HR, 30-03-2012, nr. 11/02222

HR, 30-03-2012, nr. 11/02222

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Beroepschrift 30‑03‑2012

Edelgrootachtbaar College,

Middels dit schrijven vul ik mijn op 10 mei jl. ingediende, en op 11 mei jl. door u ontvangen, pro forma beroepschrift in cassatie aan.

In de hierna volgende opsomming zal ik aangeven wat de grieven zijn tegen het vonnis van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage van 1 april 2011.

1.

De eerste grief is dat het proces-verbaal van de zitting van 16 november 2006 geen juiste weergave is van hetgeen toen ter zitting is behandeld, dat het proces-verbaal eerst na verzoek is opgemaakt op 21 januari 2011 en veel te summier is.

Bij de vervolgzitting, die heeft geleid tot het hierboven vermelde vonnis, heeft de voorzitter van de Tweede Meervoudige Kamer ook aangegeven, tijdens de mondelinge behandeling, dat het proces-verbaal buitengewoon summier is en was, dat hij hiervan rekenschap heeft genomen en dat hiermee rekening zou worden gehouden.

2.

Het proces-verbaal van 18 februari jl. is een beperkte en onjuiste weergave van hetgeen ter zitting is behandeld waarin voorts onjuist is vermeld het gemelde in de eerste grief.

Tijdens de zitting is ook de tijdsspanne, waarbinnen de Inspecteur zou moeten reageren op de verlengde navorderingstermijn, ter sprake geweest, terwijl hiervan niets is opgenomen in het proces-verbaal.

Derhalve is dan ook hetgeen op pagina 2 van het proces-verbaal wordt vermeld m.b.t. gemachtigde van belanghebbende, niet in overeenstemming met hetgeen feitelijk ter zitting is behandeld en hierdoor in zijn processuele positie is geschaad, hetgeen een schending is van de beginselen van behoorlijk procesrecht.

3.

Rechtsoverweging 5.1.:

‘Het Hof komt niet tegemoet aan het verzoek van belanghebbende tot overlegging door de Inspecteur van het Draaiboek en de nieuwsbrieven — dat wil zeggen het Draaiboek en de nieuwsbrieven met inbegrip van de weggelaten passages — en de in zijn pleitnota opgesomde stukken, waaronder nadere werkinstructies, modelbrieven, processen-verbaal van verhoor en ambtsedige verklaringen van diverse medewerkers van de Belastingdienst, door de Belgische autoriteiten opgemaakte verklaringen, processen-verbaal en andere correspondentie met betrekking tot de verkrijging van de microfiches.

Belanghebbende heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de passages in het Draaiboek en de nieuwsbrieven en de inhoud van de andere stukken van enig belang kunnen zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak. Daarbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat de Inspecteur ter zitting uitvoerig heeft uiteengezet dat de passages in het Draaiboek en de nieuwsbrieven geen betrekking hebben op individuele posities van enige belastingplichtige, dat ook de andere stukken geen op de zaak betrekking hebbende stukken zijn en dat overigens alles is overgelegd wat op de zaak betrekking heeft, welke uiteenzetting belanghebbende onbesproken heeft gelaten.’.

Kan niet in stand blijven vanwege het feit dat het Hof geen inzicht geeft in de overwegingen die tot haar oordeel heeft geleid, dat de Inspecteur geen nadere stukken in het geding zou moeten brengen, aangezien deze niet op de zaak betrekking zouden hebben.

Belanghebbende heeft een gedetailleerde lijst van stukken opgenoemd in zijn pleitnota, waarom hij heeft verzocht deze stukken te overleggen.

Zonder nader inhoudelijk op de stukken in te gaan is de zienswijze van het Hof niet inzichtelijk op grond waarvan zij tot de conclusie is gekomen dat de stukken, waar belanghebbende om heeft verzocht, niet voldoende heeft gemotiveerd waarom dit verzoek is afgewezen. Noch uit de processen-verbaal, noch uit de overige stukken komt naar voren waarom de stukken, waar de gemachtigde van belanghebbende ten tijde van de zitting om heeft verzocht, niet behoeven te worden overlegd, terwijl zij wel betrekking hebben op de zaak.

Ook uit de stukken van de Inspecteur blijkt niet eenduidig waarom deze stukken niet tot de op de zaak betrekking hebbende stukken zouden behoren.

4.

Door het Hof wordt wel gesteld in rechtsoverweging 5.2.1. dat:

‘Er bestaat onvoldoende aanwijzing dat de Belgische overheid de hand heeft gehad in de ontvreemding of bemachtiging van de micro-fiches’.

Edoch, op 31 mei 2011 heeft het Belgisch Hof van Cassatie te Brussel de uitspraak van het Brussels Hof van Beroep van 14 december 2010 bevestigd dat het KBLux bewijsmateriaal, wegens het illegale karakter er van, onbruikbaar is als bewijs. En dit vanwege het feit dat het gerechtelijk onderzoek, wat door de onderzoeksrechter Jean-Claude Leys op een dusdanig ongeoorloofde wijze had plaatsgevonden, dat dit niet kon. Zowel deze onderzoeksrechters als de speurders van de toenmalige gerechtelijke politie van het Brussels parket schonden de rechten van de verdediging zo zwaar dat een eerlijk proces niet meer mogelijk was.

Zoals de gemachtigde in zijn pleitnota heeft aangegeven zou op grond van de zienswijze van het Ministerie door deze wijze zwaar diskwalificerend materiaal toch kunnen kwalificeren.

Het Hof heeft dan ook niet onderbouwd waarom zij de mening is toegedaan dat hetgeen door gemachtigde is gesteld onjuist is, hetgeen er toe leidt dat dit nader moet worden onderzocht of niet toch deze zaken diskwalificeren.

5.

In rechtsoverweging 5.3.2.

‘Nu het Hof dit onderzoek betrouwbaar acht, heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat sprake is van adequate identificatie. De Inspecteur is tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende geslaagd in het bewijs dat belanghebbende op 31 januari 1994 houder was van KBL-rekening [001].’

Gaat het Hof voorbij aan de stellingen en de vragen die belanghebbende heeft opgeworpen m.b.t de eenduidige juiste identificatie zoals die heeft plaatsgevonden.

Het Hof heeft niet aangegeven en derhalve dus geen inzicht gegeven in haar motieven waarom zij niet nader ingaat op hetgeen de gemachtigde m.b.t de identificatie naar voren heeft gebracht.

De stellige eenduidigheid, zoals deze door de Inspecteur naar voren wordt gebracht, is uitgebreid onderbouwd door de gemachtigde betwist, zonder dat het Hof hier verder nader op is ingegaan. Hetgeen er toe leidt dat op grond hiervan het Hof niet heeft duidelijk gemaakt waarom de zienswijze van gemachtigde niet juist zou zijn.

6.

In rechtsoverweging 5.4.1. met betrekking tot de verlengde navorderingstermijn:

‘Zijn er aanwijzingen van het bestaan van in een andere lidstaat aangehouden tegoeden en wordt naar aanleiding daarvan een navorderingsaanslag opgelegd na het verstijken van de termijn die geldt voor de belastingheffing in verband met tegoeden in de eigen lidstaat, dan moet de hieruit voortvloeiende beperking van het communautaire vrije verkeer worden aanvaard, indien de navorderingsaanslag wordt opgelegd met inachtneming van het tijdsverloop dat na het opkomen van de aanwijzingen noodzakelijkerwijs is gemoeid met (1) het verkrijgen van de inlichtingen die nodig zijn voor het bepalen van de verschuldigde belasting en met (2) het met redelijke voortvarendheid voorbereiden en vaststellen van de aanslag aan de hand van de gegevens die de Inspecteur ter beschikking staan. Zulks geldt ongeacht of de aanwijzingen zijn verkregen binnen of na afloop van de termijn die geldt voor navordering met betrekking tot tegoeden die worden aangehouden in de eigen lidstaat, en zowel in het geval dat voor het inwinnen van inlichtingen een nuttig gebruik kan worden gemaakt van regelingen van wederzijdse bijstand tussen lidstaten, als in het geval dat de mogelijkheid daartoe ontbreekt, bijvoorbeeld doordat de desbetreffende lidstaat een bankgeheim kent.’

Is belanghebbende de mening toegedaan dat de Inspecteur, nadat hij over de benodigde gegevens beschikte, niet voortvarend genoeg heeft gehandeld en dat het Hof deze termijn onjuist heeft vastgesteld. Ik wil derhalve verwijzen naar het vonnis van uw Raad van 18 februari van dit jaar, met rolnummer 09/05204, waarbij, om gebruik te mogen maken van artikel 16, lid 4, er geen disproportionele lange tijdsspanne mag hebben plaatsgevonden.

Tussen het ontvangen van de stukken op 27 oktober 2000 en het opleggen van de eerste aanslag, te weten 31 december 2002, is een tijdsspanne van meer dan 2 jaar verstreken. Voor de overige navorderingsaanslagen welke zijn opgelegd met dagtekening 28 mei 2003, 31 mei 2003 en 2 juni 2003, is de tijdsspanne zonder meer verstreken.

Mede op grond van de arresten van het EU Hof van Justitie, het arrest X en het Passenheim-Van Schoot arrest, had het Gerechtshof inzichtelijk moeten maken waarom de Inspecteur niet aan de tijdsspanne is gehouden zoals deze door het Europese Hof is vastgesteld met dit soort aangelegenheden, alsmede het arrest van uw Raad, waarbij gebruik wordt gemaakt van de verlengde navorderingstermijn.

7.

In rechtsoverweging 5.6.4.

‘In het bijzonder in aanmerking nemende dat de Inspecteur een geringe hoeveelheid informatie ter beschikking staat, is het Hof van oordeel dat de Inspecteur met de wijze van schatten en de daarbij gebruikte elementen van de hem ter beschikking staande gegevens niet tot een onredelijke uitkomst is gekomen. Hetgeen belanghebbende omtrent de aanpak door de Inspecteur heeft aangevoerd, zoals toepassing van de 95%-norm en van de factor 1,5, brengt niet mee dat de uitkomst van de schatting onredelijk is. Bij de beoordeling moet de Inspecteur in gevallen als het onderhavige armslag worden gegund. Onder de gegeven omstandigheden past het niet de Inspecteur een verwijt te maken over de aanpak en de uitkomst van de schatting.’

Heeft het Hof geen inzicht gegeven waarom dat de schatting, die de Inspecteur heeft gemaakt, niet onredelijk zou zijn. Mede gezien het feit dat de Belastingdienst in andere procedures het Memorandum Rekeningenproject van 24 maart 2005 heeft ingebracht naar aanleiding van vragen die werden gesteld door het Gerechtehof te 's‑Hertogenbosch aan de Inspecteur.

Met betrekking tot de antwoorden die door deze kennisgroep werd verstrekt, ‘(…) Het verband tussen de — op de groep medewerkers betrekking hebbende — renseignementsbedragen en de bijbehorende daadwerkelijk genoten inkomsten is zo zwak dat deze dient te worden geduid als non-correlatie. (…) ’

Voorts wordt door het Rekeningenproject in deze antwoorden ook gememoreerd dat de faktor 1,5 bezijden de realiteit is.

Ten tijde van de zitting is door de gemachtigde aangegeven dat inmiddels ook reeds het Gerechtshof te Amsterdam had bepaald dat de faktor 1,5 diende komen te vervallen.

Het Hof geeft niet aan waarom dat zij er nog steeds van uitgaat dat de berekeningen van de Inspecteur inclusief de faktor 1,5 deugen, terwijl gemachtigde van belanghebbende duidelijk gemotiveerd heeft bestreden waarom dat deze schatting onredelijk en onbillijk is.

Mede gezien het arrest van uw Raad van 15 april 2011, met rolnummer 09/03075, ben ik derhalve de mening toegedaan dat op grond van deze gegevens, alsmede op grond van uw vonnis, de bestreden uitspraak dient te worden vernietigd, dan wel de factor 1,5 dient komen te vervallen.

8.

Rechtsoverweging 5.6.5.

‘Belanghebbende heeft geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat de navorderingsaanslagen te hoog zijn.’

Hetgeen het Hof aldaar overweegt wordt niet gedragen door de feiten die in de procedure zijn aangebracht door de gemachtigde, aangezien deze onderbouwd heeft aangegeven dat de schattingen ondeugdelijk en willekeurig zijn.

Op grond van het vorenstaande concludeert gemachtigde het navolgende:

1.

Het vonnis kan niet in stand blijven vanwege het feit dat het Gerechtshof geen inzichtheeft gegeven in haar gedachtegang hoe zij tot het vonnis is gekomen, hetgeen in strijd is met de beginselen van behoorlijk procesrecht.

2.

Dat een aantal zaken door het Hof, die door de gemachtigde zijn aangevoerd, niet inhoudelijk zijn behandeld, zodat dan ook het vonnis van het Hof niet in stand kan blijven.

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.

Met verschuldigde hoogachting,

Uitspraak 30‑03‑2012

Inhoudsindicatie

KB-Lux. Modelmatige berekening van (inkomsten uit) vermogen. Handhaving van factor 1,5 onvoldoende gemotiveerd.

Partij(en)

30 maart 2012

nr. 11/02222

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de erfgenamen van A, gewoond hebbende te Z, Spanje (hierna: belanghebbenden) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 april 2011, nr. BK-04/02449, betreffende navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) en in de vermogensbelasting (hierna: VB), de daarbij gegeven beschikkingen inzake een verhoging dan wel boetebeschikkingen en de daarbij gegeven beschikkingen inzake heffingsrente.

1. Het geding in feitelijke instantie

Aan A (hierna: erflater) zijn over de jaren 1990 tot en met 1997 navorderingsaanslagen in de IB/PVV en over de jaren 1991 tot en met 1998 navorderingsaanslagen in de VB opgelegd. De navorderingsaanslagen zijn opgelegd met een verhoging van honderd percent van de nagevorderde belasting, van welke verhoging geen kwijtschelding is verleend. Tevens is heffingsrente in rekening gebracht.

Aan erflater zijn voorts over de jaren 1998 tot en met 2000 navorderingsaanslagen in de IB/PVV en over de jaren 1999 en 2000 navorderingsaanslagen in de VB opgelegd, alsmede boeten. Tevens is heffingsrente in rekening gebracht.

De navorderingsaanslagen, de daarbij gegeven kwijtscheldingsbeschikkingen dan wel boetebeschikkingen en de daarbij gegeven beschikkingen inzake heffingsrente zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

Erflater heeft tegen die uitspraken beroep ingesteld. Het Hof heeft de beroepen betreffende de verhogingen en de boeten gegrond verklaard, de daarop betrekking hebbende uitspraken van de Inspecteur en alle verhogingen en boeten vernietigd, en de beroepen voor het overige ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbenden hebben tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbenden hebben een conclusie van repliek ingediend.

3. Beoordeling van de middelen

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1.

De bestreden navorderingsaanslagen (hierna: de navorderingsaanslagen) en beschikkingen inzake heffingsrente houden verband met het zogenoemde Rekeningenproject.

3.1.2.

De navorderingsaanslagen zijn opgelegd op basis van een modelmatige berekening (hierna ook: het model) die de Belastingdienst heeft toegepast ten aanzien van zogenoemde weigeraars en ontkenners (hierna: weigeraars) in het geval de op de microfiches vermelde saldi van hun rekeningen lager zijn dan ƒ 500.000.

3.1.3.

Bij het model is uitgegaan van de veronderstelling dat de op de microfiches vermelde saldi van weigeraars niet representatief zijn voor de verzwegen saldi en rentebaten, en zijn de correcties bij die weigeraars modelmatig afgeleid van de correcties bij de meewerkers.

3.2.1.

De middelen 1 tot en met 6 en 8 kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu deze middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.2.2.

Uit het hiervoor in 3.2.1 overwogene volgt onder meer dat voor het vervolg vaststaat dat erflater op 31 januari 1994 houder is geweest van de rekening in verband waarmee de navorderingsaanslagen zijn opgelegd.

3.3.1.

Voor het Hof was onder meer in geschil of de berekening van de nagevorderde bedragen op basis van het model jegens belanghebbenden onredelijk is. Het Hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de Inspecteur een geringe hoeveelheid informatie ter beschikking stond. Verder heeft het Hof in dat verband geoordeeld dat hetgeen belanghebbenden over het model hebben aangevoerd, zoals over de toepassing van de zogenoemde 95%-norm en van de zogenoemde 1,5-factor, niet meebrengt dat de uitkomst van de schatting onredelijk is. Hiertegen richt zich middel 7.

3.3.2.

In het middel wordt een beroep gedaan op de omstandigheid dat de modelmatige berekening die binnen het Rekeningenproject steeds is toegepast ten aanzien van weigeraars, een inconsistentie bevat voor zover daarin zowel de zogenoemde 95%-norm wordt gehanteerd als de zogenoemde 1,5-factor. Het middel verwijst daartoe naar de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam die aan de orde was in de procedure die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, nr. 09/03075, LJN BN6324, BNB 2011/206 (hierna: het arrest van 15 april 2011), en naar het in dat arrest vermelde "Memorandum Rekeningenproject van 24 maart 2005", waarin medewerkers van de Belastingdienst als hun mening te kennen gaven dat de "conclusie moet zijn dat de verklaring van de vermenigvuldigingsfactor 1,5 niet in stand kan blijven". De Staatssecretaris heeft beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam en zich daarin (onder meer) gekeerd tegen de beslissing van dat Gerechtshof om de verhoging van de correcties met een factor 1,5 buiten aanmerking te laten. In het arrest van 15 april 2011 is dit beroep in cassatie ongegrond verklaard, waarbij is gewezen op de hiervoor bedoelde inconsistentie (zie onderdeel 4.4.8 van dat arrest).

3.3.3.

Het Hof heeft zich niet uitgelaten over deze inconsistentie in de modelmatige berekening. Aldus is 's Hofs oordeel dat de uitkomst van de schatting niet onredelijk is ook voor zover deze uitgaat van een factor 1,5, onvoldoende gemotiveerd. Middel 7 slaagt derhalve.

3.4.

's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

3.5.

Voorts verdient nog opmerking dat het arrest van 15 april 2011 ertoe heeft geleid dat de Belastingdienst in procedures over het Rekeningenproject voor de gerechtshoven te 's-Hertogenbosch (zie LJN BU5693) en te Leeuwarden (zie LJN BU3928) de modelmatige berekeningen overeenkomstig de uitkomst van dat arrest aldus heeft herberekend dat de factor 1,5 daaruit is geëlimineerd.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen inzake de verhogingen en de boeten en inzake de proceskosten en het griffierecht,

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staat aan belanghebbenden vergoedt het door hen ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 112, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbenden, vastgesteld op € 1748, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.W. van den Berge als voorzitter, en de raadsheren C. Schaap, R.J. Koopman, Th. Groeneveld en G. de Groot, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2012.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.