Hof 's-Hertogenbosch, 20-09-2012, nr. 09-00709

Bij aanvang van het tweede onderzoek ter zitting op 26 juni 2012 (hierna: de tweede zitting) zijn partijen erop gewezen, dat de tweede meervoudige Belastingkamer tijdens het onderzoek ter zitting van 12 januari 2012 was samengesteld uit W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, voorzitter, P.J.M. Bongaarts en P.C. van der Vegt, en dat de zaak is verwezen naar de eerste meervoudige Belastingkamer in een gewijzigde samenstelling van deze Kamer door P.C. van der Vegt, voorzitter, G.J. van Muijen en J.W.J. Huige, en dat de zaak wordt voortgezet, gelet op artikel 8:64, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, in de stand waarin zij zich bevond op 12 januari 2012. Het Hof heeft partijen er daarbij op gewezen dat de aldus samengestelde eerste meervoudige Belastingkamer kennis heeft genomen van het volledige procesdossier, waaronder het intern opgemaakte verslag van het onderzoek ter zitting van het Hof van 12 januari 2012 (hierna: de eerste zitting), welk verslag ten tijde van de tweede zitting nog niet was uitgewerkt in een proces-verbaal.

De gemachtigde van belanghebbenden heeft verklaard bezwaar te hebben tegen deze voortgezette behandeling. Zij klaagt erover dat de gewijzigde samenstelling meebrengt dat de tijdens de eerste zitting gevoerde inhoudelijke behandeling dient te worden overgedaan en dat zij daarop onvoldoende is voorbereid. De zaak dient daarom volgens haar te worden aangehouden en een hernieuwde behandeling van de zaak dient op een later tijdstip plaats te vinden. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen de gewijzigde zetelsamenstelling, maar wel bezwaar te hebben tegen aanhouding van de zaak.

Het Hof heeft zich beraden over de door partijen naar voren gebrachte bezwaren. De voorzitter heeft partijen vervolgens meegedeeld de behandeling van de zaak niet aan te houden en de behandeling in de gewijzigde samenstelling voort te zetten. Het Hof heeft partijen er daarbij op gewezen dat het Hof kennis heeft genomen van het volledige procesdossier, waartoe behoort het intern opgemaakte verslag van de zitting van 12 januari 2012, waarvan ten tijde van de tweede zitting van het Hof nog geen proces-verbaal was opgemaakt. Voorts heeft de voorzitter, aan de hand van dat intern opgemaakte verslag, kort gereleveerd hetgeen ter eerste zitting van het Hof is voorgevallen en belanghebbenden in de gelegenheid gesteld desgewenst nogmaals naar voren te brengen hetgeen zij reeds ter eerste zitting van het Hof naar voren hadden gebracht, echter niet op een nadere zitting, aangezien belanghebbenden, gezien 's Hofs kennis van hetgeen tijdens de eerste zitting was voorgevallen, daarbij geen redelijk belang hebben en wegens het belang van een goede procesorde. Het Hof overweegt in dit verband nog dat partijen reeds bij brief van 10 mei 2012 door de griffier van het Hof in kennis zijn gesteld van de verwijzing van de zaak door de tweede meervoudige Belastingkamer naar de eerste meervoudige Belastingkamer, zodat belanghebbenden op een wijziging in de zetelsamenstelling bedacht hadden kunnen zijn.

Ten aanzien van het geschil

Met betrekking tot de vraag of voor de onderbouwing van de navorderingsaanslagen gebruik mag worden gemaakt van het renseignement

De inhoud van het renseignement is, volgens de Inspecteur, ontleend aan documenten die afkomstig zijn van KB-Lux. Niet in geschil is dat deze documenten onrechtmatig in het bezit zijn gekomen van ex-werknemers van KB-Lux. De Nederlandse belastingdienst heeft dit al bij de verkrijging van de informatie beseft.

Belanghebbenden beroepen zich op de - Franstalige - uitspraak van Rechtbank Brussel van 8 december 2009, Fida20095956.

Aan de uitspraak van Rechtbank Brussel kan het volgende worden ontleend:

De KB-Lux documenten zijn op enig moment door een van de ex-werknemers overgebracht naar het adres waar de informant verbleef. Deze heeft daarvan buiten weten van de ex-werknemer fotokopieën vervaardigd. Op een onbekende datum, gelegen tussen 4 augustus 1994 en het einde van 1994 hebben twee politiemensen deze fotokopieën, in een á twee kisten, meegenomen uit de woning waar de informant verbleef. Daarvan is geen proces-verbaal opgesteld, er is geen inventaris opgesteld, de documenten zijn niet officieel in beslag genomen en ze zijn ook niet ter griffie neergelegd.

Bij de overhandiging door de informant van de stukken op

Door belanghebbenden is voorts de volgende officiële vertaling van een passage uit de uitspraak van het Hof van beroep van Brussel van 10 december 2010 ingebracht, waaraan het volgende kan worden ontleend:

Het Hof van Cassatie van België heeft bij uitspraak van 31 mei 2011 de cassatieberoepen tegen de uitspraak van het Hof van beroep van Brussel van 10 december 2010 verworpen.

Het Hof is van oordeel dat het renseignement, meer specifiek de fotokopieën, mogen worden gebruikt ter onderbouwing van de navorderingsaanslagen - en, daarmee, van de beschikkingen inzake heffingsrente - en overweegt daartoe als volgt.

Er is naar het oordeel van het Hof geen enkele aanwijzing dat Belgische of Nederlandse overheidsdienaren op enigerlei wijze direct of indirect betrokken zijn geweest bij de onrechtmatige verkrijging van de informatie van KB-Lux of op enigerlei andere wijze frauduleus gedrag van ex-werknemers van KB-Lux hebben geïnitieerd of gefaciliteerd.

De verkrijging van de informatie door de Belgische justitiële autoriteiten is met onzekerheden omgeven. Naar het oordeel van het Hof bestaat thans geen twijfel meer dat daarbij onvoldoende zorgvuldig te werk is gegaan. Het Hof komt echter tot de conclusie dat, hoewel de Belgische justitiële autoriteiten (zeer) onzorgvuldig hebben gehandeld, daarmee aan belanghebbenden niet wordt ontnomen het recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak door de Nederlandse belastingautoriteiten en de Nederlandse rechter. Ditzelfde geldt voor de manier waarop de documenten door de Belgische autoriteiten zijn behandeld, waarbij opvalt dat een inventarisatie ontbreekt. In het bijzonder zijn de inhoud en herkomst van het renseignement voldoende controleerbaar. Het Hof stelt verder vast dat eventuele onzorgvuldigheden niet zijn begaan in een onderzoek naar belanghebbenden zelf.

Het voorgaande zou anders zijn indien aannemelijk zou zijn dat de inhoud van de fotokopieën zou zijn gemanipuleerd. Het Hof acht zulks echter volstrekt onaannemelijk. Het Hof wijst er in dit verband niet alleen op dat belanghebbenden ter zitting van het Hof desgevraagd hebben herhaald dat de ten aanzien van de heer en mevrouw K op de fotokopieën voorkomende gegevens juist zijn, maar wijst er ook op dat gesteld noch gebleken is dat de inhoud van de fotokopieën zou zijn gemanipuleerd.

Zoals de Inspecteur voorts heeft gesteld, behelst de door belanghebbenden ingebrachte Belgische jurisprudentie geen aanwijzing voor de opvatting dat de op de fotokopieën voorkomende gegevens onbetrouwbaar zouden zijn. Het ligt naar 's Hofs oordeel veeleer voor de hand dat de onregelmatigheden begaan door de Belgische justitiële autoriteiten hun oorzaak vonden in de betrekkelijke strengheid van de Belgische 'silver platter doctrine', zoals de Inspecteur ook heeft betoogd, en niet in de wens om de inhoud van documenten te manipuleren.

Meer in het algemeen is het Hof niet gebleken dat in enig stadium van de verkrijging van de informatie, vanaf de verkrijging in Luxemburg tot en met de verkrijging door de Nederlandse belastingdienst, onrechtmatig of onzorgvuldig is gehandeld tegenover belanghebbenden zelf. Het Hof ziet dan ook geen grond voor bewijsuitsluiting van de microfiches, althans de bekennende verklaringen van belanghebbenden (zie ook HR, NJ 2007/179, HR, BNB 2008/159 en de afdoening van middel 4 in de arresten van de Hoge Raad van 30 maart 2012 en 6 april 2012, nrs. 11/02222 en 11/02224, LJN: BW0188 en BW0935, BNB 2012/158 en 159).

Belanghebbenden stellen voorts dat de Nederlandse autoriteiten zelfstandig onderzoek hadden moeten verrichten naar de rechtmatigheid van de verkrijging van het bewijs. Het Hof is van oordeel dat de Nederlandse belastingautoriteiten op geen enkel tijdstip de verplichting hadden om zelfstandig een onderzoek in te stellen naar de wijze waarop de Belgische autoriteiten de informatie in handen hebben gekregen. Naar het oordeel van het Hof waren de aanwijzingen tot het moment dat de aanslagen werden opgelegd, niet sterk genoeg om een dergelijk onderzoek te rechtvaardigen. De door belanghebbenden ingebrachte verklaringen van de heer Apeldoorn en de heer G maken dit niet anders. Uit de verklaringen volgt slechts dat kennis bestond bij de Belastingdienst over diefstal van de gegevens van KB-Lux. Het Hof acht verder niet aannemelijk dat André na zijn bezoek aan de FIOD in 1995 microfiches heeft achtergelaten. Het Hof acht evenmin aannemelijk dat dit bezoek en de latere strafzaak bij de Belastingdienst de verwachting hebben gewekt, dat een gerichte zoekactie naar de informatie waarover André naar zijn zeggen beschikte, resultaat zou hebben opgeleverd.

De onderwerpelijke informatie is op basis van artikel 4 van de EG-Richtlijn van 19 december 1977, 77/779/EEG (hierna: Richtlijn), rechtsgeldig door de Belgische belastingdienst aan de Nederlandse belastingdienst verstrekt. Onder deze informatie valt naar het oordeel van het Hof ook informatie die in een voorafgaande fase onrechtmatig in andere handen is overgegaan.

Op grond van het internationale vertrouwensbeginsel mag de Nederlandse belastingdienst ervan uitgaan dat in België de daar geldende voorschriften zijn nageleefd, die de verkrijging van de informatie door de Belgische belastingdienst en het doorzenden daarvan naar de Nederlandse belastingdienst regelen. Een schending van die voorschriften is overigens niet aannemelijk gemaakt.

Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat het renseignement, althans de bekennende verklaringen van belanghebbenden, ten grondslag mag worden gelegd aan de vaststelling van de navorderingsaanslagen. Gebruik van deze informatie is niet strijdig met enig beginsel van internationaal recht, is niet strijdig met de artikelen 6 en 8 EVRM en is niet strijdig met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. De gegevens zijn door de Nederlandse belastingdienst niet op een wijze verkregen die zozeer indruist tegen wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik van die gegevens in deze procedure ontoelaatbaar moet worden geacht.

Met betrekking tot de vraag of de navorderingsaanslagen mogen worden opgelegd met toepassing van de verlengde navorderingstermijn van artikel 16, vierde lid, van de AWR

De onderhavige navorderingsaanslagen zijn alle opgelegd met toepassing van de verlengde navorderingstermijn. Niet gebleken is dat de Inspecteur aan belanghebbenden voor de betreffende jaren uitstel heeft verleend voor het doen van aangifte.

Bij de beoordeling van de vraag of de navorderingsaanslagen met redelijke voortvarendheid zijn opgelegd, moet in de eerste plaats worden vastgesteld wanneer de Inspecteur aanwijzingen heeft gekregen van het bestaan van bankrekeningen van belanghebbenden bij KB-Lux.

De Belgische belastingdienst heeft eind oktober 2000 informatie aan de Nederlandse belastingdienst gezonden. Er zijn geen aanwijzingen dat de Nederlandse belastingdienst al eerder over deze informatie beschikte. In het bijzonder acht het Hof niet aannemelijk dat André in 1995 microfiches heeft achtergelaten die vergelijkbaar zijn met de informatie die eind oktober 2002 door de Belgische belastingdienst is uitgewisseld. Het Hof acht verder niet aannemelijk dat dit bezoek bij de Belastingdienst en de strafzaak tegen J en Derauw, de verwachting heeft gewekt, dat een gerichte zoekactie naar de informatie waarover André naar zijn zeggen beschikte, resultaat zou hebben opgeleverd.

Na ontvangst van de door de Belgische belastingdienst toegezonden informatie zijn vier perioden te onderscheiden.

De eerste periode loopt vanaf de ontvangst van de informatie vanuit België tot de identificatie van mevrouw K. Gelet op de acceptatie van de strafrechtelijke behandeling van de zaak tegen mevrouw K in het tripartiete overleg van 11 oktober 2001 en hetgeen bekend is geworden over de voortgang van het proces van identificatie, acht het Hof aannemelijk dat mevrouw K eind september 2001 als rekeninghouder is geïdentificeerd.

De verkregen informatie betrof gegevens van duizenden rekeninghouders. De informatie was bovendien zeer summier. In deze periode is beoordeeld of de informatie rechtmatig gebruikt kon worden. Verder moest inzicht worden verkregen in de inhoud van de informatie. In deze periode is onderzoek gedaan naar de mogelijkheden om te komen tot identificatie van rekeninghouders. Vervolgens is de identificatie gestart. Als gevolg van de beperkte naamsomschrijving bleek het nodig daarvoor een bij de RDW aanwezig bestand te raadplegen. Daarvoor waren aanvullende maatregelen op het terrein van de automatisering nodig. Het Hof acht aannemelijk dat het identificeren van duizenden rekeninghouders veel tijd in beslag heeft genomen. In verband met het grote aantal rekeninghouders is in deze periode een organisatie opgezet welke zorg droeg voor de noodzakelijke coördinatie.

Het Hof acht aannemelijk dat voor dit alles een periode van ongeveer 11 maanden nodig was.

De tweede periode loopt van eind september 2001 tot de brief van de Inspecteur aan belanghebbenden van 3 december 2002. In deze periode is het strafrechtelijk onderzoek voorbereid en uitgevoerd. Het onderzoek heeft gelopen van 23 oktober 2001 tot medio 2003. Eerst op 24 september 2003 hebben belanghebbenden openheid van zaken gegeven. Naar het oordeel van het Hof bestonden er goede gronden om met het fiscale onderzoek te wachten totdat het strafrechtelijk onderzoek zou zijn afgerond. Weliswaar behoefden in rechtskundig opzicht geen beletselen te bestaan tegen het gelijktijdig uitvoeren van het strafrechtelijke en het fiscale onderzoek, maar het door twee instanties gelijktijdig onderzoeken van hetzelfde feitencomplex zou niet doelmatig zijn geweest en gemakkelijk hebben kunnen leiden tot verwarring bij belanghebbenden omtrent de verantwoordelijkheid voor en het doel van elk van deze onderzoeken en de bij elk van deze onderzoeken in acht te nemen waarborgen en (mogelijke) dwangmiddelen. Uit een strafrechtelijk onderzoek waarbij personen worden verhoord en huiszoeking wordt gedaan, kunnen ook meer feiten naar voren komen dan uit een fiscaal onderzoek. Het strafrechtelijk onderzoek is met redelijke voortvarendheid voorbereid en uitgevoerd. Het Hof neemt daarbij in aanmerking de ingewikkeldheid van de zaak en de omstandigheid dat het onderzoek deel uitmaakte van een complex van zaken welke zaken centraal werden aangestuurd, alsmede het langdurende overleg tussen de Officier van Justitie en (de advocaat van) mevrouw K.

De derde periode loopt van 3 december 2002 tot de brief van de Inspecteur aan belanghebbenden van 18 april 2003. In deze brief kondigde de Inspecteur de navorderingsaanslagen IB/PVV 1991 tot en met 1995 en VB 1992 tot en met 1996 aan. In deze periode is met belanghebbenden gecorrespondeerd over de vraag of zij de beschikking had over buitenlandse bankrekeningen. Omdat belanghebbenden de benodigde informatie niet verstrekten is door de Inspecteur besloten zich bij de belastingheffing te baseren op de informatie die was verkregen van rekeninghouders die wel de benodigde informatie hadden verstrekt. Het Hof acht aannemelijk dat hiermee de nodige tijd was gemoeid. Daarvoor was het immers nodig eerst voldoende informatie van bekenners te verkrijgen. Deze informatie moest vervolgens centraal worden verzameld en in tabellen worden verwerkt. Weliswaar is deze informatie bij belanghebbenden niet rechtstreeks gebruikt voor het vaststellen van de schattingen, maar naar het oordeel van het Hof waren er goede redenen om met het aankondigen van aanslagen te wachten tot deze informatie was verzameld en gesystematiseerd. Het Hof acht aannemelijk dat deze informatie wel van belang is geweest voor de uiteindelijke beslissing om bij saldi boven ƒ 500.000 een andere methode van schatting te volgen. Verder zijn de aan deze informatie ontleende jaren van opening en sluiting van rekeningen ook van belang voor belastingplichtigen, zoals belanghebbenden, met een saldo van meer dan ƒ 500.000.

De vierde periode loopt van 18 april 2003 tot 31 mei 2003. Deze periode ziet op het tijdsverloop tussen het moment van aankondiging en het moment van oplegging van de aanslagen. Het Hof acht aanvaardbaar dat daarmee een termijn van ongeveer anderhalve maand was gemoeid.

Het Hof oordeelt dat in ieder van deze vier perioden, en in deze vier perioden gezamenlijk, de Inspecteur bij het opleggen van de navorderingsaanslagen een termijn in acht heeft genomen die na het verkrijgen van de informatie uit België noodzakelijkerwijs gemoeid was met het verkrijgen van de inlichtingen die nodig waren voor het bepalen van de verschuldigde belasting, bestaande uit de ontkenning van belanghebbenden en de van meewerkers verkregen gegevens, en vervolgens de aanslagen aan de hand van die informatie op prudente wijze met redelijke voortvarendheid heeft voorbereid en vastgesteld (vgl. ook HR 13 juli 2012, nr. 11/01326, LJN: BX0902, ov. 3.1.1. tot en met 3.1.4.)

Het Hof overweegt in dit verband nog dat, anders dan belanghebbenden betogen, de Inspecteur niet gehouden was reeds eind 2002/begin 2003 alle onderwerpelijke aanslagen op te leggen. Zoals de Inspecteur in dit verband gemotiveerd heeft uiteengezet en het Hof aannemelijk acht, was zulks enerzijds feitelijk onmogelijk vanwege de massaliteit van het aanslagopleggingsproces, terwijl anderzijds de wens werd gekoesterd om de uitkomst van het strafrechtelijk traject af te wachten en om eventuele reacties op de aanslagoplegging ultimo 2002 af te wachten alvorens nadere aanslagen zouden worden opgelegd, waardoor werd volstaan met het opleggen van die navorderingsaanslagen wier oplegging, in verband met de in acht te nemen termijnen, niet langer kon wachten.

Belanghebbenden hebben in hun tijdens de eerste zitting voorgedragen pleitnota een aanbod gedaan bewijs te leveren door middel van het horen van een tweetal getuigen, voor het geval het Hof van oordeel zou zijn dat op belanghebbenden een nadere bewijslast rust in verband met het antwoord op de onderwerpelijke vraag. Door het horen van die personen wensen belanghebbenden over het (tijds)verloop van het fiscale onderzoek jegens de heer X nadere feiten vast te stellen, aldus de pleitnota. Het Hof passeert dit aanbod reeds op de grond dat het geen opgave behelst van concrete feiten en omstandigheden die zullen worden bewezen (vgl. HR 24 maart 1999, nr. 34 295, BNB 1999/218).

Met betrekking tot de vraag of de uitspraak van de Rechtbank voldoende is gemotiveerd

De stelling van belanghebbenden dat de uitspraak van de Rechtbank onvoldoende is gemotiveerd, treft geen doel. Schending van de motiveringsplicht door de Rechtbank zou, daargelaten of daarvan in het onderhavige geval al sprake zou zijn, alleen tot gevolg hebben dat het Hof, zo het de uitspraak van de Rechtbank bevestigt, verplicht is zelf de gronden daarvoor in haar uitspraak op te nemen. Gesteld noch gebleken is dat er in het onderhavige geval grond zou zijn om, in verband met de door belanghebbenden beweerde motiveringsgebreken, iets anders te doen dan bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank onder verbetering van gronden.

Met betrekking tot de vraag of de heffingsrente juist is vastgesteld

Belanghebbenden betwisten de berekening van de beschikkingen inzake heffingsrente bij gebrek aan wetenschap en verzoeken de Inspecteur de berekeningen van die beschikkingen. De Inspecteur heeft in reactie hierop berekeningen ingebracht als bijlagen bij het verweerschrift in eerste aanleg. De Inspecteur heeft hiermee naar 's Hofs oordeel reeds aan het verzoek van belanghebbenden voldaan. Het Hof overweegt in dit verband nog dat de berekening van heffingsrente rechtstreeks uit wettelijke bepalingen volgt. Aangezien belanghebbenden geen concrete bezwaren tegen de beschikkingen inzake heffingsrente hebben ingebracht en het Hof ook niet is gebleken dat die beschikkingen onjuist zouden zijn vastgesteld, moet ook de onderwerpelijke grief worden verworpen.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd.

Ten aanzien van de vergoeding van immateriële schade

Belanghebbenden verzoeken om vergoeding van immateriële schade in verband met overschrijding van de redelijke termijn. Naar het Hof begrijpt klagen belanghebbenden zowel over de duur van de bezwaarfase als over de duur van de gerechtelijke procedure en verzoeken zij zowel om vergoeding van schade geleden door de duur van de bezwaarprocedure als om vergoeding van schade geleden door de duur van de gerechtelijke procedure. Het Hof bepaalt dat het onderzoek na de hierna vermelde datum van de beslissing zal worden heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de verzoeken van belanghebbenden. Het Hof zal alsdan de Minister van Veiligheid en Justitie in de gelegenheid stellen als partij aan het geding deel te nemen.

Ten aanzien van het griffierecht

Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbenden het door hen betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.