HR, 08-10-2013, nr. 11/05201

1. Het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 3 november 2011 verzoeker wegens “Feitelijke aanranding van de eerbaarheid” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden geheel voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en een werkstraf voor de duur van 100 uren, indien niet (naar behoren) verricht te vervangen door 50 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 500,00 en heeft het voor het toegewezen bedrag een schadevergoedingsmaatregel, subsidiair 10 dagen hechtenis, opgelegd.

2. Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Aan verzoeker is ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 03 augustus 2009 te 's-Hertogenbosch, door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer] heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van een of meer ontuchtige handeling(en), bestaande die ontuchtige handelingen uit het een of meermalen met zijn, verdachtes hand aanraken van de borst(en) en/of rug en/of benen van voornoemde [slachtoffer] en/of het brengen van zijn, verdachtes hand onder de rok van voornoemde [slachtoffer] en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) en/of die bedreiging met geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) hierin dat hij, verdachte:

- een of meermalen aan voornoemde [slachtoffer] heeft medegedeeld dat hij haar wilde en/of

- (meermalen) zijn arm op de rug van voornoemde [slachtoffer] heeft gelegd en/of

- (telkens) de doorgang voor voornoemde [slachtoffer] heeft geblokkeerd en/of gehinderd en/of

- het (min of meer) onverhoeds de borst(en) van voornoemde [slachtoffer] heeft aangeraakt; (…).

4. Het Hof heeft hiervan bewezen verklaard dat:

hij op 3 augustus 2009 te 's-Hertogenbosch, door andere feitelijkheden dan geweld [slachtoffer] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, bestaande die ontuchtige handelingen uit het met zijn, verdachtes hand aanraken van de borsten en rug en benen van voornoemde [slachtoffer] en het brengen van zijn, verdachtes hand onder de rok van voornoemde [slachtoffer] en bestaande die feitelijkheden hierin dat hij, verdachte zijn arm op de rug van voornoemde [slachtoffer] heeft gelegd en onverhoeds haar borsten heeft aangeraakt.

5. Alvorens de middelen te bespreken, geef ik ten behoeve van de leesbaarheid de door het Hof tot het bewijs gebezigde verklaring van aangeefster weer (bewijsmiddel 1):

“Een proces-verbaal van aangifte van Politieregio Brabant-Noord, Districtelijke Opsporing Den Bosch, Afdeling Zeden, nr. 2009089348-1, d.d. 11 augustus 2009 in de wettige vorm opgemaakt en ondertekend door de verbalisant [verbalisant], hoofdagent, (doorgenummerde dossierpagina's 20 t/m 24), voor zover inhoudende:

als op 10 augustus 2009 gedane aangifte van [slachtoffer]:

Op 2 augustus 2009 (het hof leest: 3 augustus 2009) rond 02.00 uur zijn mijn vriendin [betrokkene 1] en ik naar de woning van mijn tante [betrokkene 2] gereden en daar naar binnen gegaan. Deze tante woont in de [plaats], samen met haar vriend [verdachte]. Deze [verdachte] vroeg op een gegeven moment aan mij of ik mee wilde gaan om de hond uit te laten. Ik stemde er mee in.

Toen we bij de volkstuintjes liepen zei [verdachte] op een gegeven moment tegen mij: "Ik vind je er mooi uitzien, ik zou je wel willen en ik wil je al langer". Ik zei: "Ik wil jou niet, en je hebt iets met mijn tante, dat wil ik niet, je kunt er wel mee kappen, want het gaat toch niet door".

[verdachte] pakte me toen vast om mijn middel. Ik maakte me los door naar achteren te stappen. Ik zei ook dat hij dat niet moest doen. Dit hield zo'n twee minuten aan. Ik zei tegen hem dat hij dat niet moest doen omdat het geen zin had. Hij probeerde me weer vast te pakken. Ik zei dat ik naar huis wilde en dat hij geen kans maakte.

Ik liep weer richting het huis van [betrokkene 2] en [verdachte]. We liepen vanaf de volkstuintjes de weg terug. [verdachte] bleef maar zeuren. Hij zei telkens dat hij al zo lang met mij wilde. Hij probeerde telkens zijn arm op mijn rug te leggen. Ik trok me telkens los. Hij bleef maar zeggen dat hij me graag wilde. Ik zei dat ik hem niet wilde.

Ik probeerde hem steeds voor te blijven.

Op een gegeven moment stond hij plots voor me en hield me tegen. Hij bleef telkens voor me staan. Hij blokkeerde mijn doorgang.

Op een gegeven moment stond ik met mijn rug tegen een hek wat langs het pad stond. Hij kwam toen dichtbij me en legde zijn handen op mijn rug. Ook ging hij in een beweging met een van zijn handen over mijn borsten. Dat deed hij over mijn kleding heen. Hij raakte mijn borsten echt aan.

Hij vroeg aan mij of ik er dan geld voor wilde hebben. Hij vroeg me of hij me dan 100 of 200 euro kon betalen.

Ik was op dat moment zo bang als ik nog nooit eerder geweest was. Ik stond helemaal te trillen.

Hij stond op een gegeven moment links van mij en ging toen met zijn rechterhand over mijn rug naar beneden en tot op mijn benen en ging toen weer omhoog met zijn hand. Hierdoor ging mijn rokje omhoog en zat hij dus met zijn hand onder mijn rokje.

Ik rende toen weg.

Ik hoorde een schreeuw. Ik keek en zag toen [betrokkene 3] staan. Ik riep heel hard naar [betrokkene 3]: "Help me alsjeblieft". [betrokkene 3] kwam naar ons toe. Ik was echt over de zeik. Ik moest keihard huilen omdat ik zo bang was. Ik heb [betrokkene 3] verteld wat er allemaal gebeurd was.

Thuisgekomen vroeg mijn broer [betrokkene 4] wat er allemaal aan de hand was. Ik heb [betrokkene 4] verteld dat [verdachte] me had aangeraakt waar ik dat niet wilde. [betrokkene 4] heeft mijn vader gebeld. Ik heb het ook aan mijn vader verteld.”

6. Het eerste middel klaagt dat het arrest en/of de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is/zijn omkleed, doordat het Hof niet bewezen heeft verklaard dat verzoeker door feitelijkheden, bestaande uit het één of meermalen aan [slachtoffer] mededelen dat hij haar wilde en/of voornoemde [slachtoffer] de doorgang te blokkeren/hinderen (in de tenlastelegging opgenomen onder het eerste en derde gedachtestreepje), [slachtoffer] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelen, terwijl het Hof in strijd met die vrijspraak het voormelde proces-verbaal van aangifte, inhoudende de verklaring van aangeefster, tot het bewijs heeft gebezigd.

7. Het Hof heeft verzoeker partieel vrijgesproken van de feitelijkheden die zijn tenlastegelegd als het een of meermalen aan [slachtoffer] mededelen dat hij haar wilde en als het (telkens) voor [slachtoffer] de doorgang blokkeren en/of hinderen. Desondanks heeft het Hof de verklaring van aangeefster tot het bewijs gebezigd ook voor zover die verklaring betrekking heeft op de feitelijkheden waarvan het Hof heeft vrijgesproken. Het middel klaagt daarover terecht.

8. Ik meen echter dat het middel niet tot cassatie hoeft te leiden. Verzoeker is vrijgesproken van de feitelijkheden, bestaande uit het één of meermalen aan [slachtoffer] mededelen dat hij haar wilde en/of voornoemde [slachtoffer] de doorgang te blokkeren/hinderen. Niet wordt door de steller van het middel aangevoerd dat verzoeker daardoor in enig rechtens te respecteren belang is geschaad. Zo blijkt uit de motivering van de strafoplegging niet dat het Hof desondanks in strafverzwarende zin rekening heeft gehouden met deze feitelijkheden. Wat het hof verzoeker in het bijzonder heeft aangerekend – en daarover klaagt het middel niet -, is dat hij het vertrouwen dat het slachtoffer in hem had, als zijnde de vriend van haar tante, ernstig heeft geschonden door de aantasting van haar lichamelijke integriteit. In zoverre is er geen belang bij cassatie en komt de grondslag aan het middel te ontvallen.

9. Het eerste middel faalt.

10. Het tweede middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt dat het Hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat zijn oordeel onbegrijpelijk is en/of ontoereikend is gemotiveerd, doordat het Hof de bewezenverklaarde handelingen van verzoeker, te weten het leggen van zijn arm op de rug van de aangeefster en het (onverhoeds) aanraken van haar borsten heeft beschouwd èn als ontuchtige handelingen èn als feitelijkheden waardoor de aangeefster werd gedwongen tot het dulden van diezelfde ontuchtige handelingen.

11. Aan het middel ligt de interessante stelling ten grondslag dat de ontuchtige handeling niet dezelfde handeling kan zijn als de feitelijkheid waarmee het slachtoffer wordt gedwongen tot het dulden van die ontuchtige handeling. Ik meen dat die stelling in haar algemeenheid niet als juist kan worden aanvaard. Denkbaar is – om bij de onderhavige casus te blijven - het geval waarin iemand met een seksuele intentie het slachtoffer ter hoogte van haar borst naar achteren duwt, ten gevolge waarvan het slachtoffer tegelijkertijd wordt gedwongen om een ontuchtige handeling te dulden. Dit fysieke gedrag van seksuele aard is dan niet alleen ontuchtig, maar vormt door het onverhoedse en dwingende tevens de bedoelde feitelijkheid. Veel jurisprudentie over deze kwestie heb ik niet gevonden, maar in mijn zoektocht naar eerdere rechtspraak stuitte ik wel op HR 13 december 2005, LJN AU4825.1.In de zaak die leidde tot dit arrest had het Hof ten laste van verdachte bewezenverklaard dat: "hij op een tijdstip in de periode van 2 augustus 1994 tot en met 1 januari 1996 te Hintham, gemeente Rosmalen, door een feitelijkheid [slachtoffer] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen bestaande uit het betasten/vastpakken van de/een borst(en) van die [slachtoffer] en bestaande die feitelijkheid uit het tegen haar wil onverhoeds betasten en/of vastpakken van de borst(en) van die [slachtoffer]". De Hoge Raad overwoog onder meer dat het Hof feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld: (i) de verdachte is met zijn hand naar [slachtoffers] borst gegaan en hij heeft deze betast, waarbij hij heeft gezegd "lekkere tietjes"; (ii) de verdachte ging snel met zijn handen vanaf de rug van [slachtoffer] naar haar borsten toe en hij heeft haar toen bij haar borsten gepakt. In het licht van deze vaststellingen moet, zo vervolgt de Hoge Raad, de overweging "het hof laat in het midden of - zoals verdachte heeft verklaard - verdachte per ongeluk met diens hand de borst van [slachtoffer] heeft aangeraakt", aldus worden verstaan dat het Hof tot uitdrukking heeft gebracht dat, ook al zou de aanraking van [slachtoffers] borst aanvankelijk per ongeluk zijn geweest, deze gelet op de context en in het bijzonder door het uiten van de begeleidende woorden in ieder geval tijdens die aanraking een ontuchtig karakter heeft gekregen waarop het opzet was gericht. Dat oordeel is niet onverenigbaar met de bewezenverklaring van feit 1, aldus de Hoge Raad. Voor de onderhavige zaak van belang is, dat de Hoge Raad de bewezenverklaring, die sterk doet denken aan die in de onderhavige zaak, in stand liet.

12. Gelet op het voorgaande geeft het kennelijke oordeel van het Hof dat de ontuchtige handelingen dezelfde handelingen kunnen zijn als de feitelijkheden waarmee de aangeefster is gedwongen tot het dulden van die ontuchtige handelingen, naar mijn inzicht geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het toereikend gemotiveerd.

13. Het tweede middel faalt.

14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen

15. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG