HR, 13-06-2014, nr. 13/01624
ECLI:NL:HR:2014:1377, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
13-06-2014
- Zaaknummer
13/01624
- Vakgebied(en)
Belastingrecht algemeen (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2014:1377, Uitspraak, Hoge Raad, 13‑06‑2014; (Cassatie)
In cassatie op: ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ6735, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Beroepschrift, Hoge Raad, 17‑05‑2013
- Vindplaatsen
V-N 2014/31.4 met annotatie van Redactie
Uitspraak 13‑06‑2014
Inhoudsindicatie
KB-Lux. Bewijs beboetbare feiten.
Partij(en)
13 juni 2014
nr. 13/01624
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 7 maart 2013, nr. 12/00337, betreffende de aan belanghebbende over de jaren 1990 tot en met 1999 opgelegde navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV), de over de jaren 1991 tot en met 2000 opgelegde navorderingsaanslagen in de vermogensbelasting (hierna: VB), de daarbij gegeven beschikkingen inzake een verhoging dan wel boetebeschikkingen en de daarbij gegeven beschikkingen inzake heffingsrente.
1. Het eerste geding in cassatie
De uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage is bij arrest van de Hoge Raad van 20 april 2012, nr. 11/03542, ECLI:NL:HR:2012:BW3349, BNB 2012/173, (hierna: het verwijzingsarrest) vernietigd, met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het tweede geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
3. Beoordeling van de middelen
3.1.
De bestreden navorderingsaanslagen, boeten en verhogingen, en beschikkingen inzake heffingsrente houden verband met het zogenoemde Rekeningenproject.
3.2.1.
Gelet op hetgeen in de onderdelen 3.5.1, 3.7.1 en 3.8.4 van het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2013, nr. 11/04152, ECLI:NL:HR:2013:63, BNB 2013/207 (hierna: het arrest van 28 juni 2013) is overwogen, slaagt middel II. Belanghebbendes tegoed bij de Kredietbank Luxembourg op 31 januari 1994 bedroeg immers minder dan ƒ 100.000 en is derhalve niet aan te merken als aanzienlijk, zoals bedoeld in onderdeel 3.5.1 van het arrest van 28 juni 2013.
3.2.2.
Uit de gegrondbevinding van middel II volgt dat de middelen I en III, inzake de hoogte van de opgelegde verhogingen, geen behandeling behoeven.
3.2.3.
De uitspraak van het Hof en de stukken van het geding bevatten geen aanwijzingen dat de Inspecteur het bewijs van een beboetbaar feit op andere wijze dan door middel van een bewijsvermoeden heeft geleverd, zoals bedoeld in onderdeel 3.8.5 van het arrest van 28 juni 2013.
3.3.
Gelet op het hiervoor in onderdeel 3.2 overwogene kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. De door het Hof gedeeltelijk in stand gelaten verhogingen ter zake van de IB/PVV over de jaren 1993 en 1994 en VB over het jaar 1994 dienen te worden kwijtgescholden.
4. Proceskosten
De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, doch uitsluitend wat betreft de opgelegde verhogingen ter zake van de IB/PVV over de jaren 1993 en 1994 en VB over het jaar 1994,
vernietigt de uitspraken van de Inspecteur inzake die verhogingen,
scheldt die verhogingen kwijt,
gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 118, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1948 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de raadsheer C. Schaap als voorzitter, en de raadsheren Th. Groeneveld en J. Wortel, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2014.
Beroepschrift 17‑05‑2013
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
MIDDELEN EN CONCLUSIE
Zaak-/ rolnummer:
13/01624
17 mei 2013
Inzake:
Het cassatieberoep tegen de uitspraak van de Eerste Belastingkamer van het gerechtshof Amsterdam van 7 maart 2013 met kenmerk BK-12/00337, op 8 maart 2013 aangetekend aan partijen verzonden, gewezen ter zake van de navorderingsaanslagen IB/PVV 1990 t/m 1999, navorderingsaanslagen Vermogensbelasting 1991 t/m 2000, verhogingen, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente,
Ten name van:
[X] Wonende te [Z], […]
Edelhoogachtbaar College,
Het cassatieberoep werd namens [X] (hierna: belanghebbende) ingesteld bij geschrift van 27 maart 2013. Bij brief van 8 april 2013 werd belanghebbende door uw Griffier uitgenodigd de bezwaren tegen de bestreden uitspraak van het hof Amsterdam (hierna: het hof) te formuleren.
Daartoe bepaaldelijk gevolmachtigd, heb ik de eer ter motivering van het ingestelde cassatieberoep thans de navolgende middelen voor te stellen.
Middel I
De schending van het recht, in het bijzonder van art. 8:77 Awb alsmede meer in het algemeen van de regels van een goede procesorde, althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het hof in r.o. 4.2.9. heeft overwogen: ‘Het hof verwerpt de stelling van de gemachtigde dat belanghebbende in zijn verdediging geschaad zou zijn. Voor een op die grond te verlenen matiging van de boete is daarom geen reden. In hetgeen de gemachtigde overigens heeft aangevoerd, ziet het hof evenmin reden voor een verdergaande matiging.’, zulks evenwel ten onrechte omdat belanghebbende, blijkens de pleitaantekening van 20 december 2012, uitgebreid heeft gemotiveerd dat de inspecteur, bij de verkrijging van de gewraakte informatie uit België, in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur heeft gehandeld, althans, bewijs aan belanghebbende is onthouden en derhalve door het hof is geoordeeld op gronden die het oordeel niet vermogen te dragen.
Mitsdien is de uitspraak van het hof zowel onjuist, als onbegrijpelijk, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed en is voorts het bepaalde in art. 6 lid 1 EVRM geschonden.
Belanghebbende licht het middel als volgt toe.
Belanghebbende heeft in de pleitaantekening van 20 december 2012 uitgebreid en gemotiveerd omschreven dat de gewraakte informatie op onrechtmatige wijze in handen van de Belgische overheid is gekomen.
Belanghebbende heeft publicaties uit Belgische media overgelegd uit de jaren 1996 t/m 1998.
In België heeft het Hof van Cassatie op 31 mei 2011 beslist dat door de Belgische overheid onrechtmatig is gehandeld bij de verkrijging van de gewraakte informatie, hetgeen aldaar , in België, tot uitsluiting van het bewijs heeft geleid.
De inspecteur heeft, tot de uitspraak van het Hof van Cassatie, van 31 mei 2011, bestreden dat de gewraakte informatie op onrechtmatige wijze in bezit van de Belgische overheid is gekomen.
De inspecteur heeft voorts bestreden ermee bekend te zijn dat de betreffende informatie op onrechtmatige wijze in bezit van de Belgische overheid is gekomen (ten onrechte, omdat [A] de betreffende informatie slechts had behoeven aan te horen in zijn bespreking met [B]).
Omdat het hof geen woord aan de betreffende feiten en omstandigheden heeft besteed en evenmin een woord besteedt aan het feit, of het handelen van de inspecteur in strijd is met enig jegens belanghebbende in acht te nemen beginsel van behoorlijk bestuur, neemt belanghebbende hetgeen daaromtrent in de pleitaantekening van 20 december 2012 is opgenomen, hieronder integraal op.
Citaat:
‘In België is sedert 1994 het nodige gepubliceerd over de zogenaamde KBLux-affaire.
Ik zond u twee sets publicaties in Belgische dagbladen en tijdschriften.
De eerste set betreft de navolgende artikelen:
- —
FET 1 oktober 1996
- —
LDH 2 oktober 1996
- —
LDH 2 oktober 1996
- —
Onbekend 2 oktober 1996
- —
Onbekend 2 oktober 1996
- —
Knack 4 december 1996
- —
Humo 10 maart 1997
- —
FET 19 maart 1997
- —
DM 19 maart 1997
- —
LAB 20 maart 1997
- —
GVA 20 maart 1997
- —
HLM 20 maart 1997
- —
Le Soir 21 maart 1997
- —
La Libre Belgique 21 maart 1997
- —
Le Bulletin 27 maart 1997
- —
FET 3 mei 1997
- —
Artsenkrant 23 september 1997
- —
DM 15 mei 1997
- —
LDH 15 mei 1997.
Genoemde publicaties geven een inzage in de aard en de inhoud van het in België lopende onderzoek tegen KB-Lux, haar bestuurders en rekeninghouders.
Belanghebbende heeft nog een tweede set van publicaties overlegd.
Dat betreft de publicaties van omstreeks april 1998. Die publicaties betreffen feiten en omstandigheden die erop wijzen dat het gerechtelijk onderzoek tegen de Kredietbank en betrokkenen wederrechtelijk is. Het betreft de navolgende publicaties:
- —
Knack 8 april 1998
- —
DM 9 april 1998
- —
DM 9 april 1998
- —
De Morgen 11 april 1998
- —
Knack 15 april 1998
- —
Knack 15 april 1998
- —
DS 8 april 1998
- —
FET 9 april 1998
- —
Echo 9 april 1998
- —
Het Volk 6 november 1998.
In het artikel van Knack 15 april 1998 wordt de onrechtmatige verkrijging door de overheid in België als volgt omschreven:
‘De advocaten van de Kredietbank, KBLux en Credit Général, dienen een klacht in tegen de Brusselse gerechtelijke politie bij het Comité P, dat de politiediensten controleert. Ze vragen het Comité P een onderzoek te beginnen naar onrechtmatige handelingen van politieambtenaren waarvan de banken het slachtoffer zijn geworden. De klacht slaat op de manier waarop de politie 300 interne dossier van KBLux in handen kreeg. In die dossiers wordt uiteengezet hoe Belgische burgers en vennootschappen via mechanismen via de Luxemburgse bank zwart geld hebben witgewassen. Het gerecht moet nagaan of de Belgische Kredietbank actief meehielp aan die witwasoperaties. Het bemachtigen van de bewuste dossiers gebeurde op illegale wijze, menen de advocaten. Een deel van de documenten zou eerst bij de gerechtelijke politie zijn gekopieerd en daarna door diezelfde politie in beslag zijn genomen bij een geënsceneerde huiszoeking. Een tipgever had eerder de papieren aangeboden, maar er moest een weg worden gevonden om ze ook wettelijk te kunnen gebruiken. De rechtspraak bepaalt namelijk dat documenten enkel als bewijsmateriaal kunnen worden gebruikt indien het gerecht ze toevallig in handen heeft gekregen. Een huiszoeking was daarbij de oplossing.
De ernst van de strafbare feiten die daarbij door opsporingsambtenaren en een magistraat is gepleegd, blijkt uit de uitspraken van de rechtbank Brussel van 8 december 2009, Fida20095956 en het Hof van Beroep van Brussel van 10 december 2010.
In het arrest van het gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 20 september 2012, LJN:BX8781 is uit die uitspraken het navolgende geciteerd:
‘4.5.
Belanghebbenden beroepen zich op de — Franstalige — uitspraak van Rechtbank Brussel van 8 december 2009, Fida20095956.
4.6.
Aan de uitspraak van Rechtbank Brussel kan het volgende worden ontleend:
In de procedure is ernstige twijfel ontstaan over de vraag of de documenten wel op 16 maart 1995 aan de GPP zijn overhandigd. Een andere mogelijkheid is dat de GPP al over de documenten beschikte en deze overhandiging in scene is gezet.
Rechtbank Brussel komt tot de conclusie dat na zoveel jaren de juiste toedracht niet meer kan worden vastgesteld. De informant is inmiddels overleden, de belangrijkste politieman is met pensioen. Veel stukken zijn van een zodanige ouderdom dat zij uit de archieven zijn verdwenen, de herinnering van de betrokkenen is vervaagd en is beïnvloed door publicaties in de media.
4.7.
Door belanghebbenden is voorts de volgende officiële vertaling van een passage uit de uitspraak van het Hof van beroep van Brussel van 10 december 2010 ingebracht, waaraan het volgende kan worden ontleend: […] IV. Uit het hierboven aangehaalde eerste onderdeel trekt het hof de conclusie dat de gerechtelijke politie van Brussel, na het vaststellen van de kans op het bestaan van een aanzienlijke belastingfraude met betrokkenheid van kaderpersoneel en directieleden van een bank, aan het begin van dit dossier en rekeninghoudend met de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Cassatie, de manier heeft onderzocht waarop zij op officiële wijze ongeveer drieduizend documenten in bezit kon krijgen waarvan zij wist dat deze door werknemers van deze bank waren ontvreemd en, buiten medeweten van deze laatsten en voornamelijk om redenen van corruptie, gekopieerd door J.-P.L., informant van de politie.
- —
De rechercheurs en hun informant hebben derhalve, in een vroeg stadium, het hierboven beschreven scenario bedacht en uitgevoerd: de ‘toevallige ontdekking’ en de ‘inbeslagneming’ van deze documenten die zogenaamd in het bezit waren van een derde, R.V., die was aangehouden in het kader van een andere zaak. Er werden processen-verbaal opgesteld waarin deze ‘inbeslagneming’ werd opgenomen, maar de inbeslaggenomen documenten kwamen op geen enkele inventarislijst voor.
- —
Deze processen-verbaal, aanvankelijk toegevoegd aan dossier nr. 35/96 van onderzoeksrechter L, werden, onder de reeds beschreven omstandigheden, vernietigd — op aanraden of in ieder geval met toestemming van de rechter en de plaatsvervangend officier die waren belast met dit dossier — rekening houdend met de verzoeken van de verdediging van deze verdachten waarbij de rechtmatigheid in twijfel werd getrokken van de wijze waarop de gerechtelijke politie deze documenten in bezit had gekregen.
Voornoemde processen-verbaal werden vervangen door geantedateerde processen-verbaal die, in de ogen van de onderzoeksrechter, beter voldeden aan de eisen van het Hof van Cassatie en die valselijk de vrijwillige overdracht van de documenten, die reeds in het bezit van de politie waren, beschreven door J.-P.L., ten kantore van de gerechtelijke politie.
- —
De onderzoeksrechter handelt op vergelijkbare wijze in het tweede onderdeel van het dossier.
[…]
- —
Door opzettelijk de omstandigheden te verhullen die essentieel zijn voor de beoordeling door de rechtbank betreffende de rechtmatigheid van het bewijs en door het organiseren, met de bewuste hulp van de politie, van scenario's met als doel elementen van het bewijs ‘wit te wassen’, heeft de onderzoeksrechter, reeds vanaf het begin van zijn onderzoek, op zijn minst de hem krachtens artikel 56, lid 1 van het Wetboek van Strafvordering toekomende fundamentele verplichting om te waken voor de wettigheid van de bewijsmiddelen en de loyaliteit waarmee ze worden verzameld, niet nageleefd.
- —
Net als de rechtbank constateert het hof dat de inbreng in de procedure van stukken die de voornaamste, zo niet volledige, basis vormen van onderhavige aanklachten, in beide zaken, op deloyale wijze is geschied en dat de werkelijke omstandigheden omtrent het verkrijgen van deze stukken opzettelijk zijn verdraaid door de gerechtelijke politie en de onderzoeksrechter met als doel de verdachten en tevens de rechterlijke macht te bedriegen. Er werden bewust obstakels geplaatst door de gerechtelijke autoriteiten en de politie om te voorkomen dat de waarheid aan het licht zou komen.
Deze is slechts aan het licht gekomen dankzij nauwgezet onderzoek, zoals hierboven aangehaald, dat is uitgevoerd op initiatief van de raadslieden van de verdachten, door de raadsheer van het Hof van Cassatie M, de onderzoeksrechters N en O en het Comité P.
- —
Uit bestudering van het dossier blijkt bovendien dat de onderzoeksrechter, vanaf het begin en gedurende het onderzoek van deze twee zaken, overtuigd was van de realiteit van de strafbare feiten die zijn aanhangigmaking ondersteunden en de betrokkenheid bij het plegen ervan van de huidige verdachten; deze overtuiging bepaalde de loop van zijn onderzoek.
Zo interpreteert het hof in het bijzonder de vele ondoordachte verklaringen aan de pers, waarin bepaalde verdachten in diskrediet werden gebracht, de ontoelaatbare druk die hij uitoefende op getuige S.D., wiens beweringen het scenario onderuit konden halen dat hij, overtuigd van zijn gelijk, had uitgewerkt of in ieder geval toegestaan, zoals in het eerste onderdeel hiervoor reeds beschreven, en de omstandigheid dat hij zich willens en wetens onthield van het opstellen van processen-verbaal van meerdere belangrijke onderzoekshandelingen die hij zelf uitvoerde.
[…]
- —
Uit voorgaande overwegingen blijkt dat het onderzoek van het begin af aan ernstig deloyaal was en dat de rechten voor de verdediging van de verdachten herhaaldelijk ernstig en onherroepelijk zijn geschaad.
- —
Aan verdachten is dus, rekening houdend met de voorgaande omstandigheden, het recht op een rechtvaardig proces, dat een essentiële waarde vormt van ons strafproces, ontnomen. Iets dat, ondanks de ernst van de feiten (het betrof hier de organisatie, op het hoogste niveau van twee bancaire instellingen, van geavanceerde mechanismen voor belastingfraude ten behoeve van gefortuneerde belastingbetalers die aanzienlijke schade hebben toegebracht aan de schatkist en dus aan de samenleving), op geen enkele wijze aan hen mocht worden onthouden.
[…]’
Het Hof van Cassatie van België heeft bij uitspraak van 31 mei 2011 de cassatieberoepen tegen de uitspraak van het Hof van beroep van Brussel van 10 december 2010 verworpen.
Daarom hebben de speurders ook belang bij een enscenering: om te verdoezelen dat de documenten niet per toeval werden bemachtigd. Het hele onderzoek — onder leiding van onderzoeksrechter Jean-Claude Leys — zou nietig kunnen worden verklaard als het Comité P de argumenten volgt van de advocaten van de betichte banken …’.
Zoals gezegd: het betreft publicaties uit 1998.
Ik zond u het proces-verbaal van ambtshandeling d.d. 10 januari 2003. Het is een verbaal van [A].
Ik citeer daaruit:
‘De Officier van Justitie heeft verzocht in dit proces-verbaal in te gaan op de vraag of enige Nederlandse justitiële en/of fiscale opsporingsautoriteit (en) dan wel (individuele) opsporings- en/of andere ambtenaren voor, tijdens dan wel na afsluiting van het Nederlandse opsporingsonderzoek enige wetenschap — die uit informele contacten, ook met buitenlandse collegae, niet uitgesloten — had/hadden van de wijze waarop de Belgische justitie de rekeninggegevens heeft verkregen, en zo ja, in hoeverre en wanneer. Indien het nadere onderzoek uitwijst dat van zodanig wetenschap sprake is, dient te worden gerelateerd om welke reden daarvan niet in een van de overige processen-verbaal van 21 december 2001 en 19 juni 2002 melding is gemaakt. …
Op dat moment, 12 januari 2001, was mij, verbalisant, niets bekend omtrent het fiscale- en strafrechtelijke onderzoek inzake KBLux in België. …
KBLux betwist de juridische geldigheid van de stukken in het gerechtelijk dossier als bewijsmiddel. De Belgische fiscale administratie beschikt echter over de toelatingen tot consultatie van het betrokken gerechtelijk dossier. …
Omdat het om gegevens ging waarvan algemeen bekend is dat deze niet door de betreffende (bank)instellingen van Luxemburg (mogen) worden verstrekt is, op verzoek van de Stuurgroep Rekeningenproject, een onderzoek ingesteld inzake het gebruik van de gegevens voor fiscale doeleinden. …
Verslag bezoek BBI, Brussel
Op 3 april 2001 heb ik, verbalisant, … destijds werkzaam bij de FIOD ECD/kantoor [Q], opsporingsinformatie, op kantoor van de BBI te Brussel … gesproken met:
- —
[C], directeur BBI Brussel
- —
[D], directeur BBI Brussel en [E], inspecteur BBI Brussel die is belast met de zaak KBLux.
Verslag bezoek CFI, Brussel
Op 2 mei 2001 heb ik, verbalisant, … op het kantoor van de CFI (Cel voor de Financiële Informatieverwerking), te Brussel … gesproken met [F], [G] en [H], allen verbindingsofficieren …
Verslag bezoek CDGEFID, Brussel
Op 3 mei 2001 heb ik, verbalisant, … op het kantoor van de CDGEFID (Centrale Dienst voor de bestrijding van de Georganiseerde en Economische en Financiële Delinquentie) te Brussel … gesproken met [B], hulpofficier van de gerechtelijke politie. …
Volgens [B] hebben 4 ex-werknemers van de KBL in 1995 behalve microfiches ook circa 1000 documenten en ook documenten van de kredietafdeling ontvreemd. Volgens hem zou de informatie op rechtmatige wijze zijn verkregen en is nog steeds de juridische strijd over de rechtmatigheid niet gestreden …
Op verzoek van de Officier van Justitie van het EFF te Groningen …, mr. H. Dijkstra, is door mij een onderzoek ingesteld naar de verkrijging en overdracht van microfiches, met name:
- —
De verkrijging van de microfiches door (ex-)werknemers van de
KBLux;
- —
De verkrijging van de microfiches door het Parket te Brussel;
- —
De overdracht van fotokopieën van de microfiches door de bevoegde autoriteiten van België aan de Belastingdienst FIOD [Q], Team Internationaal.
Op verzoek van mr. H. Dijkstra, voornoemd, heb ik in september 2001 telefonisch contact opgenomen met de gerechtelijke politie te Brussel. Ik heb … te Brussel. Hij deelde mij desgevraagd mede dat hij vanaf 1998 betrokken is bij het strafrechtelijk onderzoek tegen de Kredietbank N.V. Op mijn verzoek heeft [B] contact opgenomen met zijn collega [i], ook inspecteur van de federale recherche … die volgens [B] bij de aanvang van het strafrechtelijk onderzoek tegen de Kredietbank N.V. als coördinator was betrokken.
[B] deelde mij desgevraagd mede dat uit het strafrechtelijk onderzoek in België was gebleken:
- —
Dat de microfiches in 1994 door kaderleden van de KBLux uit de administratie van de KBLux op het hoofdkantoor te Luxemburg waren ontvreemd:
- —
En dat de microfiches in 1995 door de gerechtelijke politie van Brussel tijdens een huiszoeking in Brussel in het kader van een vooronderzoek tegen de Kredietbank N.V. onder leiding van de Procureur des Konings te Brussel in beslag zijn genomen.
… Gelet op het bovenstaande verklaar ik, verbalisant, concluderend nogmaals dat ik voor, tijdens of na afsluiting van het Nederlands opsporingsonderzoek geen enkele wetenschap had (vanuit formele of informele contacten al dan niet met buitenlandse collegae) omtrent de wijze van verkrijging door Belgische justitie van de rekeninggegevens, dan wat daarover in dit proces-verbaal is gerelateerd, namelijk dat de microfiches in origineel in beslag zijn genomen door de gerechtelijke politie van Brussel in het kader van een in België lopend strafrechtelijk onderzoek.’.
Blijkens het verbaal heeft [A] in september 2001 telefonisch contact opgenomen met [B]. Dat telefonisch contact ging onder meer over een onderzoek naar de verkrijging en overdracht van microfiches met name de verkrijging van microfiches door het Parket te Brussel.
[B] zou ter gelegenheid van het telefonisch contact hebben medegedeeld dat uit het strafrechtelijk onderzoek in België was gebleken: ‘… dat de microfiches in 1995 door de gerechtelijke politie van Brussel tijdens een huiszoeking in Brussel in het kader van een vooronderzoek tegen de Kredietbank N.V. onder leiding van de Procureur des Konings te Brussel in beslag zijn genomen.’.
Met betrekking tot de bespreking van 3 mei 2001, heeft [A] eerst, ter gelegenheid van een eerder verhoor, gezegd dat hetgeen [B] te zeggen had door hem, [A], als borrelpraat gekwalificeerd werd.
Later, ter gelegenheid van een verhoor bij het gerechtshof 's‑Hertogenbosch, op 3 november 2011, heeft [A] over het gesprek met [B] verklaard: ‘Ik was niet geïnteresseerd in dit verhaal, omdat ik het niet relevant vond voor het onderzoek’.
[A] behoefde geen onderzoek in te stellen.
Hij behoefde slechts aan te horen wat [B] over de wijze van verkrijging van de informatie door de Belgische autoriteiten, te melden had en daarvan verslag te doen. Het is immers niet uitgesloten dat de verkrijging van de gewraakte informatie, door België, zodanig onrechtmatig is dat de Nederlandse overheid van die gegevens geen gebruik wenst te maken.
Er waren, sedert jaren, de nodige aanwijzingen dat het met de verkrijging van de gegevens door de Belgische autoriteiten ernstig mis was. In het geval [B], (die vanaf 1998 gewerkt heeft bij het onderdeel van de Belgische autoriteiten dat die gegevens verkregen heeft en bij welk onderdeel collega's werkten tegen wie strafrechtelijke onderzoeken liepen naar aanleiding van de verkrijging van de gewraakte gegevens door de Belgische overheid), de Nederlandse overheid daarover informatie wenst te verschaffen, dan dient de Nederlandse overheid daarvoor open te staan. Door de Belastingdienst hoeft niets onderzocht te worden. Er hoeft slechts te worden aangehoord hoe de gewraakte gegevens in bezit van de Belgische overheid zijn gekomen. Er hoeft slechts overwogen te worden, of de betreffende omstandigheid van belang is voor de vraag of de overhandigde gegevens, desondanks, gebruikt mogen worden.
Voorts hoeft slechts overwogen te worden of het ‘over de heg gooien’ van de betreffende informatie, dat wil zeggen, het verstrekken van de informatie, zonder de vermelding van de omstandigheid waaronder de informatie is verkregen, al dan niet in strijd is met het Verdrag, waaronder de informatie is verstrekt.
Het feit dat [A] van die omstandigheid geen kennis heeft willen nemen ter gelegenheid van zijn bespreking met [B], is onrechtmatig en/of bestuurlijk onbehoorlijk jegens belanghebbende, omdat de Inspecteur aldus blijk geeft van vooringenomenheid jegens belanghebbende en blijk geeft van minachting voor de rechter in Nederland. Het oordeel of de betreffende omstandigheid van belang is voor de vraag of de verstrekte gegevens, desondanks, gebruikt mogen worden, is immers aan de rechter.
Ik wijs u erop dat blijkens het proces-verbaal van ambtshandeling de rechtbank Amsterdam de Officier van Justitie heeft opgedragen de rechtbank mede te informeren over ‘informele contacten’. In dat verbaal wordt geen woord besteed aan voornoemde ‘borrelpraat’. Voorts wordt niet gerelateerd dat [A] het verhaal van [B] niet wilde horen.
Het verbaal van 10 januari 2003 is om die reden in strijd met de waarheid opgemaakt.
Daarmee staat vast dat relevante informatie door de Inspecteur aan het dossier is onthouden.
Uit voornoemd proces-verbaal van ambtshandeling blijkt dat de rechtbank Amsterdam op 12 september 2002 verzocht heeft om geïnformeerd te worden of fiscale opsporingsautoriteiten voor, tijdens, dan wel na afsluiting van het Nederlands opsporingsonderzoek enige wetenschap had over de wijze waarop de Belgische justitie de rekeninggegevens heeft verkregen en zo ja om welke reden daarvan niet in een van de overzichtsprocessen-verbaal van 21 december 2001 en 19 juni 2002 melding is gemaakt.
Gelet op voornoemde publicaties die in de Belgische pers omstreeks april 1998 hebben plaatsgevonden, is het volstrekt ongeloofwaardig dat ter gelegenheid van een van de contacten waarover [A] in het verbaal relateert, door niet één van de Belgische collega's een opmerking is gemaakt, over het sedert 1998 lopende onderzoek tegen onderzoeksrechter Leys en een aantal politieambtenaren.
In België waren nota bene aangiften tegen die opsporingsambtenaren en onderzoeksrechter Leys gedaan, wegens meineed en valsheid in geschrifte.
Voor belanghebbende staat vast dat de Belastingdienst, door vooringenomenheid, geen kennis heeft willen nemen van relevante informatie.
De weigering om kennis te nemen van de door [B] te verstrekken informatie is geen misslag, of ‘foutje’, maar kennelijk gebaseerd op het navolgende (motief):
- a.
Belanghebbende heeft het gedaan en moet er dus ook voor bloeden;
- b.
De omstandigheid dat de gewraakte informatie op onrechtmatige wijze in bezit van de Belgische overheid is gekomen, zou ertoe kunnen leiden dat de informatie, ook in Nederland, niet tot het bewijs mag bijdragen;
- c.
De omstandigheid dat de Belgische autoriteiten de gegevens ‘over de heg hebben gegooid’, dat wil zeggen, hebben verstrekt zonder vermelding van de onrechtmatige wijze waarop die informatie is verkregen, leidt er toe dat de verstrekking in strijd met het Verdrag is geschied en derhalve niet gebruikt kunnen worden.
Behoorlijke (straf)rechtspleging kan slechts plaatsvinden als (opsporings)ambtenaren de rechter volledig en juist informeren.
De afgelopen jaren is gebleken dat, zelfs in Nederland, in een aantal straf-zaken, onschuldigen zijn veroordeeld. Ik verwijs daarvoor onder andere naar de Schiedammer parkmoord en de veroordeling van Lucia de B.. De rechter heeft in die zaken gedwaald en is tot onterechte veroordelingen gekomen. Dat is een schok voor eenieder die bij (straf)rechtspleging betrokken is.
De advocaat vraagt zich af, ben ik voldoende kritisch geweest.
Voor de rechter moet zo'n dwaling een nachtmerrie zijn. Hoe is het mogelijk dat ik, als rechter, over het bewijs gedwaald heb.
Voor de burger is het een schok. De burger waant zich veilig, tot blijkt dat wat een medeburger is overkomen, hemzelf ook kan overkomen.
Uit de zaken waarin onschuldigen zijn veroordeeld, blijkt vaak dat de misslag is veroorzaakt doordat (opsporings)ambtenaren informatie aan het dossier onthouden ‘omdat die informatie niet relevant zou zijn voor het onderzoek’. Uit het rapport van de Commissie Posthumus, dat na de Schiedammer parkmoord is opgesteld, blijkt dat de overheid, telkens weer, goede voornemens maakt en telkens weer belooft de rechter volledig en juist voor te lichten.
Uw hof kan alleen tot goede beslissingen komen als ambtenaren u juist en volledig informeren over de feiten.
In dit dossier is daarvan geen sprake.
De Inspecteur betwist, tegen beter weten, dat bij de Nederlandse fiscus wetenschap aanwezig was omtrent het veronderstelde onrechtmatige handelen van de Belgische autoriteiten.
Inmiddels staat vast dat de Belgische autoriteiten, bij de verkrijging van de gewraakte informatie, zodanig onrechtmatig hebben gehandeld, dat dat handelen in België heeft geleid tot niet-ontvankelijk verklaring van het Openbaar Ministerie en tot bewijsuitsluiting van de gewraakte gegevens, in straf- en belastingprocedures. Die omstandigheid is van belang voor de beantwoording van de vraag of de Nederlandse Belastingdienst, onder die omstandigheid de gewraakte gegevens wenst en mag gebruiken. Die omstandigheid is voorts van belang voor de vraag of de betreffende informatie, in strijd met het Verdrag door de Belgische autoriteiten is verstrekt.
De weigering van de Nederlandse autoriteiten om over voornoemde omstandigheden te worden geïnformeerd, getuigt van vooringenomenheid jegens belanghebbende.
Voornoemd optreden getuigt eveneens van gebrek aan respect voor de rechtbank.
Aan de orde is thans niet alleen de vraag of de gewraakte gegevens gebruikt mogen worden. Aan de orde is ook of het optreden van de inspecteur getuigt van zodanige vooringenomenheid en zodanig in strijd is met enig jegens belanghebbende in acht te nemen beginsel van algemeen behoorlijk bestuur en met name het beginsel van zorgvuldigheid en het beginsel van fair play, dat de gewraakte gegevens van bewijs moeten worden uitgesloten.
Zover een en ander al niet van belang is voor de vraag of de gegevens van het bewijs moeten worden uitgesloten en derhalve de gehele belastingaanslag raakt, blijkt tenminste dat relevante informatie door de Inspecteur aan het dossier is onthouden.
Dat is in strijd met het bepaalde in art. 67m AWR.
Op grond daarvan is er geen sprake van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM (Edward's arrest) en dienen de boeten tot nihil te worden verminderd.
Blijkens jurisprudentie van de Hoge Raad dient de verplichting van de Inspecteur om alle op de zaak betrekking hebbende stukken in het geding te brengen, ruim te worden uitgelegd. Bij arrest van 25 april 2008 (BNB 2008/161) werd dienaangaande in r.o. 3.5.2 onder meer het volgende overwogen:
‘Indien een belanghebbende zich op het standpunt dat een bepaald aan de Inspecteur ter beschikking staand stuk dient te worden overgelegd omdat het op de zaak betrekking heeft, kan geen doorslaggevende betekenis toekomen aan de betwisting van dat laatste door de Inspecteur. Die betwisting — evenals haar eventuele onderbouwing — berust immers mede op feitelijke gegevens (de inhoud van dat stuk) die aan de belanghebbende en de rechter moet bekend zijn, zodat zij door de belanghebbende niet kunnen worden weerlegd, en door de rechter niet op juistheid kunnen worden getoetst. (…) In het licht van dit een en ander dient artikel 8:42 Awb aldus te worden uitgelegd dat, behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, tegemoet dient te worden gekomen aan een verzoek van de belanghebbende tot overlegging van een bepaald stuk indien deze voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in deze zaak.’.
Fortuin (geheimhouding van stukken voor de belastingrechter), NTFRB 2012-16, schrift naar aanleiding van deze overwegingen:
‘De op de zaak betrekking hebbende stukken zijn niet beperkt tot de stukken die ten grondslag hebben gelegen aan de belastingaanslag op de uitspraak op bezwaar. Ook stukken die daaraan niet ten grondslag hebben gelegen, maar wel van belang kunnen zijn voor de beslissing van de rechter zijn op de zaak betrekking hebbende stukken. Dit vloeit voort uit de in HR 25 april 2008, nummer 43.791, NTFR 2008/874 gehanteerde zinsnede: kan zijn geweest (verleden) of kan zijn (toekomst).’.
Waar de Hoge Raad hiervoor spreekt over stukken die in het geding moeten worden gebracht, geldt dat ook voor informatie waarvan de Inspecteur heeft kennisgenomen of kon kennisnemen.
- a)
De Belastingdienst heeft voornoemde omstandigheid ad a, tegen beter weten, vanaf de ontvangst van de informatie bestreden.
- b)
De Belastingdienst heeft verzuimd bij de verstrekker van de informatie (de Belgische Belastingdienst) alsnog om de betreffende informatie te verzoeken.
De verkrijging door de Belgische overheid is zodanig ernstig onrechtmatig geschied, dat een behoorlijk handelende Nederlandse overheid van die gegevens geen gebruik mag maken. Om het te chargeren, stel dat de informatie door de Belgische overheid door foltering is verkregen. In dat geval zal een bestuurlijk behoorlijk handelende Nederlandse overheid niet van die gegevens gebruik willen maken. Datzelfde geldt omdat een Belgische magistraat zowel bij de verkrijging van de gewraakte gegevens, als bij de poging om de onrechtmatige verkrijging te verhullen, strafbare feiten heeft gepleegd. Welke feiten vervolgens niet bij de verstrekking van de gegevens door de Belgische autoriteiten zijn vermeld.
Ik wijs u erop dat de Inspecteur ter gelegenheid van de eerste behandeling voortdurend en naar thans blijkt, tegen beter weten, heeft bestreden dat de gewraakte informatie op onrechtmatige wijze in bezit van de Belgische overheid is gekomen. Thans blijkt die stellingname niet alleen ten onrechte, maar is ook gebleken dat die omstandigheid, ten onrechte aan u is onthouden.
Waar het nu om gaat is of, voornoemd optreden, zodanig in strijd is met enig jegens belanghebbende in acht te nemen algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, dat de betreffende informatie alsnog van bewijs moet worden uitgesloten. Dat is dus een geheel ander oordeel, dan waarover de Hoge Raad en uw Hof tot nu toe hebben geoordeeld.
Redenen waarom belanghebbende persisteert bij zijn stellingname dat de boeten tot nihil moeten worden verminderd.’.
Het hof verzaakt zijn responsieplicht door niets omtrent voornoemde feiten vast te stellen.
Het hof verzaakt zijn responsieplicht door niets te overwegen over het gevolg dat het optreden van de inspecteur heeft voor het bewijs van het beboetbare feit en de omvang van de op te leggen boeten.
Voorts overweegt het hof niets over het feit of de inspecteur, op hiervoor omschreven gronden, in strijd heeft gehandeld met enig jegens belanghebbende in acht te nemen algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.
Aldus is het oordeel in strijd met een goede procesorde gewezen.
Belanghebbende is, gelet op het vorenstaande, bewijs onthouden. Daardoor is gehandeld in strijd met de regels van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM en met name de jurisprudentie van het EHRM over hetgeen tot de processtukken behoort (Edward's arrest).
Middel II
Schending van het Nederlands recht, meer in het bijzonder art. 8:77 Awb alsmede art. 6 EVRM en art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en van de beginselen van een goede procesorde, doordat het hof in r.o. 4.1 t/m 4.10 heeft overwogen en oordeelt dat de inspecteur is geslaagd in het van hem te verlangen bewijs dat belanghebbende voor de jaren 1993 en 1994 voor de inkomstenbelasting en voor het jaar 1994 met betrekking tot de vermogensbelasting het bewijs van het beboetbare feit heeft geleverd.
Zulks evenwel ten onrechte althans op gronden die een dergelijk oordeel niet kunnen dragen.
In deze en verscheidene andere bij de Hoge Raad aanhangige zaken is aan de orde de vraag of het bewijs van het beboetbare feit is geleverd en hoe in zaken van het ‘KB-Luxtype’ (vergrijp)boetes dienen te worden berekend, in het bijzonder voor wat betreft de vraag hoe de grondslag waarop het boetepercentage wordt toegepast, wordt bepaald.
De genoemde grondslag is ingevolge de wet het bedrag aan belasting dat als gevolg van het beboetbare feit te weinig was geheven (zie art. 67e, lid 2, AWR). Ingevolge de vaste rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad is de boete-oplegging een vorm van strafvervolging in de zin van artikel 6, lid 2, EVRM en moet de wettelijke regel in zoverre aan de verdragsregel worden getoetst.
In beginsel rust de bewijslast voor belastbare feiten op de inspecteur. Daarbij geldt als hoofdregel dat die feiten aannemelijk moeten worden gemaakt met toepassing van de zogenoemde vrije bewijsleer.
Indien de belastingplichtige niet de in de wet vereiste aangifte doet of bepaalde andere verplichtingen niet vervult, stelt de inspecteur de belastbare grondslag voor (o.a.) de inkomsten- en vermogensbelasting vast met toepassing van de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast, aldus art. 25, lid 3, en art. 27e, lid 3, AWR.
Voor het bewijs dat aanleiding bestaat voor toepassing van de omkering en verzwaring van de bewijslast geldt de normale bewijslast. Dat wil zeggen dat de inspecteur de bewijslast heeft voor belastbare feiten.
In zaken van het onderhavige type vindt de heffing bijna altijd plaats bij wege van navordering zodat tevens een ‘verhoging’ of vergrijpboete kan en veelal zal worden opgelegd. Art. 25, lid 7, en art. 27e, lid 7, AWR bepalen dat bij het opleggen van vergrijpboetes de omkering en verzwaring van de bewijslast niet kunnen worden toegepast.
Uw Raad heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat de heffingsgrondslag met toepassing van omkering van de bewijslast is vastgesteld, een van de factoren is die een rol spelen bij de beoordeling van de vraag of een opgelegde vergrijpboete gelet op de omstandigheden van het geval een passende en ook geboden sanctie is (HR 18 januari 2008, BNB 2008/165, zie nr. 6.6). Aan de orde is thans de vraag of de bepaling van de heffingsgrondslag met toepassing van de meergenoemde regel — die verschillende vormen kan aannemen — in bepaalde gevallen mogelijk toch in strijd is met de eisen die aan artikel 6 EVRM worden ontleend.
In onderhavige procedure is belanghebbende ten onrechte geïdentificeerd en ontberen zowel belanghebbende als de inspecteur gegevens betreffende die rekening.
De vraag is thans aan de orde:
- a.
Is het bewijs geleverd dat belanghebbende over de gewraakte bankrekening beschikte?
- b.
Hoe kan de inspecteur bewijzen hoeveel geld in de respectievelijke jaren op de rekening stond?
- c.
Gedurende hoeveel jaren heeft de betreffende rekening bestaan, voor en na het tijdstip dat op het microfiche is vermeld?
Omdat ter zake geen gegevens bekend zijn, zijn de beschikbare gegevens aangewend op basis van statistieken waarover de Belastingdienst beschikt betreffende ‘meewerkende’ belastingplichtigen met spaarsaldi in het buitenland.
Uitgaande van de statistische gegevens en met toepassing van de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast zijn ten aanzien van ‘niet-meewerkende zwartspaarders’ heffingsgrondslagen berekend en aanslagen opgelegd; deze methode van berekenen is door de uw Raad voor dergelijke gevallen, onder zekere voorwaarden, aanvaardbaar geoordeeld (HR 15 april 2011, BNB 2011/206 en 207).
Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient de vaststelling van de heffingsgrondslag in geval van aanwending van die bewijsregel te berusten op een ‘redelijke schatting’.
Een ‘redelijke schatting’ gaat uit van een aantal gegevens betreffende de belastingplichtige Dat gebeurt ook wanneer in het strafrecht bewijs wordt geleverd met behulp van vermoedens. De daad van de verdachte kan immers alleen worden bewezen met behulp van data (bewijsmiddelen) die op hem betrekking hebben. Vermoedens en ervaringsgegevens hebben een aanvullende functie boven hetgeen de bewijsmiddelen reeds indiceren (HR 25 november 2011, BNB 2012/28, zie 4.16).
De wijze waarop met omkering van de bewijslast becijferde heffingsgrondslagen zijn berekend, berust niet op gegevens die zijn betrokken op de betreffende belastingplichtigen. Uitgaande van gegevens van derde personen wordt een veronderstelling gemaakt ten aanzien van wat het gedrag van de belastingplichtige zou kunnen zijn geweest: een dergelijke veronderstelling is dus van andere aard dan een vermoeden in de zojuist genoemde zin. Het is vervolgens aan de belastingplichtige om te bewijzen dat de veronderstelling onjuist is.
Deze gang van zaken past in een bestuursrechtelijk traject waarbij de belastingplichtige is gehouden alles betreffende zijn fiscaal relevante gegevens aan de inspecteur bekend te maken, doch niet in een strafrechtelijk traject waarin de verdachte het recht heeft om voor hem belastende feiten voor zich te houden.
In het algemeen zal hebben te gelden dat voor beboetingsdoeleinden door de inspecteur bewijs moet worden geleverd, bijvoorbeeld ten aanzien van de aanwezigheid van een spaar- naast een zichtrekening, op basis van bewijsmiddelen waaronder mede te verstaan ervaringsregels en feiten van algemene bekendheid (cfm. HR 15 april 2011, BNB 2011/207, zie nr. 4.15).
De vraag rijst nu hoe moet worden geoordeeld ten aanzien van gevallen waarin is bewezen dat een belanghebbende een zwarte spaarrekening bezit, doch deze geen gegevens dienaangaande overlegt.
In het KB-Luxarrest van 15 april 2011 heeft de Hoge Raad in de verwijzingsopdracht al opgemerkt dat de bewijslast op de inspecteur rust, dat het gebruik van vermoedens niet ertoe mag leiden dat de bewijslast wordt verschoven naar de belanghebbende, en dat het vermoeden redelijkerwijs moet voortvloeien uit de aanwezige bewijsmiddelen (zie 4.15).
Het EHRM heeft in het Salabiaku-arrest (zie 4.2), bevestigd in het Tuan Tran Pham Hoangarrest (EHRM 15 september 1992, NJ 1995, 593), het Telfner-arrest (zie 4.3) en het Passet-arrest (EHRM 30 maart 1999, BNB 2002/25), geoordeeld dat het gebruik van feitelijke en wettelijke vermoedens niet in strijd is met de eisen van art. 6, lid 2, EVRM mits de grenzen der redelijkheid in acht worden genomen, rekening wordt gehouden met het gewicht van hetgeen op het spel staat, en de rechten van de verdediging niet worden geschaad. Zie tevens EHRM 30 augustus 2011, RvdW 2012/36 (G. tegen VK): ‘Art. 6 lid 1 en 2 verbieden niet dat het nationale recht gebruik maakt van feitelijke of wettelijke vermoedens, indien en voor zover dergelijke vermoedens binnen redelijke grenzen blijven, waarbij rekening wordt gehouden met de betrokken belangen en de rechten van de verdediging in stand blijven.’
Feitelijke elementen zoals het bezit van een koffer met drugs of diverse activiteiten in verband met drugshandel kunnen het vermoeden van een drugs-gerelateerd misdrijf opleveren; de wet kan aan bepaalde activiteiten het vermoeden van schuld van de dader verbinden. Art. 6 EVRM staat daaraan niet in de weg indien dergelijke vermoedens niet klakkeloos worden toegepast en de verdachte de gelegenheid heeft zijn onschuld in rechte te bewijzen. De bewijsvoering moet echter uitgaan van aanwijzingen tegen de verdachte zelf (zie tevens het Telfner arrest).
Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad wordt het boetepercentage toegepast op het bedrag van de nagevorderde belasting hetgeen derhalve gelijk is aan de boetegrondslag, en geldt dit in principe eveneens wanneer dat bedrag is vastgesteld met omkering en verzwaring van de bewijslast.
Deze rechtspraak impliceert dat de bepaling van de strafmaat en daarmee die van de boetegrondslag niet behoort tot de elementen welke zijn benoemd in art. 6, lid 2, EVRM.
Het EHRM heeft in het arrest Geerings, dat handelde over een ontnemingszaak (zie nr. 6.1), geoordeeld dat art. 6, lid 2, ziet op de strafvorderingsprocedure in haar geheel en niet louter op de beoordeling van de tenlastelegging. Wel betreft de praesumptio innocentiae alleen het in die procedure ten laste gelegde vergrijp. Art. 6, lid 2, heeft niet betrekking op na de schuldigbevinding ten aanzien van dat vergrijp gemaakte beschuldigingen ten aanzien van gedragingen van de verdachte in dat proces.
Voor het bewijs van het bestaan van een spaar- naast een zichtrekening kan in beginsel niet worden volstaan met statistische gegevens betreffende andere personen die een spaarrekening in het buitenland aanhouden.
Dergelijke statistische gegevens maken het mogelijk om ten aanzien van een groep ‘ontkenners’ als geheel een voorspelling te doen omtrent het aantal van hen dat naast de zichtrekening tevens een spaarrekening aanhoudt, maar niet ten aanzien van een individu uit die groep. Ten aanzien van een individu kan niet worden gesproken van een ‘kans’; hij of zij heeft zo een rekening of niet. Elk individu kan behoren tot de groep rekeninghouders die om de een of andere reden louter een zichtrekening bezitten. Een ander oordeel is mijns inziens slechts mogelijk wanneer de statistieken uitwijzen dat het percentage personen die naast de zicht- tevens een spaarrekening aanhouden, nagenoeg 100% is.
De zogenoemde statistische methode die de Belastingdienst met een beroep op de omkering en verzwaring van de bewijslast in zaken van het KB-Luxtype hanteert, kan niet dienen voor de bepaling van de boetegrondslag.
De vaststelling van die grondslag berust niet op gegevens die omtrent het handelen van de belastingplichtige zijn verkregen. De methode laat geen uitspraak omtrent dat handelen toe.
De omkering van de bewijslast is niet toelaatbaar omdat de vaststelling van de omvang van de daad rechtstreeks is verbonden met de omvang van de op te leggen boete zodat na het moment waarop het initiële bewijs dat de belastingplichtige een onjuiste aangifte heeft ingediend, de strafvorderlijke procedure niet is afgerond en derhalve de bescherming van art. 6, lid 2, EVRM voortduurt.
Het bewijs dat een onjuiste aangifte is ingediend, is niet het bewijs van het vergrijp in volle omvang, aangezien het systeem der boetebepaling impliceert dat een omvangrijke belastingontduiking als een evenredig ernstiger vergrijp wordt aangemerkt dan een geringe ontduiking.
Ten slotte overweegt het EHRM ook los van het hiervoor bepleite standpunt in zijn arresten omtrent het gebruik van vermoedens telkens dat de rechten van de verdediging niet mogen worden geschonden, terwijl zulks wel zou gebeuren indien een vorm van bewijs wordt toegestaan die de belanghebbende alleen door zichzelf te incrimineren kan weerleggen.
Een en ander impliceert dat de fiscus het bewijs moet leveren met behulp van andere bewijsmiddelen, bijvoorbeeld de omstandigheid dat uit de aangiftes van de belanghebbende een onverklaarbare vermogensachteruitgang naar voren komt en dat er geen enkele aanwijzing is dat de belanghebbende een kostbare levensstijl voert. Daaromtrent is niets gebleken noch door de inspecteur gesteld.
De statistische gegevens waarover de Belastingdienst beschikt, bewijzen niet dat de belanghebbende zich gedraagt volgens de resultaten van de betreffende onderzoeken. Het is aannemelijk dat dat wel het geval is voor het gemiddelde van een groep van 100 ontkenners, maar over een individueel geval kan niets worden gezegd. De inspecteur zal derhalve bewijsmiddelen moeten overleggen die iets zeggen over de belanghebbende; deze kunnen worden aangevuld met ervaringsregels. De inspecteur heeft over het individuele geval van belanghebbende niets gesteld.
De vraag is nu of kan worden volstaan met een ervaringsregel. Deze zou bijvoorbeeld kunnen inhouden dat een bepaald vermogensbestanddeel (spaarsaldo) niet uit het niets is ontstaan en ook niet zomaar verdwijnt.
Daaruit zou dan volgen dat mag worden aangenomen dat de belanghebbende zijn saldo al een bepaald aantal jaren bezit en ook nog een zekere periode aanhoudt, bijvoorbeeld overeenkomend met het gemiddelde van de ‘meewerkers’.
Voor beboetingsdoeleinden is deze regel echter onvoldoende ‘hard’ om zonder nadere gegevens het bewijs te kunnen leveren. Een vermogenssprong kan wel degelijk plotseling ontstaan, bijvoorbeeld door inkomsten, capital gains, erfenis, schenking, misdrijf en de ‘befaamde’ winst in het casino of een loterij. Hoe lang de rekening wordt aangehouden, is in zekere zin minder relevant, aangezien met de opheffing van een rekening het daarop belegde vermogen nog niet teloor gaat. Dat neemt niet weg dat vermogen door bepaalde voorvallen snel kan verdampen, bijvoorbeeld door ondersteuning van bepaalde personen binnen of buiten de familiesfeer, verliezen uit vermogen of onderneming, exceptionele uitgaven, misdrijf. Ook het leveren van bewijs van dergelijke feiten impliceert zelfincriminatie en mag dus niet worden verlangd.
Voor beboetingsdoeleinden is deze regel echter onvoldoende ‘hard’ om zonder nadere gegevens het bewijs te kunnen leveren. Een vermogenssprong kan wel degelijk plotseling ontstaan, bijvoorbeeld door inkomsten, capital gains, erfenis, schenking, misdrijf en de ‘befaamde’ winst in het casino of een loterij. Hoe lang de rekening wordt aangehouden, is in zekere zin minder relevant, aangezien met de opheffing van een rekening het daarop belegde vermogen nog niet teloor gaat. Dat neemt niet weg dat vermogen door bepaalde voorvallen snel kan verdampen, bijvoorbeeld door ondersteuning van bepaalde personen binnen of buiten de familiesfeer, verliezen uit vermogen of onderneming, exceptionele uitgaven, misdrijf. Ook het leveren van bewijs van dergelijke feiten impliceert zelfincriminatie en mag dus niet worden verlangd.
Tenslotte is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, gelet op het navolgende.
Belanghebbende is [X].
Op het microfiche staat vermeld ‘[X]-[X-Y]’.
Belanghebbende is geen rekeninghouder.
Belanghebbende is ten onrechte als rekeninghouder geïdentificeerd.
Belanghebbende is ermee bekend en het zal uw Raad ambtshalve bekend zijn dat er, tot op heden, sprake is van 38 misidentificaties.
Dat betreft 38 op omstreeks 5500 gevallen waarin een belanghebbende is geïdentificeerd.
De inspecteur heeft medegedeeld zich slechts tot een belanghebbende te hebben gewend als er omtrent de identificatie geen enkele twijfel bestond.
Er moest sprake zijn van een unieke identificatie.
Desondanks is er sprake van 38 misidentificaties op omstreeks 5500 geïdentificeerden.
Daartoe behoren niet de misidentificaties waarover uw Raad recent heeft geoordeeld.
Belanghebbende is ermee bekend dat er nog tenminste enkele honderden andere belanghebbenden zijn die bestrijden rekeninghouder te zijn.
Dat betekent dat het aantal misidentificaties nog zal stijgen.
Het hof legt het risico op misidentificatie ten onrechte bij belanghebbende.
Belanghebbende wijst daartoe nog op het navolgende.
De informatie waar de inspecteur zich op beroept (het afschrift van het microfiche) is, aantoonbaar, niet van KB-Lux Bank afkomstig. Het stuk bevat geen hoofding, noch enige andere verwijzing naar KB-Lux Bank.
Belanghebbende heeft kennis genomen van een stuk (Antrag zur Konto Eröffnung) dat KB-Lux als formulier bij het openen van een bankrekening.
Niet uitgesloten kan worden dat op dat formulier, of bij de latere verwerking van gegevens op dat formulier door de bank, of bij de onttrekking van de gegevens aan het bestand van de bank, schrijffouten zijn gemaakt.
Niet is gebleken hoeveel maal de data van voornoemd formulier zijn overgenomen, hetgeen uiteindelijk geleid heeft tot het databestand waarop de inspecteur zich beroept.
Voorts wijst belanghebbende er op dat de Belgische Belastingdienst, ter gelegenheid van de verstrekking van de gegevens, heeft opgemerkt dat de gegevens in een aantal gevallen niet goed leesbaar zijn.
Het risico van een schrijffout en het risico van een misidentificatie wordt geheel bij belanghebbende gelegd. Het feit dat dat risico geheel bij belanghebbende wordt gelegd is onbegrijpelijk, omdat er geen enkele andere aanwijzing, dan het microfiche, is, dat belanghebbende over het gewraakte vermogen zou hebben beschikt.
Belanghebbende doelt daarbij ook op het feit dat door de inspecteur kennelijk geen enkel onderzoek is gedaan naar de vraag hoe belanghebbende aan dat vermogen zou zijn gekomen en of belanghebbende dat vermogen na 1994 zou hebben besteed op een wijze die niet in overeenstemming kan zijn met de belastingaangiften die belanghebbende ieder jaar heeft gedaan.
De inspecteur handelt in strijd met enig jegens belanghebbende in acht te nemen algemeen beginsel van behoorlijk bestuur en met name het zorgvuldigheidsbeginsel, door daarnaar kennelijk geen enkel onderzoek in te stellen. Dat geldt temeer nu in het Draaiboek op pagina 33, ten aanzien van ontkenners, is opgenomen:
‘Belastingplichtige ontkent houder te zijn geweest van de banktegoeden. Indien een geïdentificeerde belastingplichtige ontkent houder te zijn (geweest) van de buitenlandse bankrekening, is in eerste aanleg wel voldaan aan de informatieverplichting. Het is dan aan de Belastingdienst om aannemelijk te maken dat de afgelegde verklaring onjuist en/of onvolledig is.
Vaak kan dat reeds aannemelijk worden gemaakt aan de hand van de identificatie. In veel gevallen is er namelijk sprake van een unieke combinatie van naamsgegevens, waaraan uitsluitend de benaderde belastingplichtige kan worden gekoppeld. Indien er geen sprake is van een dergelijke unieke combinatie, dan zal middels nader onderzoek aannemelijk moeten worden gemaakt dat de betreffende belastingplichtige wel houder is (geweest) van de buitenlandse bankrekening. Gedacht kan daarbij worden aan een vermogensvergelijking of aan een volledig materieel boekenonderzoek bij een administratieplichtige. Indien aannemelijk is dat de ontkenning van belastingplichtige niet berust op waarheid, dan heeft hij/zij ook niet voldaan aan de informatieverplichtingen van art. 47, lid 1 AWR. De verstrekte gegevens en inlichtingen zijn dan namelijk onjuist en/of onvolledig. Ook in dat geval is omkering van de bewijslast van toepassing zoals hiervoor omschreven’.
Op pagina 81 van het Draaiboek is onder Blok D ten aanzien van een ontkenner het navolgende opgenomen: ‘Het onderzoek richt zich nu op in-en uitgaande geldstromen en vermogensbestanddelen. Belang is vermogensvergelijking en kastekorten’.
Uit hetgeen in het Draaiboek ten aanzien van ontkenners is opgenomen, blijkt dat door de inspecteur nader onderzoek zou worden gedaan naar het inkomen en/of vermogen dat belanghebbende zou hebben verzwegen. In casu is daaromtrent en daarnaar sedert 2002 geen enkel onderzoek ingesteld, althans belanghebbende is de afgelopen tien jaar niet gebleken dat daarnaar door eiser enig onderzoek is ingesteld. Belanghebbende heeft medegedeeld dat hij in het verleden ten onrechte als rekeninghouder is geïdentificeerd. De inspecteur heeft in het verleden medegedeeld onderzoek te doen naar de inkomsten en vermogen van belanghebbende over voornoemde periode.
De inspecteur deelt over het resultaat van dat onderzoek niets mede.
Volgens belanghebbende kan het niet anders dan dat het onderzoek heeft opgeleverd dat de door belanghebbende gedane belastingaangiften juist zijn en dat er geen enkele aanwijzing is dat belanghebbende over een omvangrijk vermogen zou beschikken, dat niet in de belastingaangiften zou zijn verantwoord.
Gelet op het in Luxemburg bestaande bankgeheim kan belanghebbende, als niet-rekeninghouder, geen informatie bij de bank krijgen.
Doordat de gegevens waarop de inspecteur zich beroept in Luxemburg aan het bankgeheim zijn onttrokken, op onrechtmatige wijze in bezit van de Belgische overheid zijn gekomen, op onrechtmatige wijze, althans in strijd met het Verdrag, aan Nederland zijn verstrekt en de inspecteur tenslotte geen kennis heeft willen nemen van de onrechtmatige verkrijging door de Belgische overheid, verstrekt de Luxemburgse overheid geen informatie met betrekking tot voornoemde rekening.
Door het risico van een en ander bij belanghebbende te leggen, terwijl er, anders dan het bestaan van het microfiche, geen enkele aanwijzing is dat belanghebbende over het gewraakte vermogen beschikt, is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, althans gewezen in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur althans in strijd met het bepaalde in art. 6 lid 1 EVRM, omdat belanghebbende, op geen enkele wijze, tot tegenbewijs in staat is.
De bewijslevering is in strijd met het algemeen rechtsbeginsel: één bewijsmiddel, is geen bewijsmiddel. Het bewijs is in casu aan het microfiche ontleend. Er is geen enkel ander bewijs.
Het oordeel van het hof is in strijd met het bepaalde in art. 6 EVRM.
Het oordeel is onbegrijpelijk, omdat niet blijkt op grond waarvan aannemelijk/bewezen is dat belanghebbende, in voornoemde jaren, het beboetbare feit heeft begaan.
Het oordeel is, gelet op de motivering, in strijd met het bepaalde in art. 6 EVRM, omdat belanghebbende, alleen door zichzelf te incrimineren, tot tegenbewijs in staat is.
Middel III
Schending van het Nederlands recht, meer in het bijzonder art. 67 e eerste lid AWR en art. 8:77 Awb alsmede art. 6 EVRM en art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en van de beginselen van goede procesorde doordat het hof in r.o. 4.2, met betrekking tot de hoogte van de verhogingen heeft overwogen:
‘4.2.1.
Nu het boetebewijs is geleverd ter zake van de navorderingsaanslagen IB/PV voor de jaren 1993 en 1994 en VB voor het jaar 1994, dient beoordeeld te worden of de opgelegde verhogingen een passende en geboden sanctie voor de begane vergrijpen zijn.
4.2.2.
In geval van ‘opzet’ bedraagt de boete 50%, tenzij sprake is van strafverzwarende omstandigheden als bedoeld in § 43 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (in de tot 1 januari 2009 geldende tekst) in welk geval de boete tot 100% kan worden verhoogd. Evenvermelde paragraaf noemt als strafverzwarende omstandigheden listigheid, valsheid en samenspanning.
4.2.3.
De inspecteur stelt dat het onderbrengen van gelden in een land met een bankgeheim een strafverzwarende omstandigheid is, als gevolg waarvan de boete wordt verhoogd tot 100%.
4.2.4.
Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende een bankrekening heeft geopend in een land met een bankgeheim mede om het tegoed en de inkomsten daaruit op een listige wijze voor de inspecteur verborgen te houden. Reeds op grond van het voorgaande is het Hof van oordeel dat er sprake is van strafverzwarende omstandigheden en dat om die reden een boete van — in beginsel — 100% passend en geboden is.
4.2.5.
Met betrekking tot de vraag of een boete passend en geboden is dient de rechter onder andere in aanmerking te nemen de wijze waarop de hoogte van de verschuldigde belasting is komen vast te staan, waaronder in voorkomende gevallen ook valt de omstandigheid dat artikel 27e AWR van toepassing is (Hoge Raad 18 januari 2008, LJN BC1962).
4.2.6.
De Hoge Raad heeft in zijn meergenoemde arrest van 15 april 2011, LJN BN6324, in dit verband het volgende overwogen:
4.6.2.
(…), dient (…) de omvang van de verzwegen belasting te worden bepaald aan de hand van de bedragen die voor de heffing zijn vastgesteld.
4.6.3.
Het in 4.6.2 overwogene neemt niet weg dat bij de beoordeling of een boete in de omstandigheden van het geval passend en geboden is, acht dient te worden geslagen op de proportionaliteit van die boete in verband met de ernst van het gepleegde feit. Bij de beoordeling van die ernst dient mede acht te worden geslagen op de wijze waarop de hoogte van de verschuldigde belasting is komen vast te staan, waaronder ook valt de omstandigheid dat hiertoe de zogenoemde omkering van de bewijslast is toegepast (HR 18 januari 2008, nr. 41832, LJN BC1962, BNB 2008/165). Voor een geval als het onderhavige verdient daarbij opmerking dat de berekening van de verschuldigde belasting is gebaseerd op de hoogste inkomens- en vermogenscorrecties binnen een vergelijkingsgroep. (…)
4.2.7.
Ook de onderhavige navorderingsaanslagen zijn berekend op de wijze als bedoeld in het hiervoor geciteerde onderdeel 4.6.3 van het arrest van de Hoge Raad. Het Hof heeft in zijn aan dat arrest ten grondslag liggende uitspraak van 2 juli 2009, kenmerk 04/03329 t/m 04/03349, LJN BJ1298, er geen blijk van gegeven dat het bij de beoordeling van de hoogte van de boeten in verband met de toepassing van artikel 27e AWR rekening heeft gehouden met de door de Hoge Raad in 4.6.3 genoemde omstandigheid dat de schatting is gebaseerd op de hoogste correcties binnen de vergelijkingsgroep.
4.2.8.
In zijn genoemde uitspraak van 2 juli 2009 heeft het Hof in onderdeel 5.7.2.6 in verband met de toepassing van artikel 27e AWR een vermindering van de boeten met 20% gerechtvaardigd geacht. Daarbij heeft het Hof van belang geacht dat de schatting tot stand is gekomen aan de hand van gegevens van derden en dat bij de schatting een grote onzekerheidsmarge in aanmerking is genomen. Het in dit verband gerechtvaardigd geachte verminderingspercentage van 20 is het resultaat van deze in samenhang en onderling verband te beschouwen omstandigheden. Dit resultaat wordt niet anders indien daarin ook betrokken wordt de omstandigheid dat de schatting is gebaseerd op de hoogste inkomenscorrecties binnen de vergelijkingsgroep. Gelet op de omstandigheden van het geval acht het Hof elk van de hieruit resulterende boeten een passende en ook geboden sanctie voor de begane vergrijpen.
4.2.9.
Het Hof verwerpt de stelling van de gemachtigde dat belanghebbende in zijn verdediging geschaad zou zijn. Voor een op die grond te verlenen matiging van de boeten is daarom geen reden. In hetgeen de gemachtigde overigens heeft aangevoerd, ziet het Hof evenmin reden voor een verdergaande matiging.’.
Zulks evenwel ten onrechte.
Toelichting op het middel
Belanghebbende acht hierbij herhaald en ingelast het hiervoor met betrekking tot Middel II gestelde en voegt daaraan het navolgende toe.
Uit de uitspraak van het hof blijkt niet waarop de vaststelling is gebaseerd dat belanghebbende het beboetbare feit heeft begaan.
In casu is er slechts het afschrift van het microfiche. Er is geen enkel ander bewijs waarop voornoemde vaststelling is gebaseerd.
Voor de vraag of de boeten telkens passend en geboden zijn neemt het hof als uitgangspunt dat bij de toepassing van de strafmaat de omvang van de verzwegen belasting in beginsel is te bepalen aan de hand van de bedragen die voor de heffing zijn vastgesteld, dat de belasting (mede) is bepaald aan de hand van gegevens die betrekking hebben op derden en niet op belanghebbende zelf en dat bij schatting van de hoogte van de correcties een grote onzekerheidsmarge is aangehouden.
Ten onrechte. De beboeting is aldus vastgesteld in strijd met de arresten van uw Raad van 30 maart 2012, LJN:BW0188 en 13 mei 2011, LJN:BQ4248.
De boeten zijn ten onrechte niet gebaseerd op het bedrag dat op het microfiche voorkomt (fl. 53.521,54).
Het oordeel van het hof is in strijd met het bepaalde in art. 6 EVRM. Het oordeel is onbegrijpelijk omdat niet blijkt op grond waarvan aannemelijk/bewezen is dat belanghebbende in ieder jaar het beboetbare feit heeft begaan.
Het oordeel is, gelet op de motivering, in strijd met het bepaalde in art. 6 EVRM, omdat belanghebbende, alleen door zichzelf te incrimineren, tot tegenbewijs in staat is.
Met conclusie:
Dat het uw Raad moge behagen op voormelde en/of op door uw Raad ambtshalve te bevinden gronden de bestreden uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam, alsook de navorderingsaanslagen met bijbehorende beschikkingen integraal te vernietigen onder de bepaling dat de griffierechten aan belanghebbende worden gerestitueerd en tevens de inspecteur, althans de Staat, te veroordelen tot vergoeding van de door belanghebbende gemaakte kosten wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand.