HR, 31-05-2011, nr. S 10/02375

31 mei 2011

Strafkamer

nr. S 10/02375

RC/IC

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 10 mei 2010, nummer 21/001336-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De raadsman van de verdachte, mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, heeft het beroep tegengesproken.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel bevat onder meer de klacht dat het Hof wat betreft het onder 1 subsidiair tenlastegelegde de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten doordat het een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de daarin voorkomende term "dwingen".

2.2.1. Aan de verdachte is onder 1 subsidiair tenlastegelegd dat:

"hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 25 april 2000 tot 27 april 2000 te Istanbul, althans in Turkije, tijdens een gezamenlijke dienstreis, door geweld en/of een andere feitelijkheid en/of bedreiging met geweld en/of een andere feitelijkheid [slachtoffer 1] (geboren op [geboortedatum] 1964) heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van ontuchtige handelingen, bestaande uit het betasten en/of bevoelen van de benen en/of borsten en/of (enig ander deel van) het lichaam van die [slachtoffer 1] en welk geweld en/of andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld en/of andere feitelijkhe(i)d(en) hierin heeft/hebben bestaan dat verdachte opzettelijk -zakelijk weergegeven-:

- die [slachtoffer 1] onverhoeds en/of plotsklaps bij haar handen en/of armen heeft vastgepakt en/of vastgegrepen en/of

- die [slachtoffer 1] (onverhoeds) aan haar handen en/of armen op bed heeft geduwd en/of gelegd en/of

- (onverhoeds) de kleding van die [slachtoffer 1] heeft uitgetrokken en/of

- (onverhoeds) bovenop die [slachtoffer 1] is gaan liggen en/of zitten en/of

- misbruik heeft gemaakt van het uit (een) feitelijk en/of formele verhouding(en) voortvloeiend psychisch en/of fysiek (gezags)overwicht van hem, verdachte, op die [slachtoffer 1], en/of van haar afhankelijkheidsrelatie met hem, bestaande dat overwicht uit het aanzienlijke leeftijdsverschil tussen hem, verdachte, en die [slachtoffer 1], en/of de hoedanigheid van leidinggevende en/of meerdere van hem (inspecteur van politie), verdachte, ten opzichte van die ondergeschikte en/of mindere [slachtoffer 1] ((hoofd-)agente van politie), dat hij door het plotselinge en/of onverhoedse karakter van zijn, verdachtes, toenadering die [slachtoffer 1] heeft overrompeld en/of overvallen en/of in een hulpeloze en/of weerloze toestand heeft gebracht waardoor zij niet of onvolkomen in staat was weerstand te bieden."

2.2.2. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het hem onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegde en heeft dienaangaande overwogen:

"Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte van het onder 1 primair tenlastegelegde wordt vrijgesproken en voor het onder 1 subsidiair en 2 primair tenlastegelegde wordt veroordeeld. Volgens de advocaat-generaal zijn de verklaringen van aangeefsters [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] duidelijk en consistent. Beide aangeefsters hebben uit eigen beweging aangifte gedaan en hun aangiftes worden in ieder geval ondersteund door andere bewijsmiddelen voor wat betreft de aanwezigheid van verdachte en aangeefsters op de tenlastegelegde plaatsen en tijdstippen. Daarnaast heeft de advocaat-generaal gewezen op twee verklaringen van getuigen die hebben verklaard dat zij (ook) door verdachte zijn betast en/of gekust. De tenlastegelegde feitelijkheden en handelingen kunnen volgens de advocaat-generaal worden bewezen. De verhouding tussen verdachte en aangeefsters, het onverhoeds handelen van verdachte en de omstandigheid dat aangeefsters zich moeilijk konden onttrekken aan de handelingen, levert volgens de advocaat-generaal een vorm van dwang op. Nu aangeefster [slachtoffer 1] heeft verklaard dat zij zich niet verzet heeft tegen verdachte, kan verkrachting volgens de advocaat generaal niet worden bewezen. De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat ten aanzien van beide aangeefsters sprake is geweest van ontuchtig handelen door verdachte, zodat verdachte dient te worden veroordeeld voor de aanranding van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2].

Het standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft in hoger beroep vrijspraak bepleit van al het tenlastegelegde.

Verdachte heeft alle beschuldigingen ontkend.

Voor wat betreft het onder 1 tenlastegelegde kán steun voor de aangifte worden gevonden in de verklaringen van anderen, maar dat betreffen voornamelijk verklaringen die tot één bron te herleiden zijn, namelijk aangeefster zelf. Mocht het hof toch oordelen dat er voldoende wettig bewijs is, dan ontbreekt de overtuiging. De verklaringen van aangeefster [slachtoffer 1] vertonen in inconsistenties en zijn dan ook onbetrouwbaar. Daarbij komt dat [slachtoffer 1] verklaard heeft dat zij geen verzet heeft geboden, zodat de voor een bewezenverklaring van het onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegde benodigde dwang door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid ontbreekt.

(...)

Het hof overweegt het volgende.

Ten aanzien van feit 1

Verdachte heeft de beschuldigingen van meet af aan ontkend. Zijn verklaring staat dan ook tegenover de beschuldigingen van aangeefster.

Het hof is van oordeel dat niet eenvoudig is vast te stellen aan welke verklaring het meeste geloof dient te worden gehecht. Het antwoord op die vraag kan echter in het midden blijven. Zelfs als zou worden uitgegaan van de juistheid van de in de tenlastelegging omschreven feitelijkheden (die zijn afgeleid uit de aangifte), kan naar het oordeel van het hof geen veroordeling volgen voor de onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegde feiten. Van de voor een bewezenverklaring voor artikelen 242 of 246 van het Wetboek van Strafrecht vereiste dwang door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid is geen sprake. Aangeefster heeft immers uitdrukkelijk verklaard dat zij zich niet heeft verzet tegen verdachte. Als getuige gehoord ter zitting van de rechtbank op 21 november 2007 heeft zij dit bevestigd. Daarmee rijst gerede twijfel waarom verdachte geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid zou hebben moeten uitoefenen.

Dat een en ander wellicht onverhoeds zou hebben plaatsgevonden, maakt op zichzelf niet dat wel sprake is van dwang door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid. Datzelfde geldt voor de aanwezigheid van een (gezags)verhouding tussen verdachte en aangeefster. Wellicht zou hierbij sprake kunnen zijn van een in artikel 249 van het Wetboek van Strafrecht strafbaar gesteld feit, maar zoals hiervoor is overwogen is het Openbaar Ministerie in de vervolging voor dat artikel niet-ontvankelijk.

Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat hetgeen verdachte ten laste wordt gelegd niet kan worden bewezen, zodat verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1. primair en subsidiair tenlastegelegde."

2.3. Het Hof heeft overwogen dat van dwang door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid, geen sprake kan zijn indien het slachtoffer zich niet heeft verzet tegen de dader. Door aldus te overwegen heeft het Hof een onjuiste betekenis toegekend aan de in de tenlastelegging voorkomende term "dwingen" die aldaar is gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 246 Sr. Door de verdachte van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde vrij te spreken heeft het Hof hem dus vrijgesproken van iets anders dan was tenlastegelegd. Het middel klaagt terecht dat het Hof aldus de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1. Het middel behelst in de eerste plaats de klacht dat het Hof wat betreft het onder 2 primair tenlastegelegde de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten doordat het een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de daarin voorkomende bewoordingen "ontuchtige handelingen".

3.2.1. Aan de verdachte is onder 2 primair tenlastegelegd dat:

"hij op één of meer verschillende tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 20 december 2000 tot 28 november 2002 te Ankara en/of Istanbul, althans in Turkije, tijdens een of meer gezamenlijke dienstreis(zen), door geweld en/of (een) andere feitelijkhe(i)den en/of bedreiging met geweld en/of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer 2] (geboren op [geboortedatum] 1973) heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van ontuchtige handelingen, bestaande uit het (telkens) éénmaal of meermalen opzettelijk ontuchtig wrijven en/of strelen en/of betasten en/of bevoelen en/of vasthouden van de benen en/of armen en/of handen en/of (enig ander deel van) het lichaam van die [slachtoffer 2] en/of het éénmaal of meermalen aaien over en/of strijken door de haren van die [slachtoffer 2] en/of het éénmaal of meermalen kussen op de mond en/of op de wang van die [slachtoffer 2], en welk geweld of andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of andere feitelijkhe(i)d(en) hierin heeft/hebben bestaan dat verdachte opzettelijk -zakelijk weergegeven-:

- de benen en/of de armen en/of (enig ander deel van) het lichaam van die [slachtoffer 2] onverhoeds en/of plotsklaps heeft gewreven en/of gestreeld en/of betast en/of bevoeld en/of vastgehouden en/of

- éénmaal of meermalen onverhoeds en/of plotsklaps heeft geaaid over en/of gestreken door de haren van die [slachtoffer 2] en/of

- éénmaal of meermalen onverhoeds en/of plotsklaps die [slachtoffer 2] op de mond en/of op de wang heeft gekust, waarmee hij, verdachte, die [slachtoffer 2] overviel en/of (tijdig) verzet voorkwam."

3.2.2. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het hem onder 2 primair tenlastegelegde en heeft dienaangaande overwogen:

"Verdachte heeft ook voor wat betreft het onder 2 tenlastegelegde de beschuldigingen van meet af aan ontkend, zodat zijn verklaring tegenover de beschuldigingen van aangeefster staat.

Naar het oordeel van het hof kan ook hier in het midden blijven aan welke verklaring het meeste geloof dient te worden gehecht. Zelfs als zou worden aangenomen dat de handelingen zoals in de tenlastelegging opgesomd (dat wil zeggen het aanraken van benen en armen, het strijken over het haar en het geven van een kus op de wang en mond) hebben plaatsgevonden, zou geen veroordeling voor feit 2 kunnen volgen. Het hof is van oordeel dat deze omschreven handelingen in de gegeven context wellicht grensoverschrijdend zouden zijn, maar niet als ontuchtige handelingen als bedoeld in artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht kunnen worden aangemerkt.

Daarbij komt dat uit de voorhanden zijnde stukken niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat sprake is van de voor een veroordeling voor artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht benodigde (bedreiging met) geweld of een andere feitelijkheid.

Het hof komt ten aanzien van het onder 2 primair tenlastegelegde dus niet tot een bewezenverklaring, zodat verdachte hiervan dient te worden vrijgesproken."

3.3. Het Hof heeft overwogen dat de handelingen zoals in de tenlastelegging omschreven in de gegeven context wellicht grensoverschrijdend zijn, maar niet als ontuchtige handelingen zijn aan te merken. Door aldus te overwegen heeft het Hof op zichzelf geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 246 Sr. Het Hof heeft derhalve niet vrijgesproken van iets anders dan is tenlastegelegd. Van grondslagverlating is daarom geen sprake.

3.4. In zoverre faalt het middel.

3.5. In de tweede plaats klaagt het middel dat het Hof met de overweging dat "uit de voorhanden zijnde stukken niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat sprake is van de voor een veroordeling voor artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht benodigde (bedreiging met) geweld of een andere feitelijkheid" onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang, omdat zo onduidelijk blijft of het Hof heeft geoordeeld dat de gedragingen die zijn omschreven achter de verschillende gedachtestreepjes, geen (bedreiging met) geweld of een andere feitelijkheid opleveren of dat die gedragingen niet wettig en overtuigend kunnen worden bewezen.

3.6. Ook deze klacht faalt omdat - in aanmerking genomen dat niet blijkt dat door het Openbaar Ministerie op dit punt een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv is ingenomen - het aan de motivering van een vrijspraak een eis stelt die geen grondslag in het recht vindt.

4. Beoordeling van het derde middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 31 mei 2011.