HR, 12-05-2009, nr. 07/11121 P

Nr. 07/11121 P

Mr. Knigge

Zitting: 10 maart 2009

Conclusie inzake:

[Betrokkene]

1. Veroordeelde is door het Gerechtshof te Arnhem op 10 mei 2007 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 22.858,-.

2. Tegen deze uitspraak is namens veroordeelde cassatieberoep ingesteld.

3. Namens veroordeelde heeft mr. A.P. Stipdonk, advocaat te Alphen aan den Rijn, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel klaagt er in de kern over dat het Hof ongemotiveerd is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging met de betrekking tot de betrouwbaarheid (en daarmee de bruikbaarheid) van de verklaring van [betrokkene 1]. Daarnaast wordt geklaagd dat het Hof geen rekening heeft gehouden met de door de verdediging opgevoerde kosten.

5. Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het Hof onderscheid gemaakt tussen drie periodes, waarin telkens verschillende personen voor de veroordeelde drugs verkochten. De verklaring van [betrokkene 1] heeft betrekking op de tweede periode en behelst voor veroordeelde belastende gegevens over door [betrokkene 1] voor de veroordeelde verkochte (hoeveelheid) XTC-pillen. Deze verklaring is door het Hof voor het bewijs dat veroordeelde in die periode wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten, gebezigd. De veroordeelde heeft toegegeven dat hij cocaïne verkocht, maar ontkende (hoewel hij ook daarvoor is veroordeeld) dat hij pillen verkocht, laat staan in de hoeveelheden die door [betrokkene 1] worden aangegeven.

6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman het woord gevoerd overeenkomstig zijn aan het Hof overgelegde pleitnota, welke aan het proces-verbaal van de terechtzitting is gehecht. Deze pleitnota houdt ten aanzien van [betrokkene 1] in:

"Periode 2: maart 2004 tot 15 november 2004

(...)

De hoeveelheid XTC pillen, die worden genoemd door [betrokkene 2], [betrokkene 3]/[betrokkene 4] en cliënt stroken bovendien met elkaar.

[Betrokkene 1] evenwel, die verklaart de handel van [betrokkene 2] te hebben overgenomen en deze later volledig te hebben overgedragen aan [betrokkene 3]/[betrokkene 4], spreekt over hoeveelheden van 100 gram coke per week en tienduizenden XTC pillen. Deze hoeveelheden zijn uit de lucht gegrepen en niet aannemelijk, zulks gelet op de overige verklaringen van de medeverdachten. [Betrokkene 1] is zelfs ongeloofwaardig.

Ongeloofwaardigheid [betrokkene 1]

De ongeloofwaardigheid van [betrokkene 1] blijkt voorts uit zijn verklaring omtrent de hoeveelheid XTC pillen. Op pagina 829 verklaart hij dat het in de periode maart 2004 tot november 2004 zo'n 5 a 6 keer zou zijn voorgekomen dat hij een partij pillen van cliënt kreeg (tussen de 1.000 en 5.000 pillen per keer). In het rapport wordt ten onrechte aan deze hoeveelheden de handel in het binnenland gekoppeld. [Betrokkene 1] maakt dit onderscheid evenwel niet! Terwijl [betrokkene 1] eerst vorenstaande heeft verklaard omtrent de hoeveelheid XTC pillen lijkt hij verderop in de verklaring op dreef te zijn en spreekt hij over 10.000 XTC pillen per keer, hetgeen 3 a 4 keer zou zijn voorgekomen. Dit strookt niet!

Voor wat betreft de prijs per XTC pil verklaart [betrokkene 1] op pagina 830 dat hij voor 10.000 XTC pillen tussen de € 10.000,00 a € 15.000,00 zou hebben ontvangen. Even later op pagina 834 verklaart hij evenwel dat hij de winst die is behaald niet meer weet en vervolgens noemt hij een bedrag van omstreeks € 4,00 per pil, hetgeen ook niet aannemelijk is daar dit een stuksprijs betreft.

Als klap op de vuurpijl verklaart [betrokkene 1] zelfs nog dat er een hasjhandel zou zijn opgezet die mogelijk zou maken dat zij op een gegeven moment 300 kg (!) per week zouden kunnen leveren.

Het is duidelijk dat het [betrokkene 1] volledig in de bol is geslagen. Het verhaal eindigt uiteindelijk met ziekenhuisopname, omdat hij volledig geript zou zijn.

Ik sluit dit deel af met nog een aantal voorbeelden:

[Betrokkene 2] zegt dat zij € 600,00 uit Duitsland gingen ophalen, [betrokkene 1] noemt een bedrag van € 4.000,00

[Betrokkene 2] heeft het over 5 tot 10 gram per week, [betrokkene 1] heeft het over 100 gram [per] week.

[Betrokkene 2] heeft het over 200 XTC pillen, [betrokkene 1] heeft het over (tien)duizenden XTC pillen.

[Betrokkene 2] heeft het over een schuld van € 3.000,00, [betrokkene 1] spreekt over € 50.000,00.

Op grond van vorenstaande kan dan ook de enig rechtens juiste conclusie zijn dat de verklaring van [betrokkene 1] bezijden de waarheid is en daarom niet kan en mag worden meegenomen. [Betrokkene 1] spreekt zichzelf herhaalde malen tegen. Er is ook geen aanvullend bewijs die de verklaringen van [betrokkene 1] zouden kunnen onderschrijven, sterker zijn verklaringen stroken geenszins met de verklaringen van de medeverdachten. Hoe verder [betrokkene 1] komt in zijn verklaringen, hoe meer je je in een aflevering van Miami Vice waant.

In dit verband zou je je kunnen afvragen waarom [betrokkene 1] zich zo op deze manier zou belasten. Ook ik heb mij dit afgevraagd. Vandaar dat ik ook het proces verbaal van de terechtzitting en het vonnis voor wat betreft de zaak tegen (onder andere) [betrokkene 1] heb ongevraagd. [Betrokkene 1] bleek evenwel een groot mysterie. Hij is onbekend bij griffie en parket, zowel bij de Rechtbank Zutphen als bij het hof Arnhem. Er is geen informatie over hem te krijgen. Ik verbind hieraan de conclusie dat [betrokkene 1] ertussen uit gesprongen lijkt te zijn. Onduidelijk is hoe dit precies zit. Ondanks pogingen, geen duidelijkheid verkregen.

Wel is duidelijk hoe het voor cliënt zit. Hij zit met de gebakken peren. [Betrokkene 1] heeft hem beschuldigd van handel in enorme hoeveelheden drugs. Kennelijk wordt thans alleen cliënt daarmee opgezadeld."

7. Hetgeen bij pleidooi is aangevoerd, kan in mijn ogen bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt inhoudende dat de verklaring van [betrokkene 1] niet voor het bewijs mag worden gebezigd, een standpunt voorts dat duidelijk door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. De argumentatie berust daarbij voor een belangrijk gedeelte op een vergelijking met de eerste en de derde periode, waarin de hoeveelheden en de prijzen aanzienlijk lager lagen terwijl het om dezelfde (door de [betrokkene 1] overgenomen en door anderen voortgezette) handel zou gaan. De verklaring van [betrokkene 1] met betrekking tot de hoeveelheden verkochte XTC-pillen is door het Hof ten grondslag gelegd aan de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel (bewijsmiddel 9). Noch in 's Hofs arrest zelf, noch in de aanvulling daarop valt een uitdrukkelijke weerlegging van het standpunt te ontwaren.

8. Aandacht verdient dat het Hof niet in alle opzichten van het standpunt van de verdediging is afgeweken. Als het om de verkoopprijs gaat hanteert het Hof niet de door [betrokkene 1] genoemde "fantastische" prijs van € 4,- per pil, maar een prijs van € 1,- per pil. Als het om de hoeveelheid verkochte cocaïne gaat, gaat het Hof niet uit van de door [betrokkene 1] genoemde 100 gram per week, maar van 7,5 gram per week. Maar juist omdat het Hof de verklaringen van [betrokkene 1] op deze punten kennelijk ver bezijden de waarheid heeft geoordeeld, wordt de vraag waarom het Hof wel is uitgegaan van de afwijkende hoeveelheden verkochte XTC-pillen alleen maar indringender. Ik merk daarbij op dat het Hof in de bewijsmiddelen heeft vastgesteld dat [betrokkene 1] inderdaad de hele handel van [betrokkene 2], zijn voorganger uit de eerste periode, had overgenomen (bewijsmiddel 9). Nu het Hof niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging, terwijl het arrest bepaald geen aanknopingspunten bevat waaruit afgeleid kan worden waarom het Hof aan dit standpunt is voorbijgegaan, is sprake van een verzuim dat moet leiden tot cassatie.(1) Ik neem daarbij in aanmerking dat de gewraakte verklaring (bewijsmiddel 9) over de hoeveelheid verkochte XTC-pillen, de basis vormt voor meer dan de helft van het wederrechtelijk verkregen bedrag, te weten € 13.300,-.

9. In het middel wordt ten aanzien van de kosten een vergelijkbare klacht geuit. De raadsman heeft ter terechtzitting blijkens zijn pleitnota het volgende over de gemaakte onkosten opgemerkt:

"Onkosten

Hiervan {de berekening van de raadsman, AG} dienen nog onkosten worden afgetrokken. Uit het proces verbaal blijken de navolgende schulden:

- Van [betrokkene 1] ad € 3.600,00 ([betrokkene 1] verklaart zelf zelfs over € 7.500,00);

- Van [betrokkene 3]/[betrokkene 4] ad € 2.000,00;

- Van [betrokkene 2] ad € 3.000,00

Totaal € 8.600,00

In het rapport van het OM wordt aangegeven dat deze onkosten in beginsel van de ontnemingsvordering moet worden afgetrokken, maar dat dit in casu niet zou gebeuren, omdat niet duidelijk zou zijn dat dit geld volledig drugsgerelateerd zou zijn. Het OM eet hier van twee walletjes door cliënt enerzijds niet te volgen in zijn stellingname betreft de hoeveelheden en de intensiteit van de handel, maar wel in zijn verklaring dat de betreffende leningen niet volledig drugsgerelateerd zou zijn.

Er dient één lijn te worden getrokken. Daarom zouden deze leningen als onkosten moeten worden verrekend. In ieder geval zal terzake een gemiddelde moeten worden genomen. Het volledig buiten beschouwing laten ervan is onredelijk.

Bovendien zijn als onkosten aan te merken de in beslag genomen 83 gram cocaïne. Dit is immers cocaïne die hij voor eigen gebruik heeft aangeschaft van de marge die hij behaalde bij de handel. Nu dit in beslag is genomen, heeft hij daarvan ook geen voordeel genoten. Dit komt neer op een bedrag van ad € 2.158,00 (83 gram x € 26,00).

Tot slot constateer ik dat er conservatoir beslag is gelegd op € 1.750,00.

Duidelijk wordt dat cliënt per saldo geen voordeel heeft genoten.

---

Indien en voor geval uw Gerechtshof de verklaringen van [betrokkene 1] toch zou volgen, merk ik nog het volgende op.

Volgens de verklaring van [betrokkene 1] zou er voor wat betreft de handel in Duitsland sprake zijn van 30.000 XTC pillen. De laatste maal is [betrokkene 1] evenwel in het ziekenhuis terecht gekomen, terwijl hij volledig geript zou zijn. Het gaat in zodanig geval derhalve niet om 30.000, maar 10.000 minder, namelijk 20.000 XTC pillen.

Voor wat betreft de prijs per XTC pil dient in ieder geval één lijn met de rest te worden getrokken, zeker ook omdat [betrokkene 1] aangeeft het niet precies te weten en zich terzake ook tegenspreekt. De stuksprijs van € 4,00 per pil is niet juist, nu [betrokkene 1] verklaart in grote hoeveelheden te hebben verkocht. Bij [betrokkene 4]/[betrokkene 3] wordt dit onderscheid wel gemaakt.

Tot slot dienen voor zodanig geval nog extra onkosten te worden verrekend, te weten:

- 10.000 XTC pillen x € 0.62 = € 6.200,00

- 150 gram cocaine x € 26,00 = € 3.900,00

- 500 gram speed x € 1,50 = € 750,00

- 4,5 kg hash = +/-€ 13.500,00

Totaal € 24.350,00

Dit zijn immers de kosten die cliënt - mogen we [betrokkene 1] geloven - zou hebben gemaakt voor de laatste trip van [betrokkene 1] naar Duitsland, echter waarvan cliënt niets heeft teruggezien.

Primair: verhaal van [betrokkene 1] buiten beschouwing + onkosten

Subsidiair: stel verhaal [betrokkene 1] wel meegenomen? Extra onkosten meenemen."

10. In HR 5 februari 2008, NJ 2008, 288 m.nt. Borgers staat in r.o 3.3.:

"Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen slechts kosten die in directe relatie staan tot het delict, gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Wanneer evenwel, zoals in het onderhavige geval, door of namens de veroordeelde gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter in zijn uitspraak tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden, maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven. Uit de onderliggende uitspraak blijkt niet waarom het Hof geen rekening heeft gehouden met de aangevoerde kosten. Op grond van deze omstandigheid is de beslissing onvoldoende met redenen omkleed (zie in dit verband onder meer HR 30 oktober 2002, NJ 2002, 124, alsmede HR 3 oktober 2006, NJ 2006, 550)."

11. De raadsman heeft onder meer gemotiveerd naar voren gebracht dat veroordeelde nog schulden heeft uitstaan bij zijn afnemers en dat er op geld en cocaïne beslag is gelegd. Het Hof heeft daaromtrent niets opgemerkt. Het Hof heeft derhalve in het midden gelaten of deze kosten niet aannemelijk zijn, of dat het Hof van oordeel is dat deze kosten niet in relatie staan met het delict, of dat er omstandigheden zijn die maken dat die kosten voor rekening van veroordeelde moeten blijven. Ook dit gedeelte van het middel slaagt.

12. Het eerste middel slaagt in beide onderdelen.

13. Het tweede middel klaagt (hoewel daarin een koppeling wordt gelegd met het gedane verzoek om stukken met betrekking tot de strafzaak tegen [betrokkene 1] aan het dossier toe te voegen) naar ik meen te moeten begrijpen over de afwijzing van het Hof om [betrokkene 1] als getuige te horen.

14. De onduidelijkheid van het middel is mede het gevolg van een onduidelijkheid in de zaak zelf. Ook na herhaalde lezing van het proces-verbaal van de terechtzitting en de pleitnota van de raadsman, heb ik niet een verzoek om [betrokkene 1] als getuige te horen, kunnen ontwaren. Ook de Advocaat-Generaal heeft omtrent een verzoek om deze getuige te horen geen standpunt ingenomen. Daar staat tegenover dat het Hof in het arrest wel melding maakt van een dergelijk op de terechtzitting gedaan verzoek en dit ook uitdrukkelijk in het dictum afwijst.

15. 's Hofs arrest houdt hieromtrent het volgende in:

"De raadsman heeft ter zitting verzocht om het horen van de getuige [betrokkene 1]. De raadsman voegt daartoe aan dat hij verschillende malen, zonder resultaat, heeft geprobeerd om de beslissing in de ontnemingszaak van [betrokkene 1] boven tafel te krijgen.

Het hof is van oordeel dat toevoeging van de door de raadsman bedoelde beslissing aan het dossier, niet noodzakelijk is om op basis van het voorhanden zijnde dossier te kunnen komen tot de schatting van het door veroordeelde genoten wederrechtelijk voordeel e/of de aan de veroordeelde op te leggen betalingsverplichting.

(...)

Het hof:

(...)

Wijst af het verzoek tot het horen van getuige [betrokkene 1]."

16. Wat opvalt, is dat de afwijzing in het arrest niet zozeer ingaat op het al dan niet horen van [betrokkene 1], maar om het, wel uit het proces-verbaal van de terechtzitting en de pleitnota blijkende, verzoek om toevoeging van stukken aan het dossier betrekking hebbende op deze [betrokkene 1]. Toch zou ik het er voor willen houden dat ter terechtzitting een verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] is gedaan, maar dat dit abusievelijk niet in het proces-verbaal van de terechtzitting terecht is gekomen.

17. Met de weergave van het verzoek in 's Hofs arrest zullen we het in cassatie moeten doen. Wat de reden van het verzoek is, blijkt daaruit niet klip en klaar. Wellicht heeft het Hof het verzoek in die zin opgevat dat, nu het de verdediging onmogelijk is gebleken een veroordeling van [betrokkene 1] boven water te krijgen, [betrokkene 1] zelf over de inhoud van de desbetreffende gedingstukken diende te worden gehoord. In de afwijzing van het verzoek om stukken toe te voegen aan het dossier kan dan tevens worden ingelezen waarom ook het verzoek om het horen van de getuige [betrokkene 1] door het Hof niet noodzakelijk is geacht. Die uitleg van de gedane verzoeken acht ik evenwel niet zonder meer begrijpelijk. Het verzoek om de stukken uit de strafzaak tegen [betrokkene 1] toe te voegen aan het dossier werd gedaan om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag "waarom [betrokkene 1] zich op deze manier zou belasten". Het ging daarbij derhalve om een onderzoek naar de betrouwbaarheid van de door [betrokkene 1] afgelegde verklaring, waarbij de gedachte mogelijk is geweest dat [betrokkene 1], toen puntje bij paaltje kwam en hij zelf terechtstond (aangenomen dat dit het geval is geweest), op zijn verklaring is teruggekomen. Bij het subsidiaire verzoek om [betrokkene 1] dan maar als getuige ter zitting te horen, ging het zogezien óók om de beoordeling van de betrouwbaarheid van zijn voor de veroordeelde belastende verklaring: als die beoordeling niet langs indirecte weg kon geschieden (via een vergelijking met de procesopstelling die [betrokkene 1] in zijn eigen strafzaak had gekozen), moest worden teruggevallen op de directe weg (een rechtstreekse confrontatie met de getuige ter zitting).

18. Uitgaande van deze uitleg van het gedane verzoek en mede gelet op de grote rol die de desbetreffende verklaring in de door het Openbaar Ministerie gepresenteerde berekening speelde, acht ik de vrijwel ontbrekende motivering van de afwijzing van het verzoek ontoereikend.

19. Het tweede middel slaagt eveneens.

20. Beide middelen slagen. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Vgl. onder meer HR 3 februari 2009, LJN BG3509 en LJN BG4830.