in dat kader van [betrokkene 1] een kus op zijn wang kreeg en [betrokkene 2] vervolgens het initiatief nam om aangever te kussen, bevestigt veeleer het seksueel getinte karakter van het ‘zitten’ aan ‘de kont’ van aangever. Het feit dat het ‘lollen en dollen’ was, ontneemt op zich aan dat gedrag noch het seksuele, noch het ontuchtige karakter. Dat wordt duidelijk als men verdergaand gedrag voor ogen neemt. Wie bijvoorbeeld meent dat men de borsten van een vrouw mag betasten zolang het maar een dolletje is, heeft het lelijk mis. De bescherming van de lichamelijke integriteit die art. 246 Sr beoogt te bieden, zou anders danig in het gedrang komen. Het motief van de dader kan in zoverre niet ter zake doen. Dat verdachte — zoals werd aangevoerd — geen homoseksuele geaardheid heeft (en dus naar ik begrijp niet uit was op lustbeleving), is daarom irrelevant.

Toch is daarmee niet alles gezegd. Het gevoerde verweer bestreed niet alleen het seksuele karakter van het gedrag, maar ook (de opzet op) het ontuchtige karakter van het gedrag. Of het ‘lollen en dollen’ waarvan sprake zou zijn geweest, in strijd was met de sociaal-ethische norm hangt mijns inziens in hoge mate af van de vraag of de betrokkenen ermee instemden. De kus die verdachte van [betrokkene 1] kreeg, was geen ontuchtige handeling omdat verdachte dat zelf maar al te lollig vond. Van instemming door de aangever lijkt geen sprake te zijn geweest. Maar de vraag is of de verdachte dat door had. Voorwaardelijk opzet is hier tenminste vereist. Daarvan blijkt uit de bewijsmiddelen niet. Daar komt nog bij dat de verdachte mogelijk ook geen (voorwaardelijk) opzet had op de sociaal-ethische norm zelf. De verdachte lijkt te hebben gemeend dat dolletjes als de onderhavige toelaatbaar zijn ook als het slachtoffer daarvan niet is gediend.

Ik meen al met al dat zich in casu niet de situatie voordoet dat het ontbreken van een expliciete reactie op het dakbedekkersverweer niet afdoet aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het Hof.

Het middel slaagt derhalve.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG