Hof Arnhem, 10-05-2010, nr. 21-001336-08

die [aangeefster Z] onverhoeds en/of plotsklaps bij haar handen en/of armen heeft vastgepakt en/of vastgegrepen en/of

die [aangeefster Z] (onverhoeds) aan haar handen en/of armen op bed heeft geduwd en/of gelegd en/of

(onverhoeds) de kleding van die [aangeefster Z] heeft uitgetrokken en/of

(onverhoeds) bovenop die [aangeefster Z] is gaan liggen en/of zitten en/of

misbruik heeft gemaakt van het uit (een) feitelijk en/of formele verhouding(en) voortvloeiend psychisch en/of fysiek (gezags)overwicht van hem, verdachte, op die [aangeefster Z], en/of van haar afhankelijkheidsrelatie met hem, bestaande dat overwicht uit het aanzienlijke leeftijdsverschil tussen hem, verdachte, en die [aangeefster Z], en/of de hoedanigheid van leidinggevende en/of meerdere van hem (inspecteur van politie), verdachte, ten opzichte van die ondergeschikte en/of mindere [aangeefster Z] ((hoofd-)agente van politie), dat hij door het plotselinge en/of onverhoedse karakter van zijn, verdachtes, toenadering die [aangeefster Z] heeft overrompeld en/of overvallen en/of in een hulpeloze en/of weerloze toestand heeft gebracht waardoor zij niet of onvolkomen in staat was weerstand te bieden.

subsidiair

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 25 april 2000 tot 27 april 2000 te Istanbul, althans in Turkije, tijdens een gezamenlijke dienstreis, door geweld en/of een andere feitelijkheid en/of bedreiging met geweld en/of een andere feitelijkheid [aangeefster Z] (geboren op [geboortedatum Z]) heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van ontuchtige handelingen, bestaande uit het betasten en/of bevoelen van de benen en/of borsten en/of (enig ander deel van) het lichaam van die [aangeefster Z] en welk geweld en/of andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld en/of andere feitelijkhe(i)d(en) hierin heeft/hebben bestaan dat verdachte opzettelijk -zakelijk weergegeven-:

die [aangeefster Z] onverhoeds en/of plotsklaps bij haar handen en/of armen heeft vastgepakt en/of vastgegrepen en/of

die [aangeefster Z] (onverhoeds) aan haar handen en/of armen op bed heeft geduwd en/of gelegd en/of

(onverhoeds) de kleding van die [aangeefster Z] heeft uitgetrokken en/of

(onverhoeds) bovenop die [aangeefster Z] is gaan liggen en/of zitten en/of

misbruik heeft gemaakt van het uit (een) feitelijk en/of formele verhouding(en) voortvloeiend psychisch en/of fysiek (gezags)overwicht van hem, verdachte, op die [aangeefster Z], en/of van haar afhankelijkheidsrelatie met hem, bestaande dat overwicht uit het aanzienlijke leeftijdsverschil tussen hem, verdachte, en die [aangeefster Z], en/of de hoedanigheid van leidinggevende en/of meerdere van hem (inspecteur van politie), verdachte, ten opzichte van die ondergeschikte en/of mindere [aangeefster Z] ((hoofd-)agente van politie), dat hij door het plotselinge en/of onverhoedse karakter van zijn, verdachtes, toenadering die [aangeefster Z] heeft overrompeld en/of overvallen en/of in een hulpeloze en/of weerloze toestand heeft gebracht waardoor zij niet of onvolkomen in staat was weerstand te bieden.

meer subsidiair

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 25 april 2000 tot 27 april 2000 te Istanbul, althans in Turkije, tijdens een gezamenlijke dienstreis, terwijl hij als (politie)ambtenaar (in de rang van inspecteur) was aangesteld in de functie van [functie verdachte], ontucht heeft gepleegd met de aan zijn gezag onderworpen en/of aan zijn waakzaamheid toevertrouwde en/of aanbevolen persoon

(ondergeschikte in de rang van ((hoofd-)agente) [aangeefster Z] (geboren op [geboortedatum Z]), bestaande die ontucht hierin dat verdachte opzettelijk -zakelijk weergegeven-:

zijn been of benen over de benen of het been van die [aangeefster Z] heeft gelegd en/of

de benen van die [aangeefster Z] heeft betast en/of

die [aangeefster Z] bij haar handen en/of armen heeft vastgepakt en/of vastgegrepen en/of

die [aangeefster Z] aan haar handen en/of armen op bed heeft geduwd en/of gelegd en/of

de kleding van die [aangeefster Z] heeft uitgetrokken en/of

bovenop die [aangeefster Z] is gaan liggen en/of zitten en/of

geslachtsgemeenschap heeft gehad met die [aangeefster Z], bestaande uit het met zijn penis binnendringen in de vagina van die [aangeefster Z];

de benen en/of de armen en/of (enig ander deel van) het lichaam van die [aangeefster U] onverhoeds en/of plotsklaps heeft gewreven en/of gestreeld en/of betast en/of bevoeld en/of vastgehouden en/of

éénmaal of meermalen onverhoeds en/of plotsklaps heeft geaaid over en/of gestreken door de haren van die [aangeefster U] en/of

éénmaal of meermalen onverhoeds en/of plotsklaps die [aangeefster U] op de mond en/of op de wang heeft gekust, waarmee hij, verdachte, die [aangeefster U] overviel en/of (tijdig) verzet voorkwam.

subsidiair

hij op één of meer verschillende tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 20 december 2000 tot 28 november 2002 te Ankara en/of Istanbul, althans in Turkije, tijdens een of meer gezamenlijke dienstreis(zen), terwijl hij als (politie)ambtenaar (in de rang van inspecteur) was aangesteld in de functie van [functie verdachte], ontucht heeft gepleegd met de aan zijn gezag onderworpen en/of aan zijn waakzaamheid toevertrouwde en/of aanbevolen persoon (ondergeschikte in de rang van (hoofd-)agente) [aangeefster U] (geboren op 23 mei 1973) bestaande die ontucht hierin dat verdachte opzettelijk -zakelijk weergegeven-:

(met) zijn been of benen over (of tegen) de benen of het been van die [aangeefster U] heeft gelegd en/of gewreven en/of betast en/of bevoeld en/of

die [aangeefster U] bij haar handen en/of armen heeft vastgepakt en/of vastgegrepen en/of vastgehouden en/of

over en/of door de haren van die [aangeefster U] heeft geaaid en/of gestreken en/of

die [aangeefster U] éénmaal of meermalen op de mond en/of de wang heeft gekust.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

Dubbele strafbaarheid

Op grond van het bepaalde in artikel 5, eerste lid onder 2º van het Wetboek van Strafrecht is vervolging door het Openbaar Ministerie slechts toegestaan indien op een feit dat naar Nederlands recht strafbaar is, in de buitenlandse staat waar het feit is begaan straf is gesteld (het vereiste van dubbele strafbaarheid).

De raadsvrouw heeft aangevoerd dat aan dit vereiste in casu niet is voldaan, althans dat niet is vast te stellen of daaraan is voldaan. Het Openbaar Ministerie moet daarom volgens haar niet-ontvankelijk in zijn vervolging worden verklaard.

Het hof overweegt als volgt. Aan verdachte wordt verweten dat hij zich in Turkije schuldig gemaakt heeft aan het plegen van strafbare feiten. Het hof heeft, naar aanleiding van het hiervoor genoemde uitdrukkelijke verweer van de raadsvrouw, bij tussenarresten van 20 augustus 2009 en 2 december 2009 nader onderzoek gelast naar de Turkse strafbaarstelling van de tenlastegelegde feiten.

Ter terechtzitting in hoger beroep op 26 april 2010 heeft de advocaat-generaal de Nederlandse vertaling, afkomstig van een beëdigde vertaler, van relevante Turkse wetsartikelen van de ‘Turkish Criminal Code’ overgelegd. Het betreft ten eerste de artikelen 414 tot en met 426 van het Turkse Wetboek van Strafrecht, waarvan is komen vast te staan dat deze geldend recht waren ten tijde van het tenlastegelegde handelen. Daarnaast betreft het de artikelen 102 tot en met 105 van het Turkse Wetboek van Strafrecht, waarvan is komen vast te staan dat deze geldend recht zijn geworden per 1 juni 2005.

Ten aanzien van feit 1 primair, feit 1 subsidiair en feit 2

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting van 26 april 2010 voor wat betreft de tenlastegelegde feiten 1 primair en subsidiair en 2 primair niet langer betwist dat op deze feiten een straf was gesteld in Turkije in de tenlastegelegde periode.

Gelet op de hiervoor genoemde Turkse wetsbepalingen acht het hof ten aanzien van deze feiten de voorwaarde van de dubbele strafbaarheid vervuld, zodat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging van verdachte voor deze tenlastegelegde feiten.

Ten aanzien van feit 1 meer subsidiair en feit 2 subsidiair

Voor wat betreft de onder 1 meer subsidiair en 2 subsidiair tenlastegelegde feiten ligt dit anders. Voor de beoordeling van de vereiste dubbele strafbaarheid is gelet op de vaste jurisprudentie bepalend of de buitenlandse strafbaarstelling in de kern hetzelfde rechtsgoed beschermt als de Nederlandse strafbaarstelling.

In de onder 1 meer subsidiair en 2 subsidiair tenlastegelegde feiten staat, gelet op het bepaalde in artikel 249 tweede lid onder 2 van het Wetboek van Strafrecht, de bescherming van uit hoofde van de gezagsverhouding afhankelijke personen tegen seksuele handelingen centraal.

De advocaat-generaal heeft betoogd dat ook voor wat betreft deze tenlastegelegde feiten sprake is van dubbele strafbaarheid. Naar het oordeel van het hof is het Openbaar Ministerie er, ondanks de verschillende kansen die het openbaar ministerie, met name in hoger beroep, zijn geboden om aan te tonen dat in Turkije een strafbaarstelling met dezelfde strekking bestaat, niet in geslaagd dit aan te tonen.

Het hof heeft in de overgelegde Turkse wetteksten voor zover geldend recht ten tijde van het tenlastegelegde geen bepaling gevonden waarin dit rechtsgoed in Turkije strafrechtelijk wordt beschermd. In de door de advocaat-generaal overgelegde artikelen 414 tot en met 426 van het Turkse Wetboek van Strafrecht kan het hof niet lezen dat ontucht met een uit hoofde van een gezagsverhouding afhankelijke persoon ten tijde van het tenlastegelegde delict specifiek strafbaar was gesteld.

In de omstandigheid dat eerst in 2005 aan het Turkse Wetboek van Strafrecht het tweede lid van artikel 105 is toegevoegd, waarin de hiërarchische relatie specifiek wordt benoemd, vindt het hof zelfs een aanwijzing dat seksueel handelen in deze afhankelijkheidsrelatie vóór 2005 uitdrukkelijk níet met een straf werd bedreigd.

Naar het oordeel van het hof is ten aanzien van het onder 1 meer subsidiair en 2 subsidiair dan ook niet voldaan aan het vereiste van dubbele strafbaarheid. Het Openbaar Ministerie zal in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard in de strafvervolging.

Overige verweren

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard wegens schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde. In het bijzonder heeft zij hiertoe gewezen op de omstandigheid dat het onderzoek niet is verricht door een deskundige zedenrechercheur, dat de aangifte en de verhoren van getuigen niet audiovisueel zijn opgenomen en dat het disciplinair onderzoek en het strafrechtelijk onderzoek niet strikt van elkaar gescheiden zijn verricht.

Naar het oordeel van het hof kunnen deze verweren, ieder voor zich dan wel in gezamenlijkheid, in elk geval niet tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie leiden. Niet-ontvankelijk verklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging komt, als in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering voorzien rechtsgevolg, slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Er moet derhalve sprake zijn van een flagrante strijd met de beginselen van behoorlijke procesorde. Hiervan is naar het oordeel van het hof geen sprake.

Het hof acht het Openbaar Ministerie dan ook ontvankelijk in de vervolging ter zake de onder 1 primair en subsidiair en 2 primair tenlastegelegde feiten en zal zich voor wat betreft de bewijsbeslissing hierop richten.

Bewijsoverwegingen

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte van het onder 1 primair tenlastegelegde wordt vrijgesproken en voor het onder 1 subsidiair en 2 primair tenlastegelegde wordt veroordeeld. Volgens de advocaat-generaal zijn de verklaringen van [aangeefster Z] en [aangeefster U] duidelijk en consistent. Beide aangeefsters hebben uit eigen beweging aangifte gedaan en hun aangiftes worden in ieder geval ondersteund door andere bewijsmiddelen voor wat betreft de aanwezigheid van verdachte en aangeefsters op de tenlastegelegde plaatsen en tijdstippen. Daarnaast heeft de advocaat-generaal gewezen op twee verklaringen van getuigen die hebben verklaard dat zij (ook) door verdachte zijn betast en/of gekust. De tenlastegelegde feitelijkheden en handelingen kunnen volgens de advocaat-generaal worden bewezen. De verhouding tussen verdachte en aangeefsters, het onverhoeds handelen van verdachte en de omstandigheid dat aangeefsters zich moeilijk konden onttrekken aan de handelingen, levert volgens de advocaat-generaal een vorm van dwang op. Nu [aangeefster Z] heeft verklaard dat zij zich niet verzet heeft tegen verdachte, kan verkrachting volgens de advocaat-generaal niet worden bewezen. De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat ten aanzien van beide aangeefsters sprake is geweest van ontuchtig handelen door verdachte, zodat verdachte dient te worden veroordeeld voor de aanranding van [aangeefster Z] en [aangeefster U].

Het standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft in hoger beroep vrijspraak bepleit van al het tenlastegelegde. Verdachte heeft alle beschuldigingen ontkend.

Voor wat betreft het onder 1 tenlastegelegde kán steun voor de aangifte worden gevonden in de verklaringen van anderen, maar dat betreffen voornamelijk verklaringen die tot één bron te herleiden zijn, namelijk aangeefster zelf. Mocht het hof toch oordelen dat er voldoende wettig bewijs is, dan ontbreekt de overtuiging. De verklaringen van [aangeefster Z] vertonen inconsistenties en zijn dan ook onbetrouwbaar. Daarbij komt dat [aangeefster Z] verklaard heeft dat zij geen verzet heeft geboden, zodat de voor een bewezenverklaring van het onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegde benodigde dwang door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid ontbreekt.

Volgens de raadsvrouw kan ook voor het onder 2 tenlastegelegde geen bewezenverklaring volgen. De aangifte van [aangeefster U] vindt geen steun in de overige bewijsmiddelen. Daarnaast zijn de verklaringen van [aangeefster U] onbetrouwbaar, nu de verschillende verklaringen die zij heeft afgelegd tegenstrijdigheden en onwaarheden bevatten en zij tevens een motief had om verdachte ten onrechte te beschuldigen. Verdachte dient te worden vrijgesproken van al het onder 2 tenlastegelegde.

Het hof overweegt het volgende.

Ten aanzien van feit 1

Verdachte heeft de beschuldigingen van meet af aan ontkend. Zijn verklaring staat dan ook tegenover de beschuldigingen van aangeefster.

Het hof is van oordeel dat niet eenvoudig is vast te stellen aan welke verklaring het meeste geloof dient te worden gehecht. Het antwoord op die vraag kan echter in het midden blijven. Zelfs als zou worden uitgegaan van de juistheid van de in de tenlastelegging omschreven feitelijkheden (die zijn afgeleid uit de aangifte), kan naar het oordeel van het hof geen veroordeling volgen voor de onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegde feiten. Van de voor een bewezenverklaring voor artikelen 242 of 246 van het Wetboek van Strafrecht vereiste dwang door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid is geen sprake. Aangeefster heeft immers uitdrukkelijk verklaard dat zij zich niet heeft verzet tegen verdachte. Als getuige gehoord ter zitting van de rechtbank op 21 november 2007 heeft zij dit bevestigd. Daarmee rijst gerede twijfel waarom verdachte geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid zou hebben moeten uitoefenen.

Dat een en ander wellicht onverhoeds zou hebben plaatsgevonden, maakt op zichzelf niet dat wel sprake is van dwang door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid. Datzelfde geldt voor de aanwezigheid van een (gezags)verhouding tussen verdachte en aangeefster. Wellicht zou hierbij sprake kunnen zijn van een in artikel 249 van het Wetboek van Strafrecht strafbaar gesteld feit, maar zoals hiervoor is overwogen is het Openbaar Ministerie in de vervolging voor dat artikel niet-ontvankelijk.

Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat hetgeen verdachte ten laste wordt gelegd niet kan worden bewezen, zodat verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegde.

Ten aanzien van feit 2

Verdachte heeft ook voor wat betreft het onder 2 tenlastegelegde de beschuldigingen van meet af aan ontkend, zodat zijn verklaring tegenover de beschuldigingen van aangeefster staat.

Naar het oordeel van het hof kan ook hier in het midden blijven aan welke verklaring het meeste geloof dient te worden gehecht. Zelfs als zou worden aangenomen dat de handelingen zoals in de tenlastelegging opgesomd (dat wil zeggen het aanraken van benen en armen, het strijken over het haar en het geven van een kus op de wang en mond) hebben plaatsgevonden, zou geen veroordeling voor feit 2 kunnen volgen. Het hof is van oordeel dat deze omschreven handelingen in de gegeven context wellicht grensoverschrijdend zouden zijn, maar niet als ontuchtige handelingen als bedoeld in artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht kunnen worden aangemerkt.

Daarbij komt dat uit de voorhanden zijnde stukken niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat sprake is van de voor een veroordeling voor artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht benodigde (bedreiging met) geweld of een andere feitelijkheid.

Het hof komt ten aanzien van het onder 2 primair tenlastegelegde dus niet tot een bewezenverklaring, zodat verdachte hiervan dient te worden vrijgesproken.

Overige door de verdediging gevoerde verweren

Gelet op de hiervoor vermelde beslissingen behoeven de eerdergenoemde in het kader van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie door de verdediging gevoerde verweren (die indien juist wellicht consequenties zouden kunnen hebben op grond van het bepaalde in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering), geen nadere bespreking. Ook de overigens gevoerde bewijsverweren behoeven om dezelfde reden geen nadere bespreking.