Zie het overzicht van standpunten in de literatuur bij P.A.M. Mevis, Binnen zonder kloppen? (diss. Nijmegen), Arnhem: Gouda Quint 1989, p. 3 e.v.
HR, 13-02-2018, nr. 16/05010
ECLI:NL:HR:2018:191
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
13-02-2018
- Zaaknummer
16/05010
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Strafprocesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2018:191, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 13‑02‑2018; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2017:1525
In cassatie op: ECLI:NL:GHARL:2016:6992, Bekrachtiging/bevestiging
ECLI:NL:PHR:2017:1525, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 19‑12‑2017
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:191
Beroepschrift, Hoge Raad, 29‑11‑2016
- Vindplaatsen
NJ 2018/157 met annotatie van P. Mevis
SR-Updates.nl 2018-0079 met annotatie van J.H.J. Verbaan
NbSr 2018/166
Uitspraak 13‑02‑2018
Inhoudsindicatie
Aanwezig hebben van hennepplanten. Levert betreden balkon door opsporingsambtenaren binnentreden ‘woning’ a.b.i. art. 2.1 Awbi op? ’s Hofs oordeel dat het betreden van het balkon van verdachtes flatwoning, waartoe opsporingsambtenaren zich via het balkon van de naastgelegen woning de toegang hadden verschaft, niet kan worden aangemerkt als het binnentreden in de woning van verdachte, geeft gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van art. 2 Awbi en in aanmerking genomen de door het Hof als vaststaand aangenomen f&o waaruit niet valt af te leiden dat dit balkon behoort tot de "besloten ruimten die binnenshuis gemeenschap hebben met de woning", niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.
Partij(en)
13 februari 2018
Strafkamer
nr. S 16/05010
IV/DAZ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 2 september 2016, nummer 21/001799-16, in de strafzaak tegen:
[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J.C. Reisinger, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2. Beoordeling van het middel
2.1.
Het middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat het door opsporingsambtenaren betreden balkon niet kan worden aangemerkt als (onderdeel van) een woning in de zin van art. 2, eerste lid, van de Algemene wet op het binnentreden (hierna: Awbi).
2.2.1.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"zij op 5 februari 2015 te Zeist, opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van 73 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II."
2.2.2.
Deze bewezenverklaring steunt op onder meer de volgende bewijsmiddelen:
"1. Het proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij, nummer PL0900-2015039264-1 (pagina's 3 en 4), in de wettelijke vorm opgemaakt op 16 maart 2015 door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden hoofdagent van politie, inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van voornoemde verbalisanten:
Aanleiding onderzoek
Wij stelden een onderzoek in naar aanleiding van een aantal feiten en omstandigheden op het adres de [a-straat 1] Zeist vanwege een verdenking van overtreding van de Opiumwet. De aanleiding en de feiten en omstandigheden zijn voorts opgesomd de volgende:
-(...);
- op 17 december 2014 vond een huisbezoek plaats door de sociale dienst;
- bij dit huisbezoek werd een hennepkwekerij in aanbouw aangetroffen;
- hiervan kwam op 15 januari 2015 melding binnen bij politie;
- naar aanleiding van deze laatstgenoemde melding werd door ons, verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1], een verder onderzoek ingesteld dat zich op 5 februari vervolgde;
- op deze 5 februari werd na herhaaldelijk kloppen en aanbellen niet opengedaan op genoemd adres, waarna via de achterzijde de woning werd ingekeken;
- aan de achterzijde van de woning stond een bovenraam open;
- achter dit en de daaronder gelegen ramen hingen gesloten gordijnen met een zichtbare kier in het midden;
- door de kier was te zien dat achter de gordijnen een slang hing, welke wij [verbalisant 2] en [verbalisant 1] direct herkenden als een afzuigslang zoals gebruikt in hennepkwekerijen;
- verbalisant [verbalisant 2] voelde een warme lucht uit het openstaande raampje komen;
- verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] zagen door de kier achter de gordijnen een houten plaatwerk.
Op basis van bovengenoemde feiten en omstandigheden vermoedden wij, verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], de aanwezigheid van een in werking zijnde hennepkwekerij in genoemde woning.
Controle GBA
Op het adres [a-straat 1] Zeist staat de volgende persoon ingeschreven:
Achternaam: [verdachte]
Voornamen: [voornaam verdachte]
Geboren: [geboortedatum] 1993
Binnentreden woning
In voornoemde woning werd op 5 februari 2015 omstreeks 15.20 uur ter opsporing en inbeslagneming op grond van artikel 9, lid 1 onder b, van de Opiumwet en artikel 96 van het Wetboek van Strafvordering, binnengetreden.
Kweekruimte
Na het binnentreden zagen wij het volgende: wij zagen dat de kweekruimte zich bevond in een kamer gelegen in de woning. De kweekruimte bevond zich tussen de woonkamer en een kinderkamer.
In totaal stonden er 73 hennepplanten.
Vaststellen hennep
Wij, verbalisanten, constateerden op grond van onze kennis en ervaring, opgedaan bij eerdere ontmantelingen van hennepkwekerijen, dat het hennepplanten waren. Daarnaast constateerden wij, verbalisanten, gezien de waargenomen uiterlijke kenmerken, kleur en vorm, en daarnaast de herkenbare geur, dat de aangetroffen planten hennepplanten betroffen.
Tot slot stelden wij, verbalisanten, voor een representatieve bemonstering een aantal hennepplanten veilig. Deze monsters testten wij met gebruikmaking van de cannabistest. De test gaf een positieve reactie, indicatief voor hennep of THC, zijnde de werkzame stof in hennep en hasjiesj vermeld op lijst 2 van de Opiumwet.
(...)
3. Het proces-verbaal van het verhoor van [verbalisant 1], hoofdagent van politie, ten overstaan van de rechter-commissaris in strafzaken in de Rechtbank Midden-Nederland van 8 maart 2016, inhoudende - zakelijk weergegeven -:
Op vragen van mr. Den Daas antwoord ik u als volgt.
U zegt mij dat ik een proces-verbaal heb opgemaakt aangaande het aantreffen van een hennepkwekerij en u vraagt mij de achterkant van de woning te beschrijven. Het is een flatwoning waarbij een gedeelte bereikbaar is vanuit de woning naar het balkon. Dat kan via de twee openslaande deuren. (...)
U vraagt mij of het balkon nog via een andere manier te bereiken is. Ja, via de buren kun je op het balkon komen en kun je zien hoe het eruit ziet. Wij zijn als het goed is met een stoel bij de buren, waar we hadden aangebeld, over dat randje bij het balkon heen gegaan en zo op het balkon van de verdachte gekomen.
(...)"
2.2.3.
De bestreden uitspraak houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in:
"De verdediging heeft aangevoerd dat, nu er reeds op 17 december 2014 door de Sociale Dienst in de woning van verdachte een hennepkwekerij in aanbouw werd aangetroffen en pas op 5 februari 2015 het binnentreden van de woning plaatsvond, op laatstgenoemde datum zonder toestemming van verdachte geen dringende noodzaak was met een machtiging de woning te betreden. Bovendien is het balkon van de woning van verdachte onrechtmatig betreden, nu de machtiging hiertoe ontbrak. De verdediging heeft geconcludeerd dat het bewijsmateriaal dat nadien door dit verzuim is verkregen van het bewijs dient te worden uitgesloten, zodat verdachte vrijgesproken moet worden.
Uit het dossier leidt het hof de volgende feiten en omstandigheden af.
De Sociale Dienst is op 17 december 2014 in de woning van verdachte geweest en heeft toen geconstateerd dat er een hennepplantage in aanbouw was. De politie is hier op 15 januari 2015 van op de hoogte gesteld en vervolgens is op 5 februari 2015 zonder toestemming van verdachte en zonder machtiging het balkon van de woning van verdachte betreden door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], alwaar zij door een kier in de gordijnen daarachter een slang zagen, die zij herkenden als een afzuigslang die gebruikt wordt in hennepkwekerijen. Daarnaast voelde [verbalisant 2] warme lucht uit het openstaande raampje komen en zagen de verbalisanten achter de gordijnen een houten plaatwerk. Diezelfde dag zijn de verbalisanten met een machtiging tot binnentreding de woning binnen gegaan waar zij een hennepkwekerij aantroffen.
Naar het oordeel van het hof konden verbalisanten op grond van artikel 9 Opiumwet het balkon op gaan. Gelet op de mededeling dat medewerkers van de Sociale Dienst op 17 december 2014 gezien hadden dat er een hennepplantage in aanbouw was, in combinatie met het feit dat het ongeveer tien weken duurt voordat de henneptoppen geoogst kunnen worden, was er op 5 februari 2015 sprake van een redelijk vermoeden dat (nog steeds) de Opiumwet overtreden werd. Naar het oordeel van het hof hadden verbalisanten geen machtiging binnentreden nodig toen zij het balkon betraden, omdat het balkon te vergelijken is met een tuin en geen onderdeel uitmaakt van de woning zelf. Toen de verbalisanten de woning binnen gingen waren zij wel in het bezit van een machtiging binnentreden. Er was sprake van een dringende noodzaak om aan de strafbare gedraging die voortduurde een einde te maken. Het hof verwerpt derhalve de verweren."
Bewijsuitsluiting kan volgens de HR uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Waarvan in casu sprake is. Ik verzoek u cliënte vrij te spreken."
2.3.
Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge art. 2, eerste lid, Awbi is, behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen, voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner een schriftelijke machtiging vereist. De wetgever heeft bij de totstandkoming van die wet ervan afgezien het begrip "woning" te definiëren. De geschiedenis van de totstandkoming van art. 2 Awbi houdt dienaangaande het volgende in:
- memorie van toelichting:
"Over het begrip woning valt het volgende op te merken. Het grondrecht van de onschendbaarheid van de woning beschermt de huisvrede, dat wil zeggen het ongestoord verblijf in een ruimte die tot exclusief verblijf voor een persoon of voor een beperkt aantal in een gemeenschappelijke huishouding levende personen ingericht en bestemd is. Het huisrecht strekt tot bescherming van dit ongestoorde gebruik (...).
In het licht van de strekking van de grondwettelijke bescherming van het huisrecht is er geen aanleiding deze bescherming ook te doen uitstrekken tot met een woning verbonden ruimten die in het geheel niet voor bewoning zijn bestemd en die van buitenaf via een eigen ingang kunnen worden betreden. Of een ruimte een woning is, wordt niet zonder meer bepaald door uiterlijke kenmerken zoals de bouw en de aanwezigheid van een bed en ander huisraad, maar ook door de daaraan werkelijk gegeven bestemming. (...)
Onder de bescherming van de woning vallen niet de trappen en portalen die tot een woning en andere lokaliteiten toegang geven (HR 16 december 1907, W 8633), dus ook - zo mag worden aangenomen - niet de gemeenschappelijke trappen en portalen in een flatgebouw."
(Kamerstukken II 1984/85, 19 073, nr. 3, p. 20-21)
- memorie van antwoord:
"Wij zijn van oordeel dat het onverstandig zou zijn om het begrip woning in een wettelijke bepaling in dit wetsvoorstel nader te definiëren. Zo'n omschrijving zou óf globaal zijn en daardoor nauwelijks toegevoegde waarde hebben óf juist specifiek, waardoor het risico zou kunnen ontstaan dat de omschrijving naar achteraf moet worden vastgesteld te eng of te ruim is. Wij zijn van mening dat het begrip woning voldoende houvast biedt. De rechter kan zo nodig - afhankelijk van de concrete omstandigheden op dat moment - vaststellen of er al dan niet sprake is geweest van binnentreden in een woning."
- memorie van antwoord (Eerste Kamer):
"De leden van de CDA-fractie wilden weten of een open serre, een veranda, een overdekt terras en/of een ingesloten binnentuin tot de woning konden worden gerekend. In haar algemeenheid wordt als woning beschouwd een van de buitenwereld afgesloten plaats waar iemand - eventueel met zijn gezin - zijn privaat huiselijk leven leidt of pleegt te leiden, alsmede alle ter beschikking en ten gebruike van de bewoner staande besloten ruimten die binnenshuis gemeenschap hebben met de woning, zonder dat daarvoor andermans gebied behoeft te worden betreden. Gelet op deze omschrijving is in het kader van de beoordeling van de vraag of de hierboven genoemde ruimten tot de woning kunnen worden gerekend, het vereiste van «beslotenheid» beslissend. Op grond van dit vereiste dient men op het eerste gezicht te concluderen dat van de hierboven genoemde ruimten alleen een door de woning omsloten binnentuin tot de woning kan worden gerekend, althans wanneer deze binnentuin ook alleen via de desbetreffende woning te bereiken is."
2.4.
Het Hof heeft geoordeeld dat het betreden van het balkon van de flatwoning van de verdachte, waartoe de opsporingsambtenaren zich via het balkon van de naastgelegen woning de toegang verschaft hadden, niet kan worden aangemerkt als het binnentreden in de woning van de verdachte in de zin van art. 2, eerste lid, Awbi. Daartoe heeft het Hof geoordeeld dat dit balkon geen onderdeel uitmaakt van de woning van de verdachte. Gelet op de hiervoor onder 2.4 weergegeven totstandkomingsgeschiedenis van art. 2 Awbi en in aanmerking genomen de door het Hof als vaststaand aangenomen feiten en omstandigheden, waaruit niet valt af te leiden dat dit balkon behoort tot de "besloten ruimten die binnenshuis gemeenschap hebben met de woning", geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het toereikend gemotiveerd.
2.5.
Het middel faalt.
3. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier A. El Mokhtari, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 februari 2018.
Conclusie 19‑12‑2017
Inhoudsindicatie
Aanwezig hebben van hennepplanten. Levert betreden balkon door opsporingsambtenaren binnentreden ‘woning’ a.b.i. art. 2.1 Awbi op? ’s Hofs oordeel dat het betreden van het balkon van verdachtes flatwoning, waartoe opsporingsambtenaren zich via het balkon van de naastgelegen woning de toegang hadden verschaft, niet kan worden aangemerkt als het binnentreden in de woning van verdachte, geeft gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van art. 2 Awbi en in aanmerking genomen de door het Hof als vaststaand aangenomen f&o waaruit niet valt af te leiden dat dit balkon behoort tot de "besloten ruimten die binnenshuis gemeenschap hebben met de woning", niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.
Nr. 16/05010 Zitting: 19 december 2017 | Mr. D.J.C. Aben Conclusie inzake: [verdachte] |
1. De verdachte is bij arrest van 2 september 2016 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, wegens “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod”, veroordeeld tot een geldboete van € 1.000,00, subsidiair twintig dagen hechtenis.
2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J.C. Reisinger, advocaat te Utrecht, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt over ‘s hofs oordeel dat zich geen vormverzuim in de zin van art. 359a Sv heeft voorgedaan omdat het door opsporingsambtenaren betreden balkon geen onderdeel uitmaakt van de woning van de verdachte.
4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 augustus 2016 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“Pleitnotitie
- D.d. 17 december 2014 zou de Sociale Dienst een hennepkwekerij in aanbouw hebben aangetroffen.
- De melding hiervan kwam d.d. 15 januari 2015 bij de Politie binnen.
- D.d. 5 februari 2015 wordt met deze melding iets gedaan.
- De Politie klimt op het balkon via het balkon van de buren (6e woonlaag).
- De gordijnen waren bijna gesloten met een zichtbare kier in het midden.
- Niet geblindeerd zoals de Politierechter in het vonnis, blz. 4, stelt.
- Achter het raam zou een slang hebben gehangen die door de Politie wordt herkend als een slang zoals gebruikt in hennepkwekerijen.
- Waar deze slang aan bevestigd was daarover geeft het dossier geen uitsluitsel.
Het enkele zien van een slang is blijkbaar voor de Politie voldoende om aan te nemen dat er sprake is van een hennepkwekerij.
Uit een openstaand raampje op het balkon voelde de Politie warme lucht komen.
Is niet zo vreemd in februari.
De Politie maakt geen melding van een wietlucht.
Een indicator bij het redelijk vermoeden dat er mogelijk sprake is van de aanwezigheid van een hennepkwekerij.
Dit alles maakt dat nu er vanaf de waarnemen 17 december 2014 en binnentreden 5 februari 2015 51 dagen zijn verlopen er geen dringende noodzaak bestond om zonder toestemming van de bewoner, met een machtiging, in diens woning binnen te treden.
Zie eveneens NBSTRAF 2013/385 ECLI:NL:RBZWB:2014:5649 en ECLI:NL:RBZWB:2014:5777.
Bewijsuitsluiting/vrijspraak
De Politie is, zoals eerder al gesteld, via het balkon van de buren op het balkon van cliënte geklommen en heeft door het raam naar binnen gekeken.
De verdediging heeft in eerste aanleg gesteld dat het betreden van een balkon zonder een machtiging tot binnentreden onrechtmatig is.
Het balkon moet worden beschouwd als een onderdeel van de woning.
Zie arrest Gerechtshof 's-Hertogenbosch LJNN:AP7304. Daar had een politieagent zich middels een hoogwerker laten afzetten op een balkon op de derde verdieping.
Het Hof zegt daarover: "Mede gelet op de ligging op de derde verdieping was het balkon onmiskenbaar niet bedoeld voor het betreden van de woning. Voor dit betreden was daarom een machtiging tot binnentreden noodzakelijk, die ontbrak.
De verdediging stelt dat bewijs verkregen ingevolge het onrechtmatig betreden van het balkon en de schending van het huisrecht dient te worden uitgesloten.
De Politierechter zegt daarover dat de persoonlijke levenssfeer van de verdachte door het betreden van het balkon niet in relevante mate is geschaad en kan worden volstaan met het vaststellen van een vormverzuim
De verbalisanten stonden immers voor een geblindeerd raam en zagen een slang hagen die wordt gebruikt bij hennepkwekerijen.
De verdediging stelt dat:
A) De ramen niet geblindeerd waren maar dat er gewoon gordijnen hingen welke niet geheel waren gesloten.
B) Dat de slang welke de verbalisanten zagen niet alleen voor hennepkwekerijen wordt gebruikt.
C) Dat er nergens wordt geverbaliseerd waar deze slang hing dan wel of deze slang ergens aan was bevestigd. Dat deze slang blijkbaar niet de functie had van een afzuigslang, zoals wordt gesteld. De slang was binnenskamers en wat deze dan af zou zuigen is niet geverbaliseerd.
D) Dat de slang blijkbaar niet door het geopende raampje naar buiten ging.
E) Dat de verbalisant [verbalisant 2] warme lucht uit het openstaande raam voelde komen. Blijkbaar rook deze warme lucht niet naar hennep wat één van de belangrijkste indicatoren bij het vermoeden voor een in gebruik zijnde hennepplantage is.
De Politierechter heeft op geen enkele wijze gerespondeerd op het verweer dat er tevens een te lange termijn is geweest tussen de vaststelling dat er een hennepplantage in aanbouw zou zijn d.d. 17 december 2014 en het binnentreden d.d. 5 februari 2015.
Bewijsuitsluiting kan volgens de HR uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.
Waarvan in casu sprake is.
Ik verzoek u cliënte vrij te spreken.”
5. Het hof heeft dit verweer in het bestreden arrest als volgt samengevat en verworpen:
“Overweging met betrekking tot het bewijs
De verdediging heeft aangevoerd dat, nu er reeds op 17 december 2014 door de Sociale Dienst in de woning van verdachte een hennepkwekerij in aanbouw werd aangetroffen en pas op 5 februari 2015 het binnentreden van de woning plaatsvond, op laatstgenoemde datum zonder toestemming van verdachte geen dringende noodzaak was met een machtiging de woning te betreden. Bovendien is het balkon van de woning van verdachte onrechtmatig betreden, nu de machtiging hiertoe ontbrak. De verdediging heeft geconcludeerd dat het bewijsmateriaal dat nadien door dit verzuim is verkregen van het bewijs dient te worden uitgesloten, zodat verdachte vrijgesproken moet worden.
Uit het dossier leidt het hof de volgende feiten en omstandigheden af.
De Sociale Dienst is op 17 december 2014 in de woning van verdachte geweest en heeft toen geconstateerd dat er een hennepplantage in aanbouw was. De politie is hier op 15 januari 2015 van op de hoogte gesteld en vervolgens is op 5 februari 2015 zonder toestemming van verdachte en zonder machtiging het balkon van de woning van verdachte betreden door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], alwaar zij door een kier in de gordijnen daarachter een slang zagen, die zij herkenden als een afzuigslang die gebruikt wordt in hennepkwekerijen. Daarnaast voelde [verbalisant 2] warme lucht uit het openstaande raampje komen en zagen de verbalisanten achter de gordijnen een houten plaatwerk. Diezelfde dag zijn de verbalisanten met een machtiging tot binnentreding de woning binnen gegaan waar zij een hennepkwekerij aantroffen.
Naar het oordeel van het hof konden verbalisanten op grond van artikel 9 Opiumwet het balkon op gaan. Gelet op de mededeling dat medewerkers van de Sociale Dienst op 17 december 2014 gezien hadden dat er een hennepplantage in aanbouw was, in combinatie met het feit dat het ongeveer tien weken duurt voordat de henneptoppen geoogst kunnen worden, was er op 5 februari 2015 sprake van een redelijk vermoeden dat (nog steeds) de Opiumwet overtreden werd. Naar het oordeel van het hof hadden verbalisanten geen machtiging binnentreden nodig toen zij het balkon betraden, omdat het balkon te vergelijken is met een tuin en geen onderdeel uitmaakt van de woning zelf. Toen de verbalisanten de woning binnen gingen waren zij wel in het bezit van een machtiging binnentreden. Er was sprake van een dringende noodzaak om aan de strafbare gedraging die voortduurde een einde te maken. Het hof verwerpt derhalve de verweren.”
6. Het middel stelt de vraag aan de orde of een (aan de zesde woonlaag bevestigd) balkon dat met (het overige van) een woning is verbonden, en dat grenst aan een balkon van de buren, via welk balkon het (op minder gangbare wijze) kan worden betreden, onderdeel uitmaakt van de woning zelf, zodat voor het betreden ervan dient te worden voldaan aan de eisen die worden gesteld in de Algemene wet op het binnentreden (hierna: Awbi).
7. De vraag wat precies onder een woning in de zin van de wet moet worden verstaan, is niet van vandaag of gisteren.1.Uit de parlementaire geschiedenis van de Awbi blijkt dat de wetgever welbewust ervan heeft afgezien het woningbegrip in de Awbi zelf te definiëren, omdat een omschrijving óf te globaal, óf juist te specifiek zou kunnen uitvallen. Het is aan de rechter overgelaten om zo nodig, afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, vast te stellen of sprake is geweest van binnentreden in een woning.2.Dit neemt niet weg dat de vraag wat onder een woning moet worden verstaan bij de totstandbrenging van de Awbi meermaals aan de orde is geweest en dat in dat verband de aandacht eveneens is uitgegaan naar de aan een woning gelieerde ruimten die minder evident tot woongenot bestemd zijn dan bijvoorbeeld de slaapkamer en de badkamer. In de memorie van toelichting lijkt de minister zich aan te sluiten bij de opvatting die is te vinden in de literatuur en oudere rechtspraak van de Hoge Raad, te weten dat alle ter beschikking en ten gebruike van de bewoner staande besloten ruimten die binnenshuis gemeenschap hebben met de woning zonder dat daarvoor andermans gebied behoeft te worden betreden, delen in de huisrechtelijke bescherming.3.In het licht van de strekking van de Awbi om het ongestoorde verblijf in een ruimte die is bestemd en ingericht tot exclusief verblijf van één persoon of enkele in gemeenschappelijke huishouding levende personen te garanderen, zag de regering geen aanleiding ook met een woning verbonden ruimten die in het geheel niet voor bewoning zijn bestemd en die van buitenaf via een eigen ingang kunnen worden betreden als onderdeel van de woning aan te merken.4.Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer is de minister uitdrukkelijk bevraagd over enige bijzondere, aan een balkon verwante, gevallen. De minister antwoordde:
“De leden van de CDA-fractie wilden weten of een open serre, een veranda, een overdekt terras en/of een ingesloten binnentuin tot de woning konden worden gerekend. In haar algemeenheid wordt als woning beschouwd een van de buitenwereld afgesloten plaats waar iemand - eventueel met zijn gezin - zijn privaat huiselijk leven leidt of pleegt te leiden, alsmede alle ter beschikking en ten gebruike van de bewoner staande besloten ruimten die binnenshuis gemeenschap hebben met de woning, zonder dat daarvoor andermans gebied behoeft te worden betreden. Gelet op deze omschrijving is in het kader van de beoordeling van de vraag of de hierboven genoemde ruimten tot de woning kunnen worden gerekend, het vereiste van «beslotenheid» beslissend. Op grond van dit vereiste dient men op het eerste gezicht te concluderen dat van de hierboven genoemde ruimten alleen een door de woning omsloten binnentuin tot de woning kan worden gerekend, althans wanneer deze binnentuin ook alleen via de desbetreffende woning te bereiken is.”5.
8. In elk geval in de gangbare situatie, waarin een door muren omheind woonhuis de kern van iemands woning vormt, maken de daaraan grenzende, tot het perceel behorende, maar open en dus van buitenaf toegankelijke of zichtbare ruimten in de ogen van de minister kennelijk geen onderdeel uit van de woning. Het vereiste van een van de buitenwereld afgesloten plaats komt men ook tegen in de memorie van antwoord bij het voorstel tot herziening van de grondwettelijke bepalingen over het binnentreden in woningen:
“Een woning is te karakteriseren als een van de buitenwereld afgesloten plaats waar iemand – eventueel in een gemeenschappelijke huishouding met andere personen – zijn privaat huiselijk leven leidt of pleegt te leiden.”6.
Dezelfde opvatting valt voorts te herkennen in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 27 mei 1999, Stb. 243, tot herziening van het gerechtelijk vooronderzoek:
“In het voorgestelde artikel 96 is aan de algemene inbeslagnemingsbevoegdheid van de gewone opsporingsambtenaar gekoppeld de bevoegdheid ter inbeslagneming elke plaats te betreden. Het doel van het betreden van de desbetreffende plaats moet zijn een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp (zie art. 94 Sv) in beslag te nemen. Ter inbeslagneming kan ook een woning waarvan de toegang door de bewoner wordt geweigerd, worden binnengetreden.
[..]
Ten aanzien van de aan de binnentreding van een woning verbonden voorschriften zijn thans de artikelen 120-123 Sv van toepassing. Onder "plaats" kan iedere denkbare plaats worden verstaan: een pakhuis, een schuurtje, een woning, een postkantoor, een bankgebouw, een tuin, een balkon of een vervoermiddel.”7.
Uit deze laatste passage leid ik af dat een tuin en een balkon evenals een woning als ‘plaats’ zijn aan te merken. De tuin en het balkon zijn derhalve kennelijk – in de meeste, gangbare situaties – geen onderdeel van de woning, maar een afzonderlijke plaats.
9. Wat betreft de jurisprudentie van de Hoge Raad is ten eerste een arrest van 14 december 1914 van belang, bij welke uitspraak de wetgever zich in de memorie van toelichting op het wetsvoorstel Awbi lijkt te hebben willen aansluiten. De Hoge Raad overwoog dat een werkplaats de bescherming geniet waarmee art. 138 Sr de woning omgeeft indien deze is gelegen binnen én deel uitmaakt van een tot woning bestemd perceel, even goed als andere perceelsgedeelten die niet als woonvertrek worden gebruikt, zoals bijvoorbeeld kelders en gangen.8.Alhoewel de door de Hoge Raad gegeven voorbeelden van kelders en gangen normaliter van de buitenwereld afgesloten zullen zijn, laat de term “perceelsgedeelten” ruimte om daaronder ook minder afgesloten ruimten als balkons en tuinen te verstaan.
10. In strafvorderlijke context besliste de Hoge Raad in HR 22 mei 1984, ECLI:NL:HR:1984:AC8415, NJ 1984/712, in algemene zin dat de vraag welke ruimten deel uitmaken van een woning slechts kan worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval.9.Het oordeel van de rechtbank in die zaak, inhoudende dat de twee met elkaar en het woonhuis verbonden schuren geen deel van de woning waren, gaf – gelet op het gebruik dat van die schuren werd gemaakt en op de omstandigheid dat die schuren betreden konden worden zonder in het eigenlijke woonhuis te komen – geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het woningbegrip en was ook niet onbegrijpelijk.
11. Twee arresten verdienen in dit verband nog in het bijzonder bespreking. Het hof vergelijkt het betreden van het balkon in de bestreden uitspraak met het betreden van een tuin. In cassatie is eerder geklaagd over de verwerping van het verweer dat een machtiging tot binnentreden was vereist voor het betreden van een aan een woonhuis gelegen tuin. Dat leidde tot een niet-gepubliceerd arrest, waarin de Hoge Raad de middelen afdeed met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.10.Mijn ambtgenoot Machielse concludeerde primair dat het middel belang miste. Ten overvloede overwoog hij voorts dat het standpunt waarop het middel berustte onjuist was. Dat het betreden van een tuin niet valt aan te merken als het binnentreden in een woning baseerde hij voornamelijk op de wetssystematiek van de strafwetgeving:
“Zulks blijkt al uit de systematiek van de strafwetgeving, die naast 'woning' afzonderlijk 'erf' en soms 'besloten erf' noemt in art.138 Sr, art.139a Sr, art.139b Sr, art.311 lid 1 onder 3 Sr, art.312 lid 2 onder 1 Sr, art.370 Sr. Ook kent de wetgeving de 'besloten plaats niet zijnde een woning' in art.126g lid 2 Sv, art.126k lid 1 Sv, art.126l lid 2 Sv, art.126o lid 2 Sv, art.126r lid 1 Sv en art.126s lid 2 Sv. Een erf is dus iets anders dan een woning, een besloten plaats kan iets anders dan een woning zijn. Onder 'woning' is te verstaan de ruimte die wordt bewoond, die wordt gebruikt ter bewoning. Of een ruimte een woning is hangt af van de omstandigheden van het geval. Een stuk grond is slechts onder buitengewone omstandigheden als 'woning' aan te duiden. Gewoonlijk is een stuk grond met bebouwing daarop een erf.”11.
12. Het tweede arrest dat hier moet worden genoemd, vormt de voornaamste reden om over het antwoord op de aan de orde zijnde rechtsvraag toch enigszins te aarzelen. In HR 9 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN7304, NJ 2004/143, was bewezenverklaard dat de verdachte was binnengedrongen in een besloten lokaal. De verdachte had zich bevonden op een balkon van het Spaanse consulaat. Het hof overwoog dat het balkon vanuit het consulaat toegankelijk was en integraal onderdeel uitmaakte van dat besloten lokaal. Daaraan deed volgens het hof niet af dat het balkon van buiten via een ladder bereikbaar was. Het oordeel van het hof getuigde volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting.12.Ook de uitkomst van deze zaak laat zich aan de hand van de systematiek van art. 138 Sr goed verklaren. Een ander oordeel zou immers de ongerijmde consequentie hebben gehad dat een balkon enerzijds geen onderdeel uitmaakt van het ‘lokaal’ waarmee het is verbonden, terwijl het anderzijds (naar gewoon taalgebruik) bezwaarlijk als een ‘erf’ valt aan te merken. Dat zou betekenen dat degene die op het erf rond een gebouw of in dat gebouw vertoeft op grond van art. 138 Sr wel strafbaar is, terwijl hij die zich op het balkon van dat gebouw bevindt, strafrechtelijke aansprakelijkheid ontloopt.
13. Ik kom tot een afronding, waarbij ik voorop stel dat in cassatie uiteraard niet de rechtsvraag centraal staat of balkons in algemene zin als onderdeel van een woning moeten worden aangemerkt, maar of dat specifiek voor het balkon van de woning van de verdachte ten tijde van het betreden door de opsporingsambtenaar gold. Aangezien de verdediging en het hof over de aard van en de omstandigheden op dat balkon nauwelijks iets hebben gesteld respectievelijk vastgesteld, ontkom ik er evenwel niet aan om de juistheid van ’s hofs rechtsopvatting te beoordelen aan de hand van mijn eigen ideeën over een meer prototypisch balkon. Ik meen dat het balkon een twijfelgeval betreft, ten aanzien waarvan meer rechtsopvattingen zich laten verdedigen.13.Een (met de zesde woonlaag verbonden) balkon zal veelal moeilijker dan een tuin zonder betreding van de eigenlijke woning toegankelijk en zichtbaar zijn. Derhalve is wel voorstelbaar dat de bewoner van de woning zich op zo’n balkon meer dan in bijvoorbeeld een tuin in een privaat huiselijke setting waant. Daar staat nochtans tegenover dat een balkon in elk geval niet een evident tot de woning te rekenen ruimte is. Voor de slaapkamer en de badkamer geldt zonder enige twijfel dat eenieder daar ongestoord en ongezien moet kunnen verblijven, maar dat ligt voor een balkon anders.
14. De opvatting van de Hoge Raad uit 1914, die erop neerkomt dat alle binnen de eenheid van de woning vallende vertrekken tot de woning behoren, ook die welke op zichzelf minder bestemd zijn tot het leiden van een privaat huiselijk leven, zoals de kelder, de gang en de zolder, lijkt mij nog steeds juist. Het past niet bij het normale spraakgebruik, de bedoeling van de wetgever en de wetssystematiek om binnen het woonhuis nog weer onderscheid te maken tussen de verschillende vertrekken, al naar gelang de mate waarin iemand aldaar wordt geacht zijn privaat huiselijk leven te leiden. Een dergelijke toets zou tevens wringen met de aard van het huisrecht, welk recht nu juist ook in staat stelt er binnen de woning tot op zekere hoogte leefpatronen op na te houden die afwijken van de als ‘normaal’ beschouwde gebruiken. Bovendien houdt ongestoord woongenot niet alleen in dat men zich binnen de beschermde omgeving van de woning vrijelijk en naar eigen gelieven kan gedragen, maar bijvoorbeeld ook dat op die plaats niet voor het oog van derden bestemde goederen kunnen en mogen worden bewaard, hetgeen onder meer in kelders en op zolders pleegt te geschieden. Ook dat valt onder het leiden van een privaat huiselijk leven. Binnen de woning gelegen en niet afzonderlijk van buitenaf betreedbare vertrekken moeten aldus in beginsel steeds als onderdeel van de woning worden beschouwd.
15. Voor de aangelegen buitenruimten geldt volgens mij het tegendeel. Perceelgedeelten die niet van de buitenwereld zijn afgescheiden, waar men op of in kan kijken en die, al dan niet op koninklijke wijze, zijn te betreden zonder de woongedeelten zelf te betreden, moeten niet licht tot de woning worden gerekend. Zo een benadering is eenduidig en correspondeert met de bedoeling van de wetgever. Daarvoor pleit volgens mij ook de wettekst zelf. Art. 138 Sr verbiedt ‘binnendringen’ of ‘vertoeven’ in de woning. De Awbi heeft het over ‘binnentreden’. Beide wetten gaan er derhalve vanuit dat een woning een ‘binnen’ betreft, dat is afgesloten van het daarbuiten gelegen ‘buiten’. Een balkon lijkt mij in de regel niet een dergelijk van de buitenwereld afgesloten ‘binnen’ waarin men kan binnendringen of binnentreden.
16. De slotsom luidt dan ook dat een (althans: dit) balkon niet de bescherming van de Awbi geniet. Wel meen ik dat een balkon, al dan niet als onderdeel van een ander lokaal, in de regel zal kunnen worden aangemerkt als een besloten lokaal, gelijk het hof en de Hoge Raad oordeelden in de zaak over het Spaanse consulaat. In dat opzicht kan een balkon bijvoorbeeld worden vergeleken met de gemeenschappelijke trappenhuizen van een flatgebouw, welke als onderdeel van dat flatgebouw tevens als besloten lokaal kunnen worden aangemerkt,14.ofschoon ook zij geen deel uitmaken van de daarin gelegen woning(en).15.
17. ’ ’s Hofs oordeel getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Ik acht het middel reeds om die reden tevergeefs voorgesteld.
18. Voor het geval de beslissing van het hof naar het oordeel van de Hoge Raad wel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting of lijdt aan een motiveringsgebrek, merk ik nog het volgende op. Wordt in een cassatiemiddel geklaagd dat de rechter een tot bewijsuitsluiting op grond van art. 359a Sv strekkend verweer ten onrechte heeft verworpen, dan hoeft dat middel als het terecht is voorgesteld toch niet tot vernietiging te leiden indien de rechter het verweer op andere gronden slechts had kunnen verwerpen. Van zo’n geval is hier sprake. Ten eerste blijkt uit hetgeen in appel is aangevoerd niet dat en waarom één of meer van de gebezigde bewijsmiddelen is verkregen als rechtstreeks gevolg van het vormverzuim, terwijl dat causale verband niet evident is.16.Daarnaast heeft de verdediging in appel weliswaar met zoveel woorden gesteld dat een belangrijk strafvorderlijk voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden, maar gesubstantieerd aan de hand van de factoren genoemd in art. 359a, tweede lid, Sv is die stelling niet. Ik wil ook zonder nadere motivering wel aannemen dat het huisrecht in algemene zin belangrijk genoeg is om tot bewijsuitsluiting aanleiding te kunnen geven, maar van een aanzienlijke mate van schending daarvan, lijkt mij op het eerste gezicht hier geen sprake.17.Nu een nadere toelichting daaromtrent ontbreekt, had het hof het verweer derhalve ook om die reden slechts kunnen verwerpen.
19. Het middel faalt.
20. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 19‑12‑2017
Kamerstukken II 1984/85, 19 073, nr. 3, p. 20-21: “Het zou oneigenlijk zijn ook voor het betreden van een zodanige ruimte als gevolg van de gekozen bouwwijze (bij voorbeeld een combinatie van een woning met een winkel of een praktijkruimte) de vereisten van de onderhavige regeling te laten gelden.”
HR 14 december 1914, NJ 1915, p. 368 e.v.
HR 22 mei 1984, ECLI:NL:HR:1984:AC8415, NJ 1984/712. Bij die beoordeling, zo heeft de Hoge Raad in HR 19 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2202, NJ 2001/574, m.nt. Reijntjes, onderstreept, is niet beslissend of de betrokken opsporingsambtenaren redelijkerwijs ervan mochten uitgaan dat van een woning geen sprake was, maar gaat het erom of de betreden plaats op grond van de ter terechtzitting vastgestelde feiten ten tijde van het betreden een woning was.
HR 11 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2136.
A-G Machielse, conclusie vóór HR 11 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2136.
HR 9 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN7304, NJ 2004/143.
Contrasteer in dat verband de bestreden uitspraak met die van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch 5 juli 2004, ECLI:NL:GHSHE:2004:AP7304, NJ 2004/445.
Vgl. HR 3 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7921, NJ 2008/331.
Vgl. Kamerstukken II 1984/85, 19 073, nr. 3, p. 21, en F. Vellinga-Schootstra, Inbeslagneming en huiszoeking. De dwangmiddelen ter inbeslagneming (diss. Groningen), Alphen a/d Rijn: Tjeenk Willink 1982, p. 115, onder verwijzing naar HR 2 januari 1900, W 7387, en HR 16 december 1907, W 8633.
Aan het verband tussen het aangetroffen bewijsmateriaal en het vormverzuim stelt de Hoge Raad hoge eisen. Zie o.a. HR 14 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8854, en HR 17 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3948, NJ 2006/495, m.nt. Mevis.
Het rechtspraakoverzicht van R. Kuiper, Vormfouten. Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2014, p. 537 e.v. laat zien dat naar het oordeel van de Hoge Raad diverse verzuimen in de naleving van waarborgen waarmee het huisrecht is omkleed, niet (zonder meer) grond geven voor bewijsuitsluiting. Ook Kuiper ziet ruimte voor bewijsuitsluiting waar het huisrecht rechtstreeks en ingrijpend is geschonden (Kuiper, a.w., p. 539).
Beroepschrift 29‑11‑2016
CASSATIESCHRIFTUUR
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Betekening aanzegging ex art. 435 lid 1 Sv op 29 november 2016
parketnummer: 21/001799-16
inzake: [verzoekster], geboren op [geboortedatum] 1993 te [geboorteplaats],
verzoekster van cassatie van een haar betreffend arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 2 september 2016, draagt het volgende cassatiemiddel voor.
Middel
Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften.
In het bijzonder zijn de artikelen 2 e.v. Algemene wet op het binnentreden, 12 Grondwet en 8 EVRM alsmede 359a Strafvordering geschonden, aangezien het hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van een vormverzuim ex art. 359a Sv in samenhang met art. 2 lid 1 Awbi nu het balkon geen onderdeel uitmaakt van de woning van verzoekster, terwijl dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel dit oordeel onbegrijpelijk is en/of ontoereikend is gemotiveerd.
Toelichting
1.
Door de raadsman van verzoekster is bewijsuitsluiting bepleit wegens een vormverzuim. Kort gezegd is gesteld dat sprake is geweest van onrechtmatig binnentreden van de woning van verzoekster doordat het balkon van haar woning is betreden. Voor dat binnentreden was geen machtiging afgegeven en verzoekster had daar ook geen toestemming voor gegeven. Dit verweer is besloten met het verzoek om verzoekster vrij te spreken.
2.
Het hof heeft hier als volgt op gerespondeerd: ‘Naar het oordeel van het hof hadden verbalisanten geen machtiging binnentreden nodig toen zij het balkon beraden, omdat het balkon te vergelijken is met een tuin en geen onderdeel uitmaakt van de woning zelf.’
3.
In de visie van verzoekster geeft 's hofs overweging blijk van een te beperkte, en dus onjuiste, opvatting van het begrip ‘woning’ in de zin van de Algemene wet op het binnentreden (hierna: Awbi). Die visie kan als volgt worden toegelicht.
4.
Vooropgesteld moet worden dat de wetgever geen vaste omschrijving van het begrip ‘woning’ voor ogen heeft gehad.1. Zo blijkt uit de wetsgeschiedenis:
‘Wij zijn van oordeel dat het onverstandig zou zijn om het begrip woning in een wettelijke bepaling in dit wetsvoorstel nader te definiëren. Zo'n omschrijving zou óf globaal zijn en daardoor nauwelijks toegevoegde waarde hebben óf juist specifiek, waardoor bet risico zou kunnen ontstaan dat de omschrijving naar achteraf moet worden vastgesteld te eng of te ruim is. Wij zijn van mening dat bet begrip woning voldoende houvast biedt. De rechter kan zo nodig — afhankelijk van de concrete omstandigheden op dat moment — vaststellen of er al dan niet sprake is geweest van binnentreden in een woning. Wanneer de ambtenaar die wenst binnen te treden, vooraf in onzekerheid verkeert of de door hem te betreden plaats een woning is, doet hij er verstandig aan het zekere voor het onzekere te nemen en de voor het binnentreden in woningen in acht te nemen voorschriften na te leven.’2.
5.
De wetgever heeft echter wel enige houvast gegeven voor de vraag wat onder ‘woning’ verstaan moet worden. In de Memorie van Toelichting wordt namelijk opgemerkt:
‘Of een ruimte een woning is, wordt niet zonder meer bepaald door uiterlijke kenmerken zoals de bouw en de aanwezigheid van een bed en ander huisraad, maar ook door de daaraan werkelijk gegeven bestemming. (…)
In de literatuur wordt ervan uitgegaan, dat in de bescherming van de woning delen al die ter beschikking en ten gebruike van de bewoner staande besloten ruimten die binnenshuis gemeenschap hebben met de woning zonder dat daarvoor andermans gebied behoeft te worden betreden (W. P. Bakhoven in T.v.S. 1939, p. 295). Daaronder vallen ook de binnen een tot woning bestemd perceel gelegen, binnendoor daarmee verbonden winkels en werkplaatsen (HR 14 december 1914, NJ 1915, 368). Als gezegd is er geen aanleiding de grondwettelijke bescherming van het huisrecht ook van toepassing te doen zijn op ruimten die in het geheel niet voor bewoning worden gebruikt en die van buitenaf via een eigen ingang kunnen worden betreden. Voor de toepassing van de onderhavige wet dient derhalve niet als woning te worden aangemerkt de rechtstreeks van buitenaf toegankelijke ruimte die uitsluitend wordt gebruikt voor de uitoefening van een beroep of bedrijf en binnenshuis in verbinding staat met een voor bewoning gebruikt gedeelte van hetzelfde gebouw.’3.
6.
In de rechtspraak, waar door de raadsman van verzoekster ook op is gewezen ter zitting in hoger beroep, is eerder al geoordeeld dat een (open) balkon op de 3de verdieping, welk balkon slechts te betreden is vanuit de woning, ook onder de beschermende werking van de Awbi valt.4. Het komt verzoekster voor dat die rechtspraak in lijn is met de literatuur die in de wetsgeschiedenis is genoemd en de beoogde reikwijdte van de grondwettelijke bescherming van het huisrecht. Immers, een balkon is ook een plaats waar men zijn privaat huiselijk leven leidt.5.
7.
Aldus komt verzoekster voorts voor dat de uitleg die het hof voorstaat in haar zaak, niet in lijn is met die uitleg. Dit geldt te meer nu het balkon van verzoekster is gesitueerd op de 6de verdieping en slechts vanuit de flat van verzoekster (op een gangbare wijze) bereikbaar is. Zodoende geeft 's hofs oordeel dat het balkon desalniettemin geen onderdeel uitmaakt van de woning zelf (en vergelijkbaar is met een tuin) — in het licht van de wetsgeschiedenis — blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Althans, dat oordeel is — niettegenstaande de vrijheid die de (feiten)rechter van de wetgever krijgt blijkens de memorie van antwoord — onbegrijpelijk in het licht van eerdere jurisprudentie en/of ontoereikend gemotiveerd gelet op de omstandigheden van de onderhavige kwestie.
8.
Om die reden dient cassatie van 's hofs arrest te volgen in het belang van de rechtsontwikkeling en/of de rechtseenheid. Opdat het hof de zaak van verzoekster, in het bijzonder het ‘casuïstische balkon’, (opnieuw) beoordeelt aan de hand van de juiste maatstaf (ex art. 2 Awbi en 359a Sv), dient de zaak van verzoekster te worden teruggewezen. Pas dan kan ook gerespondeerd worden op het feitelijke verweer in hoger beroep dat de uiteindelijke machtiging tot binnentreden eveneens onrechtmatig is omdat die is gebaseerd op feiten en omstandigheden die voortvloeien uit het vormverzuim bij het betreden van het balkon. Het hof is daar niet op ingegaan nu het geen vormverzuim constateerde.
Belang bij cassatie
9.
In dat verband zou op voorhand de vraag kunnen rijzen of wel sprake is van voldoende belang van verzoekster bij cassatie indien een machtiging voor het betreden van het balkon (en dus de woning) hoe dan ook wel verleend had kunnen worden indien daarop was gewacht door de verbalisanten in kwestie.
10.
Daaromtrent merk ik het volgende op. Het betreden van het balkon op 5 februari 2015 door desbetreffende verbalisanten vond nou juist plaats om de eerdere informatie van de Sociale Dienst van 17 december 2014 ‘op te plussen’. De warmte- en energiemeting had nog geen belastende informatie opgeleverd. Een hennepgeur was niet geconstateerd. Kortom, op 5 februari 2015 was geen sprake van een ‘redelijk vermoeden’ dat de Opiumwet werd overtreden.6. De uiteindelijk afgegeven machtiging is zodoende uitsluitend, of in elk geval in beslissende mate, gebaseerd op uit voornoemd vormverzuim verkregen feiten en omstandigheden.
11.
De overweging van het hof dat een hennepkweek tien weken duurt en dus op 5 februari 2015 een overtreding van de Opiumwet nog gaande was, doet aan voorgaande niet af. Immers, op 5 februari was niet duidelijk of de kwekerij die in aanbouw was, ook daadwerkelijk was afgebouwd of dat — bijvoorbeeld — de kweker in de daaropvolgende weken reeds zelf tot inkeer was gekomen. Gelet op 's hof overweging omtrent de ‘dringende noodzaak om aan de strafbare gedraging die voortduurde een einde te maken’ had het in dat geval overigens in de rede gelegen dat eerder was ingegrepen; bijvoorbeeld op 15 januari 2015 toen de informatie bekend werd bij de politie.
12.
Daarnaast is de conclusie tot bewijsuitsluiting bij pleidooi onderbouwd door aan te geven:
- —
waaruit het vormverzuim heeft bestaan (onrechtmatig binnentreden);
- —
wat het belang is van het geschonden voorschrift (schending van het huisrecht);
- —
wat de ernst van het verzuim is (belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel7. — in casu: een grondrecht — én moedwillig onjuiste verbalisering) en
- —
wat het nadeel is dat daardoor is veroorzaakt (schending persoonlijke levenssfeer — vanaf het balkon kon nota bene naar binnen worden gekeken; dat is iets waar verzoekster normaliter geen rekening mee hoeft te houden bij een ongestoord verblijf in haar woning die is ingericht voor exclusief verblijf8.).
13.
In de zaak van verzoekster heeft geen controle van bovenaf plaatsgevonden op het aanstaande binnentreden door verbalisanten, met als gevolg dat haar huisrecht is geschonden. Dit terwijl die controle de schending in kwestie had voorkomen nu geen reden tot binnentreden (meer) bestond op 5 februari 2015. Daar komt bij dat ‘de kern van het machtigingsvereiste erin bestaat dat een andere autoriteit dan de binnentreder zelf beslist of er zal worden binnengetreden.9. Nu de vraag welk concreet gevolg aan het vormverzuim in kwestie moet worden verbonden bij uitstek een vraag is voor de feitenrechter en zich niet (op voorhand) leent voor beantwoording in cassatie, dient de zaak teruggewezen te worden.
Ten aanzien van ambtshalve aangetroffen cassatiegronden
Voor zover de advocaat-generaal of uw Raad ambtshalve misslagen in het bestreden arrest of fouten in het daaraan voorafgaande onderzoek zou aantreffen, waarover evenwel niet wordt geklaagd, benadrukken verzoekster en steller dezes dat sprake is van een omissie. Van een weloverwogen keuze om bepaalde cassatiegronden niet aan uw Raad voor te leggen (zoals overwogen in HR 11 september 2012, LJN BX0146, r.o. 2.7.1) is uitdrukkelijk geen sprake. Gelet op het belang van verzoekster bij cassatie wordt uw Raad derhalve verzocht om — bij het eventueel aantreffen van cassatiegronden — artikel 440 lid 1 Sv toe te passen.
Conclusie
Redenen, waarom verzoekster zich wendt tot uw edelhoogachtbaar college met het verzoek het voormelde arrest te vernietigen en de zaak terug te wijzen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, dan wel te verwijzen naar een aangrenzend hof.
Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. J.C. Reisinger, advocaat te Utrecht, die verklaart daartoe door verzoekster bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd.
advocaat-gemachtigde
J.C. Reisinger
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 29‑11‑2016
Hoge Raad 29 april 1997, N/1997, 665 en Hoge Raad 19 juni 2001, NJ 2001, 574, r.o. 3.5.
Kamerstukken II 1984/85,19 073, nr. 3, p. 20 (cursivering raadsman).
Hof Den Bosch 5 juli 2004, ECLI:NL:GHSHE:2004:AP7304.
Vgl. P.A.M. Mevis, Binnen zonder kloppen?, 1989, p. 3–16.
Daarbij is gewezen op de jurisprudentie van uw Raad, waaruit blijkt dat bewijsuitsluiting ‘aan de orde komt indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden’; vgl. Hoge Raad 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5322, r.o. 2.4.5 en in het bijzonder r.o. 2.7.4 over het binnentreden van een woning.
Kamerstukken II 1984/85, 19 073, nr. 3, p. 20–21.
G.J.M. Corstens en M.J. Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, 2011, p. 515