HR (P-G), 29-03-2011, nr. 10/02375

Het middel klaagt dat het Hof ten aanzien van het onder 1. subsidiair tenlastegelegde feit blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Onder 1. subsidiair was aan verdachte tenlastegelegd:

Het Hof heeft verdachte, onder meer, vrijgesproken van de onder 1. primair (verkrachting) en subsidiair (feitelijke aanranding van de eerbaarheid) tenlastegelegde feiten. Hiertoe heeft het Hof overwogen:

De Advocaat-Generaal had zich blijkens zijn op schrift gestelde requisitoir, dat gehecht is aan het proces-verbaal van de zitting van 6 augustus 2009, op het standpunt gesteld dat de verdachte van de primair tenlastegelegde verkrachting diende te worden vrijgesproken, niet omdat het seksuele binnendringen niet tegen de wil van de aangeefster zou zijn geschied, maar omdat, vanwege het ontbreken van verzet door aangeefster, niet te bewijzen viel dat verdachte opzet had op het ontbreken van instemming. Het subsidiair tenlastegelegde achtte de Advocaat-Generaal wel bewezen. Hij wees er daarbij op dat sprake was van ‘onverhoeds, plotsklaps handelen van verdachte’.

Voor de beoordeling van de overwegingen van het Hof is voorts van belang wat aangeefster heeft verklaard in haar aangifte en bij de Rechtbank. Aangeefster heeft in haar aangifte, afgelegd op 26 augustus 20041., uiteengezet welke handelingen zijn verricht en vervolgens heeft zij het volgende eraan toegevoegd:

Ter terechtzitting in eerste aanleg van 21 november 2007 heeft aangeefster, als getuige gehoord, verklaard:

Volgens de steller van het middel heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de in de tenlastelegging voorkomende woorden ‘door geweld of en/of een andere feitelijkheid en/of bedreiging met geweld en/of een andere feitelijkheid (…) heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van ontuchtige handelingen’. Aangevoerd wordt, onder verwijzing naar HR 16 november 2004, LJN AR3040, NJ 2005/20, dat de combinatie van onverhoeds handelen en de afhankelijkheidsrelatie van de verdachte met aangeefster, zoals in de tenlastelegging is omschreven, onder omstandigheden dwang door (bedreiging met) geweld of een andere feitelijkheid kan opleveren. Derhalve heeft het Hof, volgens de steller van het middel, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en daarmee de grondslag van de tenlastelegging verlaten. Daarnaast bevat het middel ook een motiveringsklacht. Het Hof zou het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de Advocaat-Generaal ‘niet op een rechtens juiste wijze hebben weerlegd’. Ik meen dat zo te mogen lezen dat erover geklaagd wordt dat de wijze waarop het Hof de gegeven vrijspraak en daarmee zijn afwijking van het door de Advocaat-Generaal ingenomen standpunt heeft gemotiveerd, onbegrijpelijk is.

Bij de beoordeling van de vraag of 's Hofs oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting lijkt het aangewezen om een onderscheid te maken tussen de ‘onverhoedsheid’ van de handelingen en de afhankelijkheidsrelatie. In HR 2 december 2003, LJN AJ1188, NJ 2004/78, waarin art. 242 Sr (verkrachting) primair tenlaste was gelegd, is bepaald dat het enkele bestaan van een afhankelijkheidsrelatie en het daarmee verband houdende overwicht van de verdachte onvoldoende is om te kunnen spreken van dwang door een andere feitelijkheid. Voor een veroordeling ter zake van art. 242 Sr is vereist dat komt vast te staan dat het slachtoffer binnen die afhankelijkheidsrelatie door bepaalde gedragingen van de verdachte waardoor een bedreigende sfeer is ontstaan, is gedwongen de seksuele handelingen te ondergaan. 's Hofs oordeel, voor zover inhoudende dat de aanwezigheid van een gezagsverhouding op zichzelf niet maakt dat sprake is van dwang, getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Uit het in de schriftuur genoemde HR 16 november 2004, LJN AR3040, NJ 2005/20 volgt dat van dwang sprake kan zijn als het onverhoedse karakter van het handelen van verdachte maakt dat het slachtoffer daardoor overvallen wordt en tijdig verzet voorkomen wordt.2. Het overvalkarakter van het ontuchtige handelen levert dan de geëiste dwang op. Daarmee is echter niet gezegd dat 's Hofs overweging dat de onverhoedsheid van verdachtes optreden ‘op zichzelf’ niet maakt dat sprake is van dwang, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Ik wijs er in de eerste plaats op dat het onverhoedse optreden zoals dat is tenlastegelegd niet rechtstreeks gekoppeld is aan de ontuchtige handelingen zelf, maar aan de geweldshandelingen die daaraan vooraf lijken te zijn gegaan. Het Hof heeft anders gezegd mogelijk niet het oog gehad op de situatie dat de ontuchtige handelingen vanwege hun onverhoedsheid samenvielen met de dwang. Ik wijs er in de tweede plaats op dat het in het algemeen gesproken niet zo is dat onverhoeds handelen (als waarvan in de tenlastegging sprake is) per definitie tegen de wil van de betrokken vrouw geschiedt. Dat de vrouw daarmee instemt, kan men zich met name voorstellen als dat onverhoedse optreden plaatsvindt binnen een bestaande seksuele relatie (waarin de partners van elkaar weten waarvan ze wel en niet gediend zijn).

Voor zover in de overwegingen van het Hof gelezen moet worden dat het enkele feit dat de aangeefster zich niet heeft verzet, maakt dat van dwang geen sprake kan zijn, getuigt 's Hofs oordeel echter wel van een onjuiste rechtsopvatting. Het plegen van verzet is geen noodzakelijk vereiste om van dwang (en daarmee van verkrachting of ontucht) te spreken, het is slechts een indicatie dat de seksuele handelingen tegen de wil van de vrouw plaatsvonden. Uit het uitblijven van verzet volgt dan ook niet dat de vrouw met de seksuele handelingen instemt. Dat uitblijven kan juist het gevolg zijn van de grofheid van het geweld dat door de dader wordt aangewend. Als die de vrouw bijvoorbeeld met een vuurwapen bedreigt, zal dat de reden zijn waarom van het plegen van verzet wordt afgezien. Voorts kan — en dat speelt in het onderhavige geval — de onverhoedsheid van het optreden van de dader maken dat verzet niet of nauwelijks mogelijk is.

Over de vraag hoe de overwegingen van het Hof gelezen moeten worden — en dus over de vraag of die overwegingen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting — kan gemakkelijk van mening worden verschild. Men zou daarin ook kunnen lezen dat het Hof slechts tot uitdrukking heeft willen brengen dat het uitblijven van iedere vorm van verzet — ook toen dat wel mogelijk was — ‘gerede twijfel’ oproept aan de verklaring van de aangeefster dat de seksuele handelingen tegen haar wil plaatsvonden. De meerduidigheid van de overwegingen van het Hof maakt dan echter dat geoordeeld moet worden het Hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. De vergaande conclusie die het Hof trekt uit de verklaring van aangeefster dat zij zich niet heeft verzet, is in elk geval zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het Hof gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat de in de tenlastegging opgesomde onverhoedse handelingen hebben plaatsgevonden. Gelet daarop is mijns inziens niet begrijpelijk hoe het Hof uit het feit dat de aangeefster geen verzet heeft geboden, heeft afgeleid dat van dwang geen sprake kan zijn geweest. Dit te meer nu aangeefster heeft verklaard dat alles heel snel gebeurde3. en de verdachte de meerdere was van aangeefster. Die laatste omstandigheid kan niet van tafel worden geveegd met de overweging dat een gezagsverhouding op zich onvoldoende is om van dwang te spreken. Die omstandigheid kan er heel wel aan hebben bijgedragen dat de aangeefster reageerde zoals zij reageerde.4.

Het middel slaagt.

Het middel keert zich tegen de vrijspraak van het onder 2. primair tenlastegelegde feit.

Onder 2. primair was aan verdachte tenlastegelegd:

Het Hof heeft verdachte vrijgesproken van het onder 2. primair tenlastegelegde feit. Hiertoe heeft het Hof overwogen:

Het middel bevat twee klachten. In de eerste plaats wordt erover geklaagd dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘ontuchtige handelingen’ zoals bedoeld in art. 246 Sr en derhalve de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten. In de tweede plaats wordt geklaagd dat de overweging over het niet bewezen zijn van het benodigde (bedreiging met) geweld of een andere feitelijkheid onvoldoende inzicht geeft in de gedachtegang van het Hof.

Allereerst dit. In de toelichting op het middel wordt er terecht op gewezen dat de wijze waarop het Hof in zijn overweging de in de tenlastelegging opgesomde handelingen benoemt, daaraan geen recht doet. Mijns inziens bestaat er een wezenlijk verschil tussen bijvoorbeeld ‘het aanraken van benen’, waarvan het Hof spreekt, en het wrijven en betasten van aangeefsters benen, zoals is tenlastegelegd. Ik ga er vanuit dat het Hof slechts heeft bedoeld een beknopte samenvatting te geven van hetgeen in de tenlastelegging is omschreven, zodat het ervoor gehouden kan worden dat het Hof bij zijn oordeel het oog heeft gehad op de feiten zoals deze in de tenlastelegging voorkomen. Van grondslagverlating is dan in elk geval in zoverre geen sprake.

De eerste klacht richt zich als gezegd tegen 's Hofs oordeel met betrekking tot het ontuchtige karakter van verdachtes handelen. Ik aarzel niet de overwegingen van het Hof op dit punt volstrekt onbegrijpelijk te noemen. Als de seksuele gedragingen waarvan hier sprake is tegen de wil van de aangeefster plaatsvonden, valt niet goed in te zien hoe zij desalniettemin een ontuchtig karakter zouden kunnen ontberen. Voor het geval het Hof met zijn verwijzing naar ‘de gegeven context’ mocht hebben bedoeld dat in casu van handelen tegen de wil van het slachtoffer geen sprake was, is dat een oordeel dat zonder nadere toelichting niet begrijpelijk is. Tot de gegeven context behoort immers niet dat de aangeefster zich de seksuele handelingen vrijwillig liet welgevallen. Tot de gegeven, althans tot de de door de Advocaat-Generaal gestelde, context behoren wel de onverhoedsheid van de seksuele handelingen en de afhankelijkheidsrelatie waarin zij plaatsvonden. Zonder verdere motivering is onbegrijpelijk waarom het onverhoeds kussen op de mond, het strelen door het haar en het betasten van armen en benen door een meerdere niet als ontuchtige handelingen kunnen worden aangemerkt.

Het probleem is echter dat het middel zich bedient van te zwaar geschut. Er wordt niet geklaagd over de onbegrijpelijkheid van de motivering, maar over grondslagverlating. Juist omdat de motivering onbegrijpelijk is, valt niet na te gaan van welke rechtsopvatting het Hof is uitgegaan, zodat de klacht dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan tot falen is gedoemd. Alleen bij een welwillende lezing van het middel zal de klacht kunnen slagen.

De tweede klacht heeft als gezegd betrekking op het oordeel van het Hof met betrekking tot de vereiste dwang. Het middel klaagt hier wel expliciet over de ondeugdelijkheid van de motivering. Deze klacht is mijns inziens gegrond. Ik laat daarbij zwaar wegen dat het onverhoedse optreden van de verdachte in de tenlastelegging rechtstreeks gekoppeld is aan de seksuele gedragingen zelf (het is het betasten, aaien en kussen zelf dat onverhoeds en plotsklaps plaatsvond) en dat het Hof in het midden laat welke verklaringen het meeste geloof verdienen. Zoals hiervoor is uiteengezet, ligt in het onverhoedse optreden de dwang doorgaans besloten. De steller van het middel heeft dan ook gelijk als hij stelt dat het Hof onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt wat hier zijn gedachtegang is geweest.

Het middel slaagt.

Het middel is voorgesteld voor het geval de eerste twee middelen niet zouden slagen. Nu deze voorwaarde naar mijn oordeel niet is vervuld, zou bespreking van dit middel achterwege kunnen blijven. Voor het geval evenwel dat de Hoge Raad anders zou oordelen, bespreek ik het middel toch, zij het kort.

Het middel richt zich tegen 's Hofs overwegingen aangaande de dubbele strafbaarheid. Deze overwegingen houden in:

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof door van het OM te verlangen dat het aantoont dat aan het vereiste van dubbele strafbaarheid is voldaan, een eis stelt die geen steun vindt in het recht.

Anders dan de steller van het middel, lees ik 's Hofs overweging niet op deze manier. Het Hof heeft blijkens zijn overweging zelf onderzoek gelast naar het bestaan van een strafbaarstelling in de Turkse wetgeving die dezelfde strekking heeft als art. 249 Sr. Het Hof heeft vervolgens de door het OM overgelegde wetteksten bestudeerd en beoordeeld. Met de overweging dat het OM er, ondanks de verschillende kansen die hem zijn geboden om aan te tonen dat in Turkije een strafbaarstelling met dezelfde strekking bestaat, er niet in is geslaagd dit aan te tonen, heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat, hoewel het OM alle gelegenheid is geboden zijn standpunt dat van dubbele strafbaarheid sprake is te onderbouwen, op grond van de voorhanden gegevens geoordeeld moet worden dat het bestaan van die dubbele strafbaarheid niet aannemelijk is geworden.

Het middel faalt.

Het eerste en tweede middel slagen. Het derde middel zou, als de Hoge Raad aan de bespreking ervan toekomt, falen en afgedaan kunnen worden met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG