HR, 21-06-2022, nr. 21/01744

De verdachte is bij arrest van 13 april 2021 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “feitelijke aanranding van de eerbaarheid” veroordeeld tot een voorwaardelijke taakstraf van 40 uur, subsidiair 20 dagen hechtenis, met een proeftijd van 2 jaar. Voorts heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij, een en ander zoals in het arrest vermeld.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. De middelen zijn gericht tegen verschillende aspecten van de bewezenverklaring en/of de daarvoor gegeven motivering.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 14 juli 2018 te [plaats] door geweld en een andere feitelijkheid [aangeefster] heeft gedwongen tot het dulden van meer ontuchtige handelingen, immers heeft hij, verdachte meermalen, in elk geval eenmaal

- zijn hand op het (boven)been gelegd en het (boven)been vastgepakt van die [aangeefster] en

- vervolgens met zijn hand over het (boven)been van die [aangeefster] gewreven en

- vervolgens met zijn hand richting de lies van die [aangeefster] gegaan en de lies aangeraakt en

- met zijn hand over de bovenarm van die [aangeefster] gewreven en

- vervolgens met zijn hand de (zijkant van) de borst van die [aangeefster] aangeraakt en

- zijn hand op een wang van die [aangeefster] gelegd en

- vervolgens het gezicht van die [aangeefster] (op een dwingende manier) naar zich toe getrokken en

- vervolgens met zijn hand (de bovenzijde van) de borst van die [aangeefster] betast en aangeraakt

en bestaande dat geweld en die feitelijkheid uit het

- plotseling en onverhoeds uitvoeren van voornoemde handelingen en/of

- naar zich toe trekken (van het gezicht) van die [aangeefster] .”

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“- Een in wettelijk vorm opgemaakt proces-verbaal van de politie Eenheid Midden-Nederland, Dienst Regionale Recherche, genummerd 2018213911-2018213955, gesloten op 20 februari 2019, opgemaakt door [verbalisant 1] , verbalisant, waaronder:

1. Een proces-verbaal van aangifte van [aangeefster] , opgemaakt door [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , hoofdagent resp. inspecteur, gesloten op 2 augustus 2018, p. 18-23, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

(p 19) Ik wil aangifte doen tegen [verdachte] , omdat hij mij onzedelijk betast heeft. (..) Zaterdag 14 juli 2018. In de avond. (..) Dit is gebeurd op het adres [a-straat 1] of [a-straat 2] in [plaats] . (..)

(p 20) [verdachte] zat eerst naast zijn vrouw aan de overkant en kwam toen naast mij zitten. (..) Hij deed zijn linkerhand op mijn rechterbeen en wreef zijn hand over mijn bovenbeen. En ondertussen wreef hij met zijn rechterhand over mijn rechter bovenarm. Daarbij raakte hij elke keer de zijkant van mijn rechterborst met zijn hand. (..) Van die aanrakingen van [verdachte] verstijfde ik helemaal. (..)

(p 21) Ik wilde weg, ik werd gek. Maar ik kon niets op dat moment. (..) [aangever] zag dat [verdachte] mij aanraakte. (..) Maar zij zag vervolgens dat ik verstijfde (..) [aangever] draaide zich toen naar [verdachte] toe en sloeg hem tweemaal op zijn handen met het servet en zei tegen hem: ‘Ken je ‘Me-too?l ’. (..) Wat ik mij kan herinneren is dat [verdachte] met zijn linkerhand mijn rechterbovenbeen vast heeft en dat hij met zijn rechterhand op mijn linkerwang legde. Hij trok vervolgens op een dwingende manier mijn gezicht naar hem toe. Hierna gleed de rechterhand van [verdachte] over de bovenzijde van mijn borsten.

2. Een proces-verbaal van aangifte van [aangever], opgemaakt door [verbalisant 2] en [verbalisant 4] , hoofdagent resp. brigadier, gesloten op 31 augustus 2018, p. 58-63, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

(p 59) Op de BBQ op 14 juli 2018 is [aangeefster] betast door [verdachte] tot 2 keer toe. (..) [aangeefster] komt vervolgens rechts van mij zitten en daarnaast [verdachte] . (..) Ik zie in mijn ooghoek dat de linkerhand van [verdachte] over het rechterbeen van [aangeefster] gaat. (..) Ik zag even later dat zijn rechterhand via haar arm naar de zijkant van haar borst ging. En weer over dat been met zijn andere hand. Ik dacht dit klopt niet. (..) Er sprak een sensualiteit uit. Het was strelen op een bepaalde manier. Het was niet een aanraking zoals je wel eens doet als je praat met iemand. (..)

(p. 60) Ik ben half gaan staan en heb hem geslagen met mijn servet op zijn handen. (..) Ik zie [verdachte] weer handelingen doen, hij legt zijn linkerhand op haar rechterbeen en dat doet hij op een andere manier dan hoe het eerst ging. Hij pakte haar met zijn linkerhand op rechter bovenbeen echt beet, niet strelend zoals eerst. Op dat moment gaat zijn rechterhand om haar heen bij haar oor en ik zie dat hij met zijn hand vanaf het oor, linker zijkant gezicht, via het gezicht en de hals naar net boven haar borsten gaat. (.) [aangeefster] verstijfde helemaal. Je zag het gebeuren, ze kon helemaal niets meer. Die andere hand is nog steeds op het been. Hij fixeert haar dus, ze kon geen kant op. (..) Ik heb mijn servet gepakt en ben hem er weer mee gaan slaan en heb gezegd: ‘Godverredomme ophouden met dat nare gedrag.’

- De verklaring van getuige [aangeefster] tijdens de terechtzitting van het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, d.d. 30 maart 2021, voor zover inhoudende zakelijk weergegeven:

Hij drong zich op. (..) Hierna heeft hij opnieuw met zijn linkerhand mijn rechterbeen aangeraakt en met zijn rechterhand mijn hoofd gepakt. (..) De aanrakingen zijn op mijn rechterbeen geweest, van de voorkant van mijn knie tot in de lies. Hij zat met zijn pink in mijn lies. De tweede keer deed hij datzelfde en zat hij aan mijn wang. Toen ik mijn gezicht wegtrok, ging zijn hand weg via mijn borst. Dit gebeurde op een opzettelijke, niet-vriendschappelijke manier.

- De verklaring van getuige [aangever]. afgelegd tijdens de terechtzitting van het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, d.d. 30 maart 2021, voor zover inhoudende zakelijk weergegeven:

Hij ging daarna met zijn hand over haar been richting de lies.

- De verklaring van verdachte, afgelegd tijdens de terechtzitting van het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, d.d. 30 maart 2021, voor zover inhoudende zakelijk weergegeven:

Het klopt dat ik bij de bbq in [plaats] op 14 juli 2018 naast [aangeefster] heb gezeten.”

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer het volgende in:

“Het klopt dat ik bij de bbq in [plaats] op 14 juli 2018 naast [aangeefster] heb gezeten. Ik heb nooit de intentie gehad om zedelijke handelingen te plegen. Ik zal haar wellicht hebben aangeraakt, maar ik heb hier nooit enige bedoelingen bij gehad. U, raadsman, vraagt mij welke aanrakingen er hebben plaatsgevonden. Ik heb haar niet aangeraakt in haar lies of op haar borst. Ik heb wel haar wang aangeraakt. Ik herinner me dat een van de dames aan mijn wang zat en zei dat ik een leuke baard had. Ik heb dat wellicht terug gedaan bij [aangeefster] , maar ik wist niet dat zij het zo erg zou vinden.

(…)

De raadsman voert het woord tot verdediging overeenkomstig zijn pleitnota, welke aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht. De raadsman verzoekt het hof (…) zijn cliënt vrij te spreken (…).”

De pleitnota in hoger beroep houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“2— Centrale vraag: volgt uit (voldoende) betrouwbare bewijsmiddelen dat (…) ‘ontuchtige handelingen’ hebben plaatsgevonden (A) en zo ja, is hier sprake van ‘dwingen’ die handelingen te dulden als bedoeld in art. 246 Sr, al dan niet in de zin van (voorwaardelijk) opzet (B).

3— Ontuchtige handelingen (A)?

(…)

• Behoudens een kort moment van het op het bovenbeen leggen van een hand en het aanraken van de wang van [aangeefster] is het (volstrekt) onaannemelijk dat de andere verweten handelingen hebben plaatsgevonden. Die wel aannemelijke genoemde handelingen zijn niet als onzedelijk te typeren.

(…)

4— Dwingen (B)?

• Was bij het aanraken van de wang en een hand op het bovenbeen (als dat al als onzedelijke handeling kan worden gekwalificeerd) sprake van een vorm van opzet?

• Door cliënt zelf en door diverse getuigen wordt verklaard over zijn persoonlijkheid: [verdachte] is een heel warm mens, een echt gevoelsfiguur die zich (ook) met gebaren en aanraking uitdrukt. Als hij [aangeefster] al op enig moment bij lies of borsten kort zou hebben aangeraakt was dat onbedoeld en zat daar geen enkele bewuste (sexuele) intentie bij; geen klassiek opzet.

• Evenmin voorwaardelijk opzet: de echtgenote ziet (enkel) dat cliënt [aangeefster] over de wang aait, bespeurt wat spanning en geeft aan cliënt aan dat niet te doen -> dus geen aanvaarden van de aanmerkelijke kans door cliënt dat een ander dat sexueel kan opvatten als je zo’n gebaar maakt want hij heeft kennelijk die externe correctie nodig om dat te beseffen en stopt daarna.

(...).”

Met betrekking tot het bewijs heeft het hof het volgende overwogen:

“De raadsman heeft betoogd dat er onvoldoende betrouwbaar bewijs in het dossier aanwezig is om de verdachte te kunnen veroordelen. Hiertoe is aangevoerd dat de verklaringen van [aangeefster] en [aangever] onvoldoende worden ondersteund door het overige bewijs. Daarnaast geldt dat de handelingen die wel bewezen kunnen worden niet als onzedelijk getypeerd kunnen worden. Verder ontbreekt iedere vorm van opzet volgens de verdediging.

De advocaat-generaal acht de tenlastegelegde ontuchtige handelingen wettig en overtuigend bewezen. Bovendien blijkt het opzettelijke karakter uit de door de rechtbank gebruikte bewijsmiddelen en uit de getuigenverklaringen die tijdens de terechtzitting bij het hof zijn afgelegd.

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.

Aangeefster [aangeefster] heeft in haar aangifte en in haar getuigenverklaring tijdens de terechtzitting bij het hof uitgebreid verklaard over hetgeen is voorgevallen op de bewuste avond. Het hof acht de verklaringen van [aangeefster] betrouwbaar en geloofwaardig en heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van haar verklaringen te twijfelen. Deze verklaringen zijn consistent en gedetailleerd en worden op kernpunten ondersteund door de verklaringen van [aangever] , die ook ter terechtzitting bij het hof is gehoord.

Evenals de rechtbank, acht (AG: hecht) het hof wat betreft de overtuiging dat verdachte de ten laste gelegde ontuchtige handelingen heeft verricht grote waarde aan de uit de bewijsmiddelen blijkende sterke afwijzende reactie van [aangever] op het moment dat zij zag dat verdachte aan het lichaam van [aangeefster] zat. Bovendien houden de verklaringen van [aangeefster] in dat zij helemaal verstijfde (…) tijdens de aanrakingen van verdachte, welk gegeven door [aangever] is bevestigd.

Gelet op de inhoud van de verklaringen van [aangeefster] en [aangever] is het hof van oordeel dat de aanrakingen van verdachte meer dan enkel amicaal van aard waren zoals door en namens verdachte naar voren is gebracht en dat deze als ontuchtig dienen te worden gekwalificeerd.

Het hof acht aldus wettig en overtuigend bewezen dat verdachte op 14 juli 2018 ontuchtige handelingen jegens [aangeefster] heeft gepleegd.”

Art. 246 Sr stelt strafbaar degene die door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid iemand dwingt tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen. De strafbaarstelling strekt ertoe de lichamelijke integriteit van personen te beschermen. ‘Ontuchtige handelingen’ zijn handelingen van seksuele aard die in strijd zijn met de sociaal-ethische norm’.1.Het hoeft niet te gaan om buitengewone afschuwwekkende daden.2.

Bij beoordeling van de vraag of een handeling als ‘ontuchtig’ moet worden gekwalificeerd, kan onderscheid worden gemaakt tussen twee typen gedragingen. In de eerste plaats gedragingen die objectief bezien al naar hun uiterlijke verschijningsvorm seksueel van aard zijn en mitsdien in strijd met de sociaal-ethische norm. Dergelijke handelingen zijn in beginsel ontuchtig. Daarnaast zijn er gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm niet direct als ‘ontuchtig’ kunnen worden aangemerkt. Bij deze tweede categorie dient aan de hand van de aard van de gedraging en de omstandigheden van het geval – waarbij betekenis toekomt aan de context en de verhoudingen tussen de betrokkenen, het lichaamsdeel dat is aangeraakt, de aard van de aanraking en de wijze waarop dat is geschied – te worden beoordeeld of de handelingen als ontuchtig moeten worden gekwalificeerd.3.

Voor een bewezenverklaring van feitelijke aanranding van de eerbaarheid is onder meer vereist dat wordt vastgesteld dat degene jegens wie de ontuchtige handelingen worden gepleegd of die deze heeft te dulden door de dader daartoe is gedwongen door geweld, door een andere feitelijkheid of door bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid. Het bestanddeel ‘geweld’ is door de wetgever niet uitputtend omschreven. “De meest algemene betekenis is de aanwending van fysieke kracht (tegen personen of goederen), welke met zo’n hevigheid geschiedt, dat zij geëigend schijnt het in de betreffende bepaling beschermde rechtsgoed in gevaar te brengen.”4.Bij beoordeling van de vraag of er sprake is van geweld spelen de omstandigheden van het geval een rol.5.Aangenomen wordt dat het geweld in ieder geval van voldoende kaliber zal moeten zijn om de weerstand van het slachtoffer te breken.6.In 1991 is het bestanddeel ‘andere feitelijkheid’ aan de delictsomschrijving van art. 246 Sr toegevoegd.7.Ook bij beoordeling van de vraag of bepaalde gedragingen een ‘andere feitelijkheid’ opleveren, komt betekenis toe aan de omstandigheden van het geval.8.

Voor een bewezenverklaring van overtreding van art. 246 Sr is verder vereist dat het slachtoffer door (bedreiging met) geweld of een andere feitelijkheid moet zijn ‘gedwongen’ tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen. Dat betekent dat de verdachte opzettelijk moet hebben veroorzaakt dat het slachtoffer de handelingen tegen de wil heeft moeten plegen of ondergaan.9.Wanneer de verdachte door het onverhoedse karakter van zijn handeling het slachtoffer overvalt en zodoende voorkomt dat het slachtoffer zich verzet, kan ook van ‘dwingen’ sprake zijn.10.“Het slachtoffer heeft in een dergelijk geval simpelweg geen gelegenheid om zich tegen het handelen van de aanvaller te verzetten. Er is dan weliswaar geen verzet aanwezig, maar dat laat zich verklaren doordat de keuzemogelijkheid om bezwaar te maken, het slachtoffer is ontnomen. De delictshandeling en het aanwenden van dwang door een feitelijkheid kunnen in zo’n geval samenvallen”, aldus mijn ambtgenoot Paridaens in haar conclusie van 23 maart 2021, ECLI:NL:PHR:2021:280.11.

Het eerste middel valt uiteen in twee deelklachten.

Eerste deelklacht

In het tweede middel wordt geklaagd dat de bewezenverklaring van het bestanddeel ‘dwang’ niet uit de gebezigde bewijsvoering kan worden afgeleid, althans dat de bewezenverklaring op dit onderdeel onbegrijpelijk, dan wel ontoereikend is gemotiveerd. Voorts wordt geklaagd dat uit de gebezigde bewijsvoering evenmin kan worden afgeleid dat sprake is geweest van ‘geweld’ en ‘een andere feitelijkheid’ waardoor de aangeefster zou zijn gedwongen tot het ondergaan van ontuchtige handelingen, althans dat de bewezenverklaring ook op dit onderdeel onbegrijpelijk, dan wel ontoereikend is gemotiveerd.

Als ik het middel goed begrijp, wordt door de steller betoogd dat voor een bewezenverklaring van het bestanddeel ‘dwang’, als bedoeld in art. 246 Sr, bij het slachtoffer een verantwoordelijkheid ligt om duidelijk kenbaar te maken dat de (seksuele) handelingen van de verdachte ongewenst zijn. Nu het slachtoffer dit in de onderhavige zaak heeft nagelaten, kan volgens de steller van het middel niet zonder meer worden gezegd dat zij door de verdachte is gedwongen tot het dulden van de bewezenverklaarde aanrakingen. Bezien in het licht van wat onder randnr. 3.4. is beschreven, namelijk dat van ‘dwingen’ tevens sprake kan zijn als het onverhoedse karakter van de handeling van de verdachte het slachtoffer overvalt en daarmee voorkomt dat het slachtoffer zich verzet, kan ik de steller van het middel in zijn betoog niet volgen. Kenmerkend voor onverhoedse gedragingen is nu juist dat het slachtoffer feitelijk de mogelijkheid wordt ontnomen om direct aan de verdachte kenbaar te maken dat zijn handelingen ongewenst zijn.14.In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het maar de vraag is of het voor de verdachte ook kenbaar is geweest dat de aangeefster niet instemde met zijn gedragingen. Dat lijkt mij de omgekeerde wereld, of beter gezegd een eis die – althans in dit soort situaties van overrompeling – geen steun vindt in het recht.

In het bestreden arrest heeft het hof bewezenverklaard dat de verdachte de handelingen ‘plotseling en onverhoeds’ heeft uitgevoerd. Het onverhoedse karakter van de handelingen van de verdachte volgt uit de gebezigde bewijsmiddelen. Daaruit kan worden begrepen dat de aangeefster door de handelingen van de verdachte dusdanig is verrast dat zij geheel verstijfde. “Ik wilde weg, ik werd gek. Maar ik kon niets op dat moment. (De getuige) zag dat (de verdachte) mij aanraakte (…) Maar zij zag vervolgens dat ik verstijfde (…).” Haar verklaring wordt door de getuige bevestigd: “(Aangeefster) verstijfde helemaal. Je zag het gebeuren, ze kon helemaal niets meer (…) Hij fixeert haar dus, ze kon geen kant op.” Nu uit de bewijsmiddelen volgt dat de aangeefster verstijfde en ‘helemaal niets meer kon’, acht ik het oordeel van het hof dat de verdachte de aangeefster met zijn onverhoedse gedragingen heeft ‘gedwongen’ tot het dulden van de ontuchtige handelingen, niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd. Tot zover faalt het middel.

In het tweede middel wordt ook nog gesteld dat uit de gebezigde bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat sprake is geweest van ‘geweld’ en ‘een andere feitelijkheid’ waardoor de aangeefster zou zijn gedwongen de ontuchtige handelingen te ondergaan, terwijl dat voor een bewezenverklaring van art. 246 Sr wel is vereist.

In de onderhavige zaak heeft het hof zowel het ‘geweld’ als ‘een andere feitelijkheid’ bewezenverklaard.15.Bewezenverklaard is ook dat de verdachte het gezicht van de aangeefster naar zich heeft toegetrokken. Hieraan ligt de verklaring van de aangeefster ten grondslag. Zij heeft immers verklaard: “Hij trok vervolgens op een dwingende manier mijn gezicht naar hem toe.” Anders dan in het middel wordt gesteld volgt het bewezenverklaarde ‘geweld’ dus wel degelijk uit de bewijsvoering. Dat geldt ook voor de bewezenverklaarde ‘andere feitelijkheid’. Onder ‘andere feitelijkheden’ worden immers mede onverhoedse handelingen begrepen. Het bewijs daarvoor is eveneens uit de gebezigde bewijsmiddelen af te leiden (zie hiervoor onder randnr. 5.1.2.). Ook dit onderdeel van het middel faalt.

Het tweede middel faalt.

Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende formulering.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG