HR, 11-10-2005, nr. 03171/04 J

Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft verdachte op 10 februari 2004 voor feiten 1 primair en 2 primair, telkens opleverende ‘verkrachting’ en feit 3 subsidiair ‘mishandeling’ veroordeeld tot een voorwaardelijke jeugddetentie voor de duur van zes maanden en tot een taakstraf bestaande uit een leerstraf, voor de duur van 110 uur.

Mr [advocaat 1], advocaat te Leeuwarden, heeft cassatie ingesteld. Mr [advocaat 2], advocaat te Leeuwarden heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

Het middel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste uitleg van de uitdrukking ‘seksueel binnendringen’ in de tenlastelegging van feit 1 primair en feit 2 primair. Nergens zou uit kunnen blijken dat sprake was van binnendringen van het lichaam van aangevers met een seksuele strekking. De penetratie had daarentegen het karakter van een pure geweldpleging.

Onder 1 primair en 2 primair is telkens bewezenverklaard dat verdachte een ander heeft gedwongen tot het ondergaan van een handeling die bestond uit het seksueel binnendringen van het lichaam, hebbende verdachte de in de bewezenverklaring genoemde personen door slaan en schoppen gedwongen voorwerpen in hun anus te brengen en heen en weer te bewegen.

De steller van het middel wijst erop dat, zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 22 februari 1994, NJ 1994, 379, op grond van de wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat de term ‘seksueel binnendringen’ in art. 242 Sr ieder binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking omvat. De seksuele strekking van het binnendringen moet uit de bewijsvoering zijn af te leiden. De steller van het middel trekt een vergelijking met HR 2 mei 1995, NJ 1995, 583 en stelt vast dat het hof in de onderhavige zaak zich niet heeft uitgelaten in een extra overweging over de seksuele strekking van het handelen. Daarom zou de bewezenverklaring onvoldoende met redenen zijn omkleed.

In HR NJ 1995, 583 had het hof het volgende overwogen:

Het arrest van de Hoge Raad houdt het volgende in:

Bewijsmiddel 1 houdt de verklaring in van [slachtoffer 1]. Deze verklaart dat hij werd mishandeld door verdachte en zich moest uitkleden. Vervolgens moest hij van verdachte het heft van een mes in zijn anus stoppen en daarmee heen en weer bewegen. Bewijsmiddel 3 houdt als verklaring van [slachtoffer 2] in dat verdachte hem sloeg en schopte, dat verdachte hem zei zijn kleren uit te doen, een voorwerp in zijn anus te stoppen en dat voorwerp heen en weer te bewegen. Beide slachtoffers hebben aangifte gedaan van verkrachting. In de strafmotivering heeft het hof overwogen dat verdachte deze feiten heeft gepleegd uit wraak omdat beide slachtoffers seks hadden gehad met verdachtes zeer jonge zusje en verdachte, naar eigen zeggen, die jongens hetzelfde heeft willen aandoen als wat zij bij zijn zusje hebben gedaan.

Naar het mij voorkomt heeft het hof kunnen oordelen dat verdachte aan het binnendringen van het lichaam van de slachtoffers een seksuele strekking heeft verbonden. In de eerste plaats ligt het al voor de hand gelet op de lichaamsholte die is gepenetreerd. In de tweede plaats moesten de slachtoffers met het voorwerp heen en weer gaande bewegingen maken, hetgeen ook het beeld oproept van een seksuele handeling. Aldus kan al gesproken worden van een handelen dat ‘nach ihrem äußeren Erscheinungsbild ausschlie(lich und eindeutig sexualbezogen’ is.’1. In de derde plaats was het verdachtes bedoeling, zo blijkt uit de strafmotivering, dat de slachtoffers hetzelfde zouden voelen als zijn zusje dat op haar beurt slachtoffer was geweest van hun seksueel handelen. Onder deze omstandigheden behoefde het hof niet in een extra overweging uit te leggen waarom deze handelingen een seksuele strekking hadden.

Het middel faalt.

Ambtshalve heb ik mij afgevraagd of hetgeen hier telkens onder 1 primair en 2 primair is bewezenverklaard wel het misdrijf van artikel 242 Sr oplevert. Die bepaling stelt strafbaar het dwingen tot het ondergaan van handelingen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam. In de onderhavige zaak heeft de verdachte niet zelf de voorwerpen in de anus van de slachtoffers gebracht, maar heeft hij hen gedwongen dat eigenhandig te doen. Als ik mij niet vergis is de vraag of het dwingen tot het verrichten van penetrerende handelingen aan eigen lichaam op zichzelf verkrachting oplevert nog niet aan de Hoge Raad voorgelegd. In alle arresten waarin de Hoge Raad zich over de reikwijdte van artikel 242 Sr heeft gebogen gaat het om het seksueel binnendringen door de een van het lichaam van de ander.2. In het tongzoenarrest zag de Hoge Raad zich voor de vraag gesteld of artikel 242 Sr niet moest worden uitgezonderd voor die gevallen waarin de wijze waarop het lichaam is binnengedrongen objectief niet op één lijn kan worden gesteld met het binnendringen met lichaamsdeel in anus of vagina. Met een beroep op de wetsgeschiedenis en de ratio van artikel 242 Sr beantwoordde de Hoge Raad deze vraag ontkennend. Hij overwoog:

Dat de wetgever geen beperking heeft willen aanbrengen in de wijze waarop het lichaam is binnengedrongen betekent nog niet dat het dwingen om eigenhandig een voorwerp in te brengen in een lichaamsholte van het eigen lichaam ook als verkrachting kan worden gestraft.

De wetswijziging die in 19913. heeft geleid tot een nieuwe vormgeving van de zedendelicten gaat terug op de voorstellen van de adviescommissie zedelijkheidswetgeving (commissie Melai). Deze commissie wilde als verkrachting strafbaar stellen het dwingen tot het dulden of plegen van geslachtsgemeenschap, of een daarmee gelijk te stellen seksuele handeling.4.

Wat de commissie onder een daarmee gelijk te stellen seksuele handeling bedoelde werd op p. 46 van het eindrapport uitgelegd:

Aanvankelijk wilde de minister geen grootscheepse en ingrijpende wijzigingen in de zedendelicten aanbrengen, maar de ene wijziging bracht de andere mee en uiteindelijk is het toch gekomen tot een complete herziening. Die herziening heeft haar beslag gekregen in de vierde nota van wijziging.5. In de toelichting daarop verklaarde de minister dat het zuiverder zou zijn om in de bepalingen die tot dan toe nog spraken van het hebben van vleselijke gemeenschap deze uitdrukking te vervangen door het seksueel binnendringen. Het seksueel binnendringen omvat dan zowel vleselijke gemeenschap als andere vormen van binnendringen.6. Ik roep hier in herinnering de inhoud die artikel 242 Sr voor de wijziging van 1991 had:

Artikel 242 Sr ging er dus van uit dat de dader met het slachtoffer vleselijke gemeenschap had. Naar mijn mening is deze uitleg, inhoudende dat een ander het lichaam van het slachtoffer op enigerlei wijze binnendringt, voortgezet in de woorden ‘dwingt tot het ondergaan’. Nergens blijkt uit de wetsgeschiedenis dat met de wijziging is beoogd ook onder artikel 242 Sr te brengen degene die een ander dwingt tot autopenetratie.

Met betrekking tot de invulling van het begrip ‘ontucht’ heeft zich in het recente verleden eveneens de vraag voorgedaan of hiervan sprake kan zijn wanneer de verdachte het lichaam van ander niet heeft beroerd. In 2004 heeft de Hoge Raad zich gebogen over de zaak van een verdachte die zich in aanwezigheid van een minderjarige seksueel had bevredigd. Deze gedraging was tenlastegelegd als het plegen van ontucht met de minderjarige. De Hoge Raad overwoog:

Eerder heeft de Hoge Raad beslist dat onder ‘plegen van ontuchtige handelingen’ onder omstandigheden ook moet worden begrepen het schenden van de seksuele integriteit van een zeer jeugdig kind door na te laten in te grijpen als het kind de penis van verdachte betast, hoewel uit een oogpunt van de bescherming van haar seksuele integriteit dat ingrijpen was geboden.8. Voor de uitleg van ‘ontucht’ is dus een ruimhartig standpunt betrokken.

In het StGB worden seksuele handelingen ‘an sich’ , ‘an einem anderen’ , ‘vor sich’ en ‘vor einem anderen’ onderscheiden. Sommige strafbepalingen bergen alle varianten in zich. Paragraaf 174 StGB bijvoorbeeld onderscheidt seksuele handelingen die ‘aan’ een toevertrouwde minderjarige (etc.) door de dader worden verricht, ‘aan de dader’ door de jeugdige worden begaan,’ ten overstaan van de jeugdige’ door de dader worden begaan en door de jeugdige ‘ten overstaan van de dader’ worden begaan. Zeer compleet is § 176, dat met betrekking tot kinderen ook al deze varianten kent en daarnaast ook nog eens strafbaar stelt degene die het kind ertoe brengt seksuele handelingen aan een derde te verrichten of toe te laten dat de derde die aan het kind voltrekt.

Het kernartikel in de zedendelicten in het StGB is § 177, dat strafbaar stelt het dwingen van een ander om seksuele handelingen van de dader of een derde te dulden of aan dader of een derde te verrichten. Lid 2 voorziet in strafverzwaring voor bijzonder ernstige gevallen. Daarvan is — grof gezegd — onder meer sprake indien er sprake is van een seksueel binnendringen van het lichaam van het slachtoffer door de dader of andersom. Van Nötigung of Vergewaltigung is geen sprake als de dader het slachtoffer dwingt het eigen lichaam binnen te dringen. Paragraaf 177 StGB eist lichamelijk contact tussen dader of derde en slachtoffer.9. Het dwingen tot het verrichten van seksuele handelingen aan zichzelf is strafbaar gesteld als verzwaarde vorm van de gewone Nötigung (§ 240 lid 4 StGB). Aldus ook Renzikowski:

Hetgeen in deze zaak is bewezenverklaard onder 1 en 2 levert naar mijn mening niet telkens het misdrijf van art. 242 Sr op, maar dat van art. 246 Sr. Gelet op de toesnijding van de tenlastelegging op art. 242 Sr en op het verschil in strafbedreiging tussen art. 242 Sr en art. 246 Sr acht ik het een te grote stap om enkel de kwalificatie van het bewezenverklaarde te wijzigen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de beslissingen over het onder 1 en 2 telastegelegde en de straftoemeting betreft en tot het verbinden van dat in art. 440 lid 2 Sv aan vernietiging verbonden gevolg dat aan de Hoge Raad gepast voorkomt.