HR, 28-09-2021, nr. 20/00622

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 29 juni 2021

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[betrokkene],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970,

hierna: de betrokkene.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. L.E.G. van der Hut, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel behelst de klacht dat de schatting van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel onjuist is, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd, doordat (1) het hof bij de berekening ten onrechte de huurkosten van de twee panden en de kosten van knippers niet op het voordeel in mindering heeft gebracht, en (2) het oordeel van het hof dat de betrokkene een deel van de opbrengst van de hennepkwekerij aan de [d-straat 1] heeft verkregen omdat hij een van de ‘jongens uit Nijmegen’ is, onbegrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd.

5. Het hof heeft de ontnemingsbeslissing gegrond op art. 36e, tweede lid, Sr. Naar het oordeel van het hof is aannemelijk geworden dat de betrokkene voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het in de samenhangende strafzaak onder 2 bewezen verklaarde feit. Ten laste van de betrokkene is in de strafzaak onder 2 bewezen verklaard dat hij tezamen en in vereniging met anderen beroeps- of bedrijfsmatig opzettelijk grote hoeveelheden hennep heeft geteeld, bereid, bewerkt en/of verwerkt, in elk geval aanwezig heeft gehad in een vijftal panden en daarnaast dat hij – als pleger – het telen, bereiden, verwerken en/of bewerken, in elk geval aanwezig hebben in drie andere panden heeft begaan.

6. De bestreden uitspraak houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:1.

“Voor de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel volgt het hof het proces-verbaal Financieel onderzoek wederrechtelijk verkregen voordeel [betrokkene].

[a-straat 1] ‘s-Hertogenbosch

In bovengenoemd rapport wordt voor wat betreft de hennepkwekerij aan de [a-straat 1] te ’s-Hertogenbosch verwezen naar het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex artikel 36e tweede lid van het Wetboek van Strafrecht met nummer 2012060768.

Bij zijn beoordeling neemt het hof ook in aanmerking het door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (hierna BOOM) in april 2005 uitgebrachte rapport met daarin een “standaardberekening en normen met betrekking tot het wederrechtelijk verkregen voordeel van hennepkwekerijen bij binnenteelt onder kunstlicht”. Nu het onderliggende feit in juni 2012 is gepleegd, is voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruik gemaakt van de update van genoemd rapport van 1 november 2010, hierna te noemen het “Boom-rapport”.

Op 10 juni 2012 wordt in de woning aan de [a-straat 1] ’s-Hertogenbosch een hennepkwekerij in meerdere ruimtes aangetroffen met in totaal 333 hennepplanten. Volgens het Boom-rapport mag, wanneer het aantal planten per m2 niet bekend is, worden uitgegaan van 15 planten per m2. Uit het Boom-rapport volgt dat bij 15 planten per m2 moet worden uitgegaan van een opbrengst van 28,2 gram per plant. Het hof neemt de verkoopprijs uit het Boom-rapport over van € 3.280,- per kilo hennep, zijnde € 3,28 per gram.

Voor de berekening van de kosten is het hof uitgegaan van de normbedragen overeenkomstig het genoemde Boom-rapport, zoals deze zijn opgenomen in het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof gaat uit van de volgende kosten:

- afschrijvingskosten van gedane investeringen € 250,- per oogst;

- variabele kosten voor de aanschaf van hennepstekken ten bedrage van € 2,85 per stek;

- variabele kosten voor kweekmedium, voeding e.d. ten bedrage van € 3,33 per plant.

Het hof volgt eveneens het proces-verbaal inzake berekening wederrechtelijk verkregen voordeel voor wat betreft het aantal oogsten. Uitgangspunt is daarbij dat een gemiddelde kweekcyclus 10 weken bedraagt. De woning werd door de katvanger [betrokkene 14] per 16 september 2011 gehuurd. Het hof leidt onder meer uit de aangetroffen resten van hennepplanten en de kalkafzetting op de potten, de dompelpompen en op de waterton af dat er minimaal 2 eerdere oogsten zijn geweest. Het hof acht niet aannemelijk dat de sporen van eerdere oogsten alleen veroorzaakt zijn doordat verdachte van tweedehands materiaal gebruik zou hebben gemaakt en dat verdachte alleen tweedehands materiaal zou hebben gebruikt. Op basis daarvan kan worden gesteld dat er minimaal 2 eerdere oogsten zijn geweest.

De schatting laat zich – met waar nodig afronding van de bedragen – als volgt berekenen. De bruto-opbrengst bedraagt derhalve in totaal: 2 (oogsten) x 333 (aantal planten) x 28,2 (gram/plant) x 3,28 (opbrengst per gram) = € 61.602,34

De kosten bedragen derhalve: 2 (oogsten) x 333 (planten) x € 6,18 (variabele kosten) + € 500,- (afschrijving: 2 oogsten x € 250) = € 4.615,88

De netto opbrengst van de hennepkwekerij komt dan op:

- bruto opbrengst € 61.602,34

- kosten € 4.615,88

Totaal € 56.986,46

Katvanger [betrokkene 14] heeft verklaard dat hij € 500,- heeft ontvangen en dat alle drie de broers de woning huurden. Op grond van die verklaring dient het aandeel van de katvanger [betrokkene 14] op het totaal in mindering worden gebracht. € 56.986,46 -/- € 500,- = €56.486,46.

Het hof gaat, bij gebreke van andersluidende aanwijzingen, vanuit dat veroordeelde een derde deel van de opbrengst heeft gekregen, zijnde € 18.828,82.

[d-straat 1] Almere

Op 31 oktober 2016 wordt in de woning aan de [d-straat 1] te Almere in meerdere ruimtes een hennepkwekerij aangetroffen met in totaal 372 planten. Per m2 stonden 16 planten.

Bij zijn beoordeling neemt het hof ook in aanmerking het door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (hierna BOOM) in april 2005 uitgebrachte rapport met daarin een “standaardberekening en normen met betrekking tot het wederrechtelijk verkregen voordeel van hennepkwekerijen bij binnenteelt onder kunstlicht.” Nu het onderliggende feit vanaf 1 juli 2016 is gepleegd (zie hierna), is voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruik gemaakt van de update van het rapport van 1 juni 2016, hierna te noemen het “Boom-rapport”.

Uit het Boom-rapport volgt dat bij 16 planten per m2 moet worden uitgegaan van een opbrengst van 27,7 gram per plant. Het hof neemt de verkoopprijs uit het Boom-rapport over van € 4.070,- per kilo hennep, zijnde € 4,07 per gram.

Voor de berekening van de kosten is het hof uitgegaan van de normbedragen overeenkomstig het genoemde Boom-rapport, zoals deze zijn opgenomen in het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof gaat uit van de volgende kosten:

De bruto-opbrengst bedraagt derhalve in totaal: 1 (oogst) x 372 (aantal planten) x 27,7 (gram/plant) x 4,07 (opbrengst per gram) = € 41.983,91.

De kosten bedragen derhalve: 1 (oogst) x 372 (planten) x € 7,69 (variabele kosten) + € 250,- (afschrijving: 1 oogst x € 250) = € 3.110,68. De netto opbrengst van de hennepkwekerij komt dan op:

- bruto opbrengst €41.983,91

- kosten € 3.110,68

Totaal opbrengst hennepkwekerij € 38.828,23.

Katvanger [betrokkene 5] heeft verklaard dat hij een derde deel zou krijgen, de contactpersoon ([betrokkene 6]) een derde deel en “de jongens uit Nijmegen” een derde deel. Aangezien uit het dossier geen betrokkenheid van [medeverdachte 2] blijkt gaat het hof er vanuit dat het veroordeelde en [betrokkene 1] samen een derde deel van de opbrengst hebben gekregen, zijnde per persoon € 6.471,38.

Het hof zal, gelet op het vorenstaande, vaststellen dat het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat op (€ 18.828,82 + € 6.471,38) = € 25.300,20.”

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 januari 2020 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“[betrokkene] verklaart als volgt.

Voor de opbrengst moet gerekend worden met € 3,28 per gram. In de ontnemingszaak is echter met een hoger bedrag gerekend. Alleen daardoor wordt het te ontnemen bedrag al lager. Voorts zijn bepaalde kosten niet meegerekend. Ik doel daarbij op de huurkosten, investeringskosten en de kosten voor de knippers. Ik heb een financiële achtergrond en zie gewoon dat de berekening niet klopt.

Mr. Morra merkt op:

Cliënt wenst enkel op te merken dat de opbrengsten lager zijn geweest en dat diverse kosten niet zijn meegenomen en dat er dan uiteindelijk onder de streep niets overblijft. Cliënt geeft enkel aan dat de berekening niet klopt. Hij zegt daarmee niet dat hij bij die hennepkwekerijen betrokken is geweest. Ik zal tijdens mijn pleidooi daarop terugkomen.

(…)

De betrokkene en de raadsman voeren het woord tot verdediging, waarbij de raadsman het woord voert overeenkomstig zijn pleitnota, welke aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht.”

8. De in het proces-verbaal genoemde pleitnota houdt, voor zover in cassatie van belang, het volgende in:

“ontneming

33. De ontnemingsvordering richt zich op exploitatie van kwekerijen, en niet op de voordeel dat zou zijn verkregen via deelneming aan een criminele organisatie. Reeds om die reden moet vrijspraak van feit 2 tot afwijzing van de vordering leiden.34. Subsidiair: [d-straat], Almere: onbegrijpelijk waarom de rechtbank cliënt schaart onder 'de jongens uit Nijmegen' terwijl de rechtbank cliënt in diezelfde passage omschrijft als woonachtig in Amsterdam. Welke aanwijzingen de rechtbank (wel) zag om cliënt als betrokkene bij deze kwekerij aan te merken, blijkt niet. Afwijzing van dit gedeelte van de vordering.”

9. Aan het proces-verbaal is daarnaast een pagina gehecht, waarop een alternatieve berekening is gemaakt van de opbrengst van de hennepkwekerij in Almere. De alternatieve berekening vermeldt onder de kosten de posten ‘Knippers € 400 per ruimte’ en ‘Huur à € 1000 per maand’ en komt uit op een totaalbedrag van minus € 17.410,77.

10. Bij de beoordeling van de klacht dat het hof door de betrokkene gemaakte kosten ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, niet in mindering heeft gebracht op het geschatte voordeel, moet het volgende worden vooropgesteld. Op grond van art. 36e, achtste lid, Sr kan de rechter bij de bepaling van de hoogte van het verkregen voordeel kosten in mindering brengen die rechtstreeks in verband staan met het begaan van de strafbare feiten waarvoor de ontnemingsmaatregel wordt opgelegd en die redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter daarbij grote vrijheid gelaten of en, zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. Deze beslissing van de rechter behoeft in het algemeen geen motivering. Indien echter de verdediging ter terechtzitting gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer voert dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, behoort de rechter op grond van art. 511e, tweede lid, Sv in verbinding met art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv bij verwerping van dit verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die rechtstreeks in verband staan met het begaan van de strafbare feiten, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij geheel of gedeeltelijk voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven.2.

11. De genoemde motiveringsplicht steunt aldus op art. 359, tweede lid, tweede volzin Sv en geldt dan ook indien en voor zover het gevoerde verweer dat bij de schatting van het voordeel bepaalde kosten moeten worden betrokken een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt oplevert. Daarvoor is vereist dat sprake is van een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht.3.De Hoge Raad stelt zich terughoudend op bij de beoordeling van het oordeel van het hof of het aangevoerde is aan te merken als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Toetssteen is of het aangevoerde bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv.4.

12. Het hof heeft hetgeen de betrokkene en zijn raadsman ter terechtzitting naar voren hebben gebracht over de kosten van de knippers en van de huur van een of meer panden kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Van een door argumenten geschraagd en van een (ondubbelzinnige) conclusie voorzien betoog is geen sprake. Uit het verhandelde ter terechtzitting blijkt bovendien niet dat de desbetreffende posten nader zijn gespecificeerd. In dat verband verdient opmerking dat de pleitnota geen enkele verwijzing naar de kennelijk bijgevoegde alternatieve berekening van de opbrengst van de hennepkwekerij in Almere bevat. Aangevoerd is ook niet dat de bedoelde kosten daadwerkelijk zouden zijn voldaan. Gespecificeerd is evenmin in hoeverre de kosten die zouden zijn gemaakt in directe relatie staan tot de strafbare feiten waaruit het voordeel is verkregen.5.

13. De klacht faalt.

14. De tweede klacht van het middel houdt in dat het hof zijn oordeel dat de betrokkene heeft gedeeld in de opbrengst van de hennepkwekerij te Almere gebrekkig heeft gemotiveerd, omdat het dit oordeel uitsluitend heeft gebaseerd op de verklaring van [betrokkene 5] dat “de jongens uit Nijmegen” een derde deel zouden krijgen, terwijl het hof ontoereikend heeft gemotiveerd waaruit het afleidt dat de betrokkene een van deze jongens is.

15. Bij deze klacht is van belang dat de betrokkene bij het op dezelfde dag gewezen arrest in de strafzaak is veroordeeld ter zake van het medeplegen van het telen, bereiden, bewerken en/of verwerken, in elk geval aanwezig hebben van een grote hoeveelheid hennep in het desbetreffende pand te Almere. De bewijsvoering ten aanzien van dit feit houdt in essentie het volgende in. Een van de eigenaren van de woning waar de hennepkwekerij is aangetroffen, heeft verklaard dat hij de woning heeft verhuurd aan ene [betrokkene 5]. Deze [betrokkene 5] heeft de stem en foto van [betrokkene 1] herkend als de stem en foto van “[betrokkene 1]”, die een broer zou zijn van [betrokkene] die het huurcontract heeft opgesteld en zichzelf [betrokkene] noemde. Deze mede-eigenaar van de woning heeft de betrokkene herkend als de door hem bedoelde [betrokkene]. De andere mede-eigenaar herkent [betrokkene 1] als een van de twee broers die betrokken was bij de huur van hun woning. Zij herkent de betrokkene als de andere broer, die de organisatie voor zijn rekening nam. De katvanger [betrokkene 5] heeft onder meer verklaard dat zijn contactpersoon twee Surinaamse sportschooltypes uit Nijmegen kende die wiethokken exploiteerden en dat daar veel geld mee te verdienen was. [betrokkene 5] heeft daarop zijn bankpas en identiteitskaart gekopieerd en aan deze contactpersoon gegeven.

16. De rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet oordelen, is gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Deze gebondenheid van de ontnemingsrechter aan oordelen in de hoofdzaak komt het meest duidelijk tot uitdrukking bij de eerste vraag van art. 350 Sv. Zo mogen feiten waarvan is vrijgesproken niet ten grondslag worden gelegd aan de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.6.De gedragingen die bewezen zijn verklaard, staan in de ontnemingsprocedure vast, evenals het oordeel over de betrouwbaarheid van bewijsmiddelen waarop de bewezenverklaring steunt.7.Aan de ontnemingsrechter komt wel een zelfstandig oordeel toe ten aanzien van alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat.8.

17. In het oordeel van het hof in de strafzaak ligt besloten dat de betrokkene samen met zijn broer de “wiethokken” exploiteerde. Het hof was gebonden aan dit oordeel van de rechter in de strafzaak dat de verdachte een van de mannen is geweest die de hennepkwekerij op het adres in Almere exploiteerden. Dat oordeel behoefde in de ontnemingszaak dan ook geen nadere motivering. De overweging van het hof dat [betrokkene 5] heeft verklaard dat “de jongens uit Nijmegen” een derde deel zouden krijgen, behelst dan ook geen oordeel over de identiteit en betrokkenheid van de bedoelde personen. Die identiteit en betrokkenheid zijn in de strafzaak reeds vastgesteld. De overweging van het hof ziet op het aandeel in de opbrengst dat deze “jongens uit Nijmegen” hebben gehad en dat op basis van de verklaring van [betrokkene 5] op een derde deel wordt gesteld. Het hof heeft daarnaast toegelicht waarom het derde deel van de opbrengst dat zij hebben verkregen, moet worden verdeeld over de betrokkene en zijn broer [betrokkene 1] en niet ook over hun broer [medeverdachte 2].

18. Het oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering van dit oordeel was het hof niet gehouden.

19. Het middel faalt.

20. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

21. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG