HR, 13-07-2012, nr. 11/01326

In geding zijn (zoals door het Hof sub 1.1 omschreven) enige aan belanghebbende opgelegde aanslagen inkomstenbelasting (hierna ook: IB) en premie volksverzekeringen (hierna ook: PVV) met betrekking tot de jaren 1990 en 1991 alsmede vermogensbelasting (hierna ook: VB) voor de jaren 1991 en 1992 en de daarin door de inspecteur begrepen verhogingen ad 100% en de aan de belanghebbende toegerekende heffingsrente. Belanghebbende heeft deze aanslagen in bezwaar en beroep betwist en verdedigd dat door hem over de juist bedoelde jaren juiste en volledige aangiften voor de IB en de VB zijn gedaan.

De door belanghebbende gedane aangiften IB 1990/VB 1991 en IB 1991/VB 1992 behoren niet tot de gedingstukken. Belanghebbende heeft deze niet bewaard — hij hoefde dat ook niet — en de inspecteur heeft deze vernietigd. De procesgemachtigde van belanghebbende heeft voor het Hof betoogd (zie daartoe de algemene pleitaantekeningen ‘terzake van het bewijs’ d.d. 6 april 2007 sub 2.2 t/m 2.6 en de geïndividualiseerde, die te zelfder datum zijn overgelegd sub 4.0) dat deswege het beroep van de onjuistheid c.q. onvolledigheid van die aangiften onmogelijk nog kan worden geleverd. Het Hof heeft daarop niet, althans onvoldoende gerespondeerd. Zulks ten onrechte. Inmiddels kan uit recente jurisprudentie (HR 29 april 2011, nr. 10/03690, NTFR 2011/978) worden afgeleid, dat in een dergelijk geval de bewijsrisico's voor rekening van de fiscus moeten komen.

De bewijslast rust primair op de inspecteur. Hij is daarin geenszins geslaagd te achten. Zelfs het begin van bewijs is door hem niet geleverd, althans door het Hof is dienaangaand niets in concreto vastgesteld.

De uitspraak van het Hof steunt goeddeels op het door de inspecteur aangedragen ‘bewijs’ met betrekking tot het jaar 1994. Het gaat om (een) gestolen microfiche(s), gerelateerd aan de datum 31 januari 1994, afkomstig — zo oordeelt het Hof (sub 5.2.5) — uit de administratie van de Kredietbank SA Luxembourgeoise (hierna: KBL).

Zo dat bewijsmateriaal al deugdelijk moet worden geacht, als rechtmatig verkregen moet worden beschouwd, althans tot het bewijs moet worden toegelaten (dit alles: quod non) kan daaraan nog geen (begin van) bewijs worden ontleend voor de litigieuze jaren 1990–1991–1992. Het Hof heeft ter zake niets in concreto vastgesteld, althans enigerlei onderbouwing daarvan is in de bestreden uitspraak niet te vinden. Hoe het Hof tot de slotsom komt (in 5.5.4) dat belanghebbende over vermelde jaren geen volledige aangiften zou hebben gedaan, is volstrekt onduidelijk. Niet alleen zijn deze aangiften daarop door het Hof niet gecontroleerd — zij ontbreken immers aan de gedingstukken — maar ook heeft belanghebbende de juistheid van de door de inspecteur toegepaste correcties consequent betwist. De enige redengeving die in de uitspraak van het Hof (sub 5.5.2) is, dat belanghebbende — volgens het Hof die daarin de inspecteur volgt — zou zijn geïdentificeerd als houder van een buitenlandse rekening. Zo men daarvan al uitgaat, lijdt het geen twijfel dat het hierbij gaat om een door het Hof aangenomen gegeven, dat louter en alleen betrekking heeft op de toestand per 31 januari 1994. In de uitspraak is niet te vinden waarom het Hof daaraan enige betekenis, laat staan enig bewijs, ontleent voor de rechtvaardiging van navordering van IB over de jaren 1990 en 1991 en/of VB over de jaren 1991 en 1992.

Aldus heeft het Hof op de nadrukkelijk door belanghebbende ingenomen en goed onderbouwde standpunten (als onder meer vervat in voormelde onderdelen van de pleitnotities van 6 april 2007 en 15 oktober 2010) onvoldoende gerespondeerd en zijn uitspraak niet genoegzaam met redenen omkleed.

Mocht het Hof in dit verband de door de inspecteur voorgestane methodologie van extrapolatie en deductie hebben gevolgd (ook hieromtrent is in de uitspraak c.q. de vastgestelde feiten niets te vinden) dan had het Hof hier — gelet op de gemotiveerde betwisting door belanghebbende — tenminste enigerlei vorm van motivering aan moeten wijden. Die is in de bestreden uitspraak niet te vinden. In de algemene pleitnotities van 6 april 2007 ‘terzake van de schattingen’ en in paragraaf 6.0 van de pleitnotities d.d. 8 oktober 2010 is namens belanghebbende met klem van argumenten het standpunt verdedigd, dat de door de inspecteur toegepaste schattingsmethodieken niet deugen en al zeker niet ter onderbouwing van correcties over enig ander jaar dan 1994. In geen geval kan — zo werd namens belanghebbende uitvoerig toegelicht — de door de inspecteur toegepaste rekeningmethodiek als zodanig worden beschouwd als (begin van) bewijs. Het Hof is aan deze stellingen van belanghebbende zonder (genoegzame) redengeving voorbijgegaan. Aldus heeft het Hof niet alleen zijn responsieplicht geschonden, doch tevens een onbegrijpelijke uitspraak gedaan.

Zo het Hof (met name sub 5.5.2) voor wat betreft de jaren 1990–1991 (voor de IB) en 1991–1992 (voor wat betreft de VB) is uitgegaan van een omkering van de bewijslast, als bedoeld in artikel 27e, onderdeel b, AWR, omdat belanghebbende niet zou hebben voldaan aan zijn verplichting ingevolge artikel 47, eerste lid, AWR, is dat evenzeer onbegrijpelijk. Misschien zou een dergelijke bewijsconstructie voor het jaar 1994 in de redenering van het Hof (kunnen) passen, maar dat is zeker niet voor de jaren 1990 t/m 1992. Voor die jaren is immers door de inspecteur zelfs nog geen begin van bewijs aangedragen, althans daarvan blijkt uit 's Hofs uitspraak niets. Belanghebbende heeft zich tegen de omkering en/of verzwaring van de bewijslast blijkens de gedingstukken stevig geweerd. Dat blijkt meer in het bijzonder uit de ter zitting van 6 april 2007 door gemachtigde overgelegde algemene pleitnota ‘terzake van het bewijs’ sub 2.0 en 3.0, alsmede uit de geïndividualiseerde pleitnotities van diezelfde datum (sub 3.5).

Daarbij is namens belanghebbende ter zitting van 15 oktober 2010 blijkens de nadere pleitnota uitdrukkelijk gepersisteerd. Ook werd daarin (sub 5.0.) bepleit dat het bewijs per aanslag(jaar) moet worden beoordeeld. Het Hof heeft op deze gemotiveerde standpunten van belanghebbende in de bestreden uitspraak onvoldoende gerespondeerd. Reeds deswege is deze uitspraak onvoldoende gemotiveerd.

Hoe het Hof desondanks aan de ontkennende beantwoording door belanghebbende op informatievragen van de inspecteur (als door het Hof weergegeven sub 3.7 en 3.9) heeft kunnen verbinden dat belanghebbende niet zou hebben voldaan aan zijn verplichtingen ingevolge artikel 47, eerste lid, AWR, is belanghebbende een raadsel.

Dat geldt à fortiori voor de in de aanslagen begrepen verhogingen, die moeten worden beschouwd als strafvervolgingen in de zin van artikel 6 EVRM. In (de enige) feitelijke instantie heeft belanghebbende met de nodige argumenten verdedigd dat er in casu geen sprake is van een toelaatbare bewijsconstructie terzake van de door de inspecteur toegepaste verhogingen. In dit kader zij verwezen naar de ter zitting van 6 april 2007 overgelegde pleitnotities ‘terzake van het bewijs’ sub 2.0. t/m 7.0., en ‘terzake van de boeten’ sub 1.0. t/m 4.0., waarvan de inhoud als alhier herhaald en ingevoegd dient te worden beschouwd. Het Hof heeft daarop niet (voldoende) gerespondeerd.

Het Hof merkt terzake van de loop van het geding (onder 2.6.) het navolgende op:

Een vergelijkbare passage is te vinden in het proces-verbaal van de zitting van 15 oktober 2010 dat aan partijen verzonden op 11 maart 2011. De betreffende passage is te vinden in de laatste alinea van blz. 1 en de eerste van blz. 2 van dit proces-verbaal. Het is opvallend dat de daarin geformuleerde laatste zinsnede afwijkt van de weergave sub 2.6. in de bestreden uitspraak. Die laatste zinsnede luidt als volgt:

(onderstreping van mij, gemachtigde).

De formulering in het proces-verbaal lijkt aldus te suggereren dat ook al hetgeen in toekomstige zittingen in andere zaken nog door enige partij zal worden overgelegd ook moet worden gerekend tot de gedingstukken in de onderhavige zaak. Dat is bizar. Niet alleen blijkt uit het proces-verbaal van de zitting (blz. 5, laatste alinea) dat het onderzoek in de onderhavige zaak werd gesloten (van een heropening wordt door het Hof nergens melding gemaakt), maar ook roept de formulering van het Hof onaanvaardbare onzekerheid op over hetgeen door het Hof in de zaak van belanghebbende nog ná de zitting van 15 oktober 2010 in aanmerking is genomen. Die onzekerheid wreekt zich tevens bij de toetsing van de bestreden uitspraak op begrijpelijkheid. Belanghebbende acht doordien fundamentele beginselen van een goede procesorde geschonden en zich daardoor procedureel benadeeld.

Zo is onduidelijk of het Hof in de onderhavige zaak nog acht heeft geslagen op de door de procesgemachtigde (veel) later dan de dag waarop het onderzoek in de onderhavige zaak ter zitting werd gesloten, aan het Hof in de zaken met de nummers: BK-04/00767, 04/02996, 04/02997 en 04/02998 overgelegde uitspraak van het Brusselse Hof van Beroep van 10 december 2010, FutD 2011-0157, waarin bevestigd werd dat de Belgische autoriteiten het KBL-bewijsmateriaal hadden vergaard op een dusdanig illegale wijze, dat dit als onrechtmatig verkregen moest worden beschouwd.

Inmiddels heeft het Belgische Hof van Cassatie de uitspraak van het Brusselse Hof van Beroep op 31 mei 2011 bevestigd (Cour de cassation de Belgique, 31-0-2011, P. 10.2037.F/1, Fida 20112561)

De door het Hof gegeven formulering in de bestreden uitspraak (sub 2.6) is te algemeen en — vermoedelijk — puur pour besoin de l'économie de la procédure aldus opgetekend. Een advocaat-gemachtigde zal er nimmer mee (kunnen) instemmen dat de geheimhouding voor wat betreft ieder van zijn individuele cliënten wordt doorbroken door hun dossiers volledig te integreren. Zelfs wanneer de gemachtigde hiermede op een onbewaakt ogenblik zou hebben ingestemd, zou het Hof daartoe nog niet mogen besluiten. Het Hof dient immers (ook) ambtshalve de privacy van de procespartijen te respecteren en de wettelijke geheimhoudingsbepaling (art. 67 AWR) te eerbiedigen.

Dat bij een dergelijke integrale behandeling van verschillende procespartijen de privacy gevaar loopt, blijkt reeds uit het algemeen proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van 9 maart 2007. Dit proces-verbaal heeft betrekking op meerdere procedures waarvan de procedurenummers (kenmerken) zonder naamsvermelding in de aanhef zijn genoemd, doch vervolgens worden daarin (op blz. 2/6 en 3/6 sommige) andere partijen bij naam genoemd, hetgeen een schending van hun privacy en strijd met het bepaalde in artikel 67 AWR ten gevolge heeft.

Datzelfde valt te constateren bij de kennisneming van het (door de voorzitter en de griffier getekend) proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van 6 april 2007, waarop deze zaak tegelijkertijd met enige andere zaken werd besproken. Hierin treft men eveneens een naamsvermelding van sommige andere partijen aan (blz. 7/15, tweede tekstblok en blz. 14/15, vierde alinea). Het Hof heeft aldus de gedingstukken ten onrechte niet, althans in onvoldoende mate, geanonimiseerd.

De vorenstaande constateringen zijn temeer opmerkelijk waar de inspecteur zich voor zijn weigering het draaiboek en de nieuwsbrieven integraal in geding te brengen, nu hij zich juist beroept op de fiscale geheimhoudingsverplichting, (mede) ter bescherming van de privacy van (andere) belastingplichtige. Men zie hiertoe ook de door Uw Raad bij arrest van 15 april 2011, nr. 09/03075, NTFR 2011, 945) gecasseerde uitspraak van het Hof Amsterdam d.d. 2 juli 2009 (nr. 04/03329 t/m 04/03349) waarin de inspecteur (zoals door het Hof gerelateerd sub 5.O.3., laatste alinea) te dier zake opmerkt: ‘Ik ben van mening dat art. 67 AWR mij verbiedt deze stukken van andere belastingplichtigen in te brengen’. Zolang — en voorzover — de belastingrechtspraak in Nederland (nog) niet openbaar is, dient de privacy van procespartijen inderdaad te worden gewaarborgd.

‘De belastingdienst hecht groot belang aan de vertrouwelijkheid van gegevens van burgers met het oog op de bescherming van de privacy’, aldus de Staatssecretaris van Financiën in zijn brief van 26 april 2011 (nr. DGB 2011/1276U) ter beantwoording van Kamervragen dienaangaande. Het vorenbedoeld belang dient uiteraard ook in de belastingrechtspraak te worden gerespecteerd.

Dat blijkt ook uit de memorie van toelichting op het concept-wetsvoorstel Openbaarheid Belastingrechtspraak (Nieuwsbericht Ministerie van Financiën van 14 april 2011 V-N 2011/21.7) waarin (sub 2.2.) aandacht wordt besteed aan de fiscale geheimhoudingsplicht. Daaromtrent wordt onder meer het navolgende opgemerkt:

De door het Hof in het onderhavig geding, blijkens de opgemaakte processen-verbaal en de bestreden uitspraak, gevolgde (pragmatische?) aanpak verdraagt zich met deze wettelijke geheimhoudingsinstructie allerminst.

Zou de pragmatische opstelling van het Hof gevolgd worden, dan zou dit betekenen, dat iedere procespartij ter griffie tevens kennis zou kunnen nemen van alle gedingstukken en de namen van alle andere procespartijen waarvan de dossiers door het Hof werden gevoegd. Wil men dat effectief voorkomen, dan dienen de gedingstukken te worden gescheiden en — behoudens voor wat betreft de direct betrokken procespartijen — te worden geanonimiseerd c.q. gecodeerd. Het zal voor de griffier(s) een hele klus zijn de desbetreffende procesdossiers — zodat al mogelijk is — te ontwarren. Voorzover de ontwarring zou gelukken, zou deze echter tevens kunnen inhouden dat belanghebbende in zijn individuele zaak géén zicht meer heeft op de door het Hof voor zijn uitspraak gehanteerde feitelijke grondslagen. De door het Hof gegeven beslissing is immers klaarblijkelijk — zo leert ons de bestreden uitspraak — mede gebaseerd op onbenoemde processtukken die in andere zaken door derden zijn ingebracht c.q. overgelegd. Dusdoende en desoverwegende is het Hof over de schreef gegaan.

Naar bij de inzage van de gedingstukken ter griffie is gebleken, bevinden zich de stukken waarnaar door uw Hof sub 2.6 van de bestreden uitspraak wordt verwezen zich de facto niet in het procesdossier van (deze) belanghebbende. Uit een oogpunt van privacy is dat ongetwijfeld juist, maar dat maakt de uitspraak van uw Hof nog niet begrijpelijk; veeleer het tegendeel!

Een door een rechterlijke instantie opgemaakt (ambtsedig) proces-verbaal van het verhandelde ter zitting is voor uw Raad min of meer heilig (HR 22 april 2011, nr. 10/03541, NTFR 2011, 1019). Reden te meer om te verlangen dat een dergelijk proces-verbaal de werkelijkheid accuraat weergeeft. Een verslag waaraan zoveel autoriteit wordt toegekend raakt immers de fundamenten van de waarheidsvinding zelve.

Gelet op de cruciale betekenis en bewijskracht van een proces-verbaal verdient het aanbeveling dat dit kort na de desbetreffende ambtshandeling c.q. zitting wordt opgemaakt (vgl. artikel 152 Sv). In casu werd het zittingsproces-verbaal van 15 oktober 2010 eerst op 11 maart 2011 opgemaakt, althans ondertekend, althans aan partijen verzonden. Derhalve ruim vijf maanden na de gehouden zitting en ruim twee maanden na de gegeven uitspraak. Dat maakt hef aannemelijk dat het proces-verbaal eerst ná de uitspraak werd opgemaakt.

Zo is in het proces-verbaal van de laatste zitting (bladzijde 4, tweede alinea) vermeld:

Terwijl het Hof in de bestreden uitspraak (r.c. 5.5.3) overweegt:

Nu kan men wel betogen dat een procesgemachtigde met een belanghebbende kan worden vereenzelvigd, maar dat is bepaald onjuist. Dat geldt vooral waar het kan gaan om eigen kennis en wetenschap van een belanghebbende waarover zijn procesgemachtigde als zodanig niet beschikt Aan diens non-respons op dit type feitelijke vragen of mededelingen kan derhalve geen enkele waarde worden toegekend. Toch heeft het Hof dat (in r.o. 5.5.3.) kennelijk gedaan. Wat daarvan zij, de verslaglegging heeft hier kennelijk gefaald. Blijkens de uitspraak zijn daaraan voor belanghebbende nadelige gevolgen verbonden, zulks ten onrechte.

Dat geldt eveneens voor wat betreft de optekening van een ongebruikelijk procedurele afspraak (op bladzijde 2, eerste alinea) van het proces-verbaal, waarvan duidelijk is dat deze toen — ter zitting van 15 oktober 2010 — onmogelijk kan zijn gemaakt. Hiervoor wordt verwezen naar het gestelde in de toelichting op het middel omtrent de verboden voeging, waarvan de inhoud als alhier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd.

Uit de in de uitspraak van het Hof (sub 2) gerelateerde loop van het geding, meer in het bijzonder sub 2.6, moet worden afgeleid dat het Hof in de onderhavige zaak ook in aanmerking heeft genomen hetgeen op een látere zitting van 17 december 2010 (gehouden in de zaken met de nummers BK04/00767, 04/02996, 04/02997 en 04/02998) is voorgevallen, althans alstoen en aldaar door (andere) partijen is betoogd en is overgelegd. Daarvan uitgaande moet het Hof ook in de onderhavige zaak acht geslagen hebben op het toen en aldaar door de procesgemachtigde (nader) geformuleerd standpunt met betrekking tot de onrechtmatigheid van het verkregen bewijs en hetgeen te dier zake inmiddels uit een diepgaand onderzoek in België was komen vast te staan. Zie hiertoe de pleitnotities ter zitting van 17 december 2010, sub 3.1 tot en met 3.11. (uitspraak sub 2.6.). Deze heeft het Hof tot de gedingstukken gerekend.

Het Hof gaat desondanks volledig voorbij aan het namens belanghebbende ter zitting van 15 oktober 2010 (pleitnota sub 3.1 tot en met 3.11) gehouden betoog, zoals aangevuld ter zitting van 17 december 2010. Uit niets blijkt dat in de onderhavige zaak het onderzoek dat volgens het opgemaakt proces-verbaal (bladzijde 5, laatste alinea) aan het slot van de zitting van 15 oktober 2010 werd gesloten, nadien nog werd heropend. Het moet er dus voor worden gehouden dat zulks nooit is geschied. Tevens staat daarmee vast dat aan partijen in de onderhavige zaak nimmer meer de gelegenheid is geboden zich uit te laten over de opzienbarende bevindingen, waarvan blijkt uit het arrest van het Brusselse hof van beroep van 10 december 2010. Of die tot de gedingstukken in de onderhavige zaak kunnen worden gerekend is (tenminste) onduidelijk.

Het postulaat van de proceseconomie heeft hier kennelijk van het Hof prioriteit gekregen boven de individuele rechtsbescherming. Een gevaar dat in zijn algemeenheid dreigt, waar ook rechters worden ‘afgerekend’ op productie met de daaraan verbonden budgettaire gevolgen. Een gevaar, waarvoor de rechter juist beducht dient te zijn. Waar Uw Raad de hoogste bewaker is van de Nederlandse rechtsorde lijkt het van belang dat dienaangaand duidelijke lijnen worden gemarkeerd. Dit geldt a fortiori waar — zoals in casu — (ook) verhogingen in geding zijn.

Tegen de achtergrond van de bevindingen van de Belgische justitie, als blijkend uit de beslissing van het Brusselse Hof van beroep d.d. 10 december 2010, zijn 's Hofs overwegingen ter zake onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd.

Het gevoegd proces-verbaal van de zitting van 9 maart 2007 bevat namen van anderen dan belanghebbende (zie de toelichting op het middel omtrent de verboden voeging). Maar het laat in het midden welke draaiboeken en nieuwsbrieven in de onderhavige zaak tot de gedingstukken behoren. Aldaar wordt immers (op blz. 4/6 onderaan) het volgende opgemerkt:

Hoe is die mededeling te rijmen met de latere kennisgeving in de bestreden uitspraak sub 2.6 en het oordeel sub 5.1.11? Welke versies behoren nu tot de onderhavige gedingstukken? Waarop is 's Hofs beslissing feitelijk gebaseerd? Het Hof presenteert aldus belanghebbende (en Uw Raad) een onaanvaardbare puzzel.

Als men de overheid in zijn algemeenheid en de belastinginspecteur in het bijzonder toestaat de bronnen waarover men heeft beschikt, leidend tot de vaststelling van navorderingsaanslagen en de oplegging van substantiële verhogingen, te verhullen voor de onafhankelijke rechter en de justitiabelen, dan schiet een rechtsstatelijke waarheidsvinding tekort. Het is daarom temeer toe te juichen dat Uw Raad in zijn jurisprudentie een ruime reikwijdte geeft aan het bepaalde in artikel 8: 42 Awb. Bij arrest van 25 april 2008, BNB 2008/161 werd dienaangaand door Uw Raad {in r.o. 3.5.2.) onder meer het volgende overwogen:

Door (de procesgemachtigde van) belanghebbende is blijkens de gedingstukken met klem van argumenten aangedrongen op de toevoeging van (een ongeschoonde versie van) het zogeheten ‘Draaiboek’ en ‘Nieuwsbrieven’ aan het dossier. Het verzoek daartoe werd behandeld ter zitting van 9 maart 2007 en namens belanghebbende ondersteund door uitvoerige pleitnotities ‘artikel 8:42 Awb’. Dat deze tot de gedingstukken behoren blijkt uit het (gevoegd) proces-verbaal van het verhandelde op deze zitting (blz. 2/6, vierde alinea). Bij dit verzoek werd gepersisteerd ter zitting. Zie daartoe de pleitnotities van 19 oktober 2010 (sub 1.0.).

Aan belanghebbendes verzoek had volgens de jurisprudentie van Uw Raad voldaan moeten worden, behoudens een succesvol beroep van de inspecteur op de geheimhoudingsbepaling ex artikel 8:29 Awb. Uit het proces-verbaal van de zitting van 15 oktober 2010 noch uit de uitspraak van het Hof blijkt, dat de inspecteur een dergelijk beroep heeft gedaan, laat staan dat de daartoe geëigende procedure zou zijn gevolgd.

Het Hof wijst niettemin de door de procesgemachtigde terzake gedane verzoeken af met de volgende overweging (sub 5.1.1.):

Hiermede legt het Hof ‘de zwartepiet’ als het ware bij (de gemachtigde van) belanghebbende, terwijl deze juist kan volstaan met te wijzen op zijn belang bij de integrale inbreng van alle relevante stukken en bescheiden, die voor de besluitvorming in zijn zaak van belang (kunnen) zijn geweest (BNB 2008/161 en 162).

Kennelijk gaat het Hof uit van een onjuist criterium dat haaks staat op de eerder door Uw Raad gewezen jurisprudentie. Dat wringt temeer, waar het Hof hierop nog een overweging (eveneens in 5.1.1.) doet volgen, luidende:

Dit is onbegrijpelijk, nu het Hof zelf in zijn uitspraak doet blijken in belangrijke mate te abstraheren van de individuele posities van verschillende procespartijen, die min of meer op één hoop worden gegooid, althans onder één noemer worden gebracht (zie 2.6.). Natuurlijk is het evident dat het gaat om een bepaald type zaken die gemeenschappelijke kenmerken vertonen. Op basis daarvan is door de Belastingdienst een algemeen beleid ontwikkeld, zijn berekeningsmodellen gemaakt en conclusies getrokken, die via extrapolaties en deducties vervolgens zijn geïndividualiseerd. Komt het vervolgens tot de geschilbeslechting voor de onafhankelijke rechter dan mogen zeker dergelijke (algemene) bronnen en bevindingen niet aan diens waarneming worden onttrokken. Het Hof heeft zulks miskend. Bovendien is de gedachtegang van het Hof onbegrijpelijk, althans tegenstrijdig, wanneer men de verschillende overwegingen (zoals sub 2.6. en 5.1.1.) in samenhang beschouwt.

Het wordt al helemaal een raadsel wanneer wordt kennisgenomen van het proces-verbaal van de zitting van 9 maart 2007. Daaruit blijkt dat het Hof in overigens — in dit opzicht — gelijke gevallen willekeurig, althans ongelijk, behandelt (blz. 4/6, laatste alinea, sub 3.7 hierboven). Dat is zonder nadere redengeving, die ontbreekt, onbegrijpelijk en niet aanvaardbaar.

Het Hof verwijst in dit verband expliciet naar de behandeling ter zitting van 15 oktober 2010. Waar deze kennelijk aan belanghebbende wordt tegengeworpen, zou men verwachten dat aldaar minutieus verslag wordt gedaan van het in dit opzicht verhandelde.

Niets blijkt minder waar. Onder het hoofdstuk ‘Op de zaak betrekking hebbende stukken’ valt te lezen dat gemachtigde ter zitting onverkort persisteerde bij de terzake namens belanghebbende ingenomen standpunten. Daarna volgt een mondeling betoog van de inspecteur (blz. 2 van het proces-verbaal, laatste alinea; blz. 3, eerste alinea) dat — voor een objectieve en onafhankelijke waarnemer — absoluut geen hout snijdt. Zo rechtvaardigt een beroep op de latere jurisprudentie (aan het slot) geenszins de volharding in eerder vertoond onjuist gedrag.

Het is begrijpelijk dat de procesgemachtigde van belanghebbende daarover niet opnieuw ter zitting in discussie ging, voor zover daar door de voorzitter al gelegenheid toe werd geboden. Het zittingsproces-verbaal geeft daarvan geen blijk. Direct na het betoog van de inspecteur heeft immers het Hof (zie blz. 3, tweede alinea van het proces-verbaal) een eigen mededeling aan partijen gedaan, waarmee het debat — op dit onderdeel — kennelijk werd gesloten. Als het Hof aan de non-reactie van belanghebbende op het betoog van de inspecteur nog enige gevolg had willen verbinden, had het op zijn weg gelegen aan de procesgemachtigde van belanghebbende te vragen zich daarover (wederom) mondeling uit te laten. Nu daarvan uit het proces-verbaal niets blijkt, moet het ervoor worden gehouden dat dit niet is geschied. Wat daarvan ook zij, belanghebbende wordt door de desbetreffende overweging van het Hof (sub 5.1.1. slot) onaangenaam verrast. Ook hier gaat het Hof te kort door de bocht. Het Hof had zijn oordeel tenminste nader moeten motiveren.

Uit het proces-verbaal van de zitting (blz. 3, eerste alinea, eerste regel) blijkt dat de inspecteur ter zitting heeft erkend, dat er sprake is van correspondentie tussen de lidstaten, waarbij het met name zal gaan over correspondentie tussen de Nederlandse en Belgische autoriteiten; al dan niet in het kader van de uitvoering van Richtlijn R 77/799 EEG. Volgens de inspecteur behoeft deze correspondentie niet in geding gebracht te worden, omdat deze — zoals hij het uitdrukt — zou zijn ‘geblokt’. Niettemin doet hij (ook hier) geen beroep op de geheimhoudingsbepaling ex artikel 8:29 Awb. Mitsdien had hij deze correspondentie moeten inbrengen, althans had het Hof hem daartoe moeten gelasten. Dit te meer, waar juist deze correspondentie aanwijzingen kán bevatten, die mogelijk een ander licht zouden werpen op de door het Hof (in 5.2.1.) geformuleerde (vooronder)stellingen.

Namens belanghebbende is ten slotte bepleit dat de gevraagde opening van zaken een voorwaarde vormt voor een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM (zie de pleitnotities van 9 maart 2007 sub 3.O.). Daarbij is ter zitting van 15 oktober 2010 uitdrukkelijk gepersisteerd (zie de pleitnota van die datum, pag. 2, tweede alinea en sub 1.1. t/m 1.8). Het Hof heeft daarop niet, althans onvoldoende, gerespondeerd. Ook deswege is de bestreden uitspraak onbegrijpelijk, althans onvoldoende, met redenen omkleed.

Het Hof heeft (in 5.2.3.) geoordeeld:

Aldus overwegende sluit het Hof kennelijk aan bij het eerder door Uw Raad in verschilfende arresten (reeds in BNB 1992/306) gegeven criterium waaraan de toelaatbaarheid van onrechtmatig bewijs in de belastingprocedure moet worden getoetst. Reeds hier zij opgemerkt dat daarmee nog niet buiten twijfel is gesteld of dat criterium onverkort kan worden toegepast waar het gaat om de oplegging van fiscale verhogingen, welke oplegging immers kan worden beschouwd als het instellen van een strafvervolging als bedoeld in artikel 6 EVRM. Niet alleen lijkt Uw Raad daarover in de gewezen jurisprudentie bepaald (nog) niet het laatste woord te hebben gezegd, maar ook is de rechtsontwikkeling inmiddels voortgeschreden. De fundamentele beginselen van een behoorlijke rechtsbescherming zijn universeel en houden zeker niet op bij de grens.

De toepassing van het door Uw Raad geformuleerde ‘zozeer-criterium’ komt overigens eerst aan de orde wanneer de onderliggende relevante feiten en omstandigheden met nauwgezetheid zijn vastgesteld. Dat is door het Hof onvoldoende geschied. Het Hof volstaat (r.o. 5.2.1.) met enige algemene opmerkingen, als:

Waarna het Hof (eveneens in r.o. 5.2.1.) overweegt:

Deze overwegingen zijn tegen de achtergrond van hetgeen belanghebbende ten processe heeft aangedragen onbegrijpelijk. In de pleitnotities ‘t.z.v. het voorwaardelijk bewijsaanbod d.m.v. getuigen’ van 6 april 2007 (zie aldaar sub 2.0 en 3.0) is namens belanghebbende met concrete voorbeelden en argumenten betoogd dat er (tenminste) sterke objectieve aanwijzingen zijn dat de bewijsmiddelen in casu zowel door particulieren als overheidsdienaren op onrechtmatige wijze zijn vergaard. Ook is daarbij aannemelijk gemaakt dat de Nederlandse FIOD-ECD en/of belastingambtenaren daarvan vermoedelijk weet hebben gehad, althans redelijkerwijs konden hebben.

Belanghebbendes procesgemachtigden hebben — blijkens deze pleitnotities — het Hof ter zitting van 6 april 2007 met klem verzocht daarnaar een nader onderzoek in te (doen) stellen en/of dienaangaand getuigen te horen (t.a.p. sub 2.11 en sub 3.12). Dat verzoek werd herhaald op 15 oktober 2010. Het Hof is daaraan ten onrechte volledig voorbij gegaan.

Noch uit de gedingstukken in zijn algemeenheid noch uit de uitspraak van het Hof in het bijzonder blijkt, dat het Hof zich enige moeite heeft getroost om de waarheid op dit punt te achterhalen. Het lijkt eerder van vooronderstellingen uit te gaan dan zich te (willen) baseren op vaststellingen. Een dergelijke benadering wekt bij belanghebbend tevens de schijn van een zekere bevooroordeeldheid van het Hof.

Dat laatste geldt à fortiori waar het Hof de verzoeken van belanghebbende aan de inspecteur om volledige opening van zaken te geven — ten onrechte — effectief heeft geblokkeerd (zie het middel aangaande de interne openbaarheid en de toelichting daarop). Dat geldt meer in het bijzonder ook voor de korzelige opmerking van de inspecteur (proces-verbaal van de zitting van 15 oktober 2010) dat de correspondentie tussen lidstaten is ‘geblokt’. Daaruit blijkt dat die correspondentie er wél is (moet zijn geweest), maar dat de inspecteur deze aan het oog van de rechter (en belanghebbende) onttrekt. Moet hem dan toch — gelijk het Hof kennelijk doet — voor wat betreft de door hem gepretendeerde onbekendheid met het achterliggende illegale praktijken het voordeel van de twijfel worden gegeven? Een dergelijke interstatelijke geheimzinnigheid past niet in een democratisch proces van waarheidsvinding ten overstaan van de onafhankelijke rechter.

Door de procesgemachtigde is ter zitting van 6 april 2007 (t.a.p. sub 2.6., laatste alinea) het volgende standpunt ingenomen, uitvoerig onderbouwd en verdedigd:

Belanghebbende heeft het Hof in zijn pleitnotities van 6 april 2007 ‘t.z.v. het voorwaardelijk bewijsaanbod d.m.v. getuigen’ sub 3.10 en 3.11 gewezen op diverse aanwijzingen uit België die op illegale praktijken aldaar (ook ambtelijke) concreet zouden duiden.

Aan die opmerkingen is vervolgens ter zitting van 15 oktober 2010 (pleitaantekeningen sub 3.0) kracht bijgezet met verwijzing naar inmiddels opgekomen nieuwe aanwijzingen. Die staan in ieder geval in de weg aan het tussen (lid)staten gebruikelijk vertrouwen dat géén fundamentele onregelmatigheden in de bewijsgaring aldaar hebben plaatsgevonden. Het Hof had mitsdien aan het dienaangaand namens belanghebbende de gevoerd (en goed onderbouwd) verweer niet zonder nadere redengeving voorbij mogen gaan.

Naar uit de bestreden uitspraak van het Hof (sub 2.6) blijkt, heeft het Hof in het kader van de onderhavige zaak tevens kennisgenomen van een uitspraak van het Brussels hof van beroep van 10 december 2011 alsook van de pleitaantekeningen, die belanghebbendes gemachtigde — zij het in enige andere zaken (nrs. BK-04/00767, 04/02996 t/m 02998) — overlegde ter zitting van 17 december 2010. Daarin wordt (sub 3.9) van de gang van zaken in België de volgende beknopte omschrijving gegeven:

Zoals vermeld heeft het Belgische Hof van Cassatie op 31 mei 2011 de uitspraak van het hof van beroep bevestigd (Cour de cassation de Belgique, 31-0-2011, P. 10.2037.F/1., Fida 20112561).

Het Hof lijkt er evenwel vanuit te gaan, dat aan het ‘zozeer’-beginsel onmogelijk kan worden voldaan, wanneer Nederlandse ambtenaren zich niet zélf aan illegale praktijken hebben bezondigd. Dat valt evenwel uit de rechtspraak van Uw Raad allerminst te lezen en te leren. Het is ook niet te rijmen met een Europeesrechtelijke benadering, waarin de fundamentele rechtsbeginselen over de landsgrenzen heen een toenemende rol spelen. Daarbij hoort ook dat men de ogen niet (meer) sluit voor illegale praktijken, die in het buitenland — in casu België en/of Luxemburg — door buitenlandse ambtenaren — ook rechterlijke — blijken te zijn toegepast. Dat standpunt is door belanghebbende voor het Hof bepleit, doch het Hof heeft ook daarop geen respons gegeven.

Aan de juistbedoelde stellingen van belanghebbende is daarentegen door het Hof eenvoudig (zonder redengeving) voorbijgegaan. Bij de toetsing van de toelaatbaarheid van het onderhavige bewijsmateriaal heeft het Hof slechts gekeken naar de oorspronkelijke herkomst daarvan. Vaststaat dat dit materiaal in eerste instantie door diefstal of verduistering, gepleegd door particulieren, werd verkregen. Dat kan — zo betoogt het Hof (in r.o. 5.2.2.) — niet aan de (Nederlandse) overheid worden aangerekend. In zoverre loopt het Hof in de pas met de dienaangaand door Uw Raad gewezen jurisprudentie (HR 14 november 2006, NJ 2007, 179). Wat daarvan zij, in casu gaat het niet (alleen) om illegale praktijken van particulieren, maar tevens van overheidsdienaren, waardoor het bewijsmateriaal ook voor Nederland dusdanig is besmet, dat het aan belanghebbende op generlei wijze meer mag worden tegengeworpen.

De meningen over het gebruik van (mogelijk) onrechtmatig bewijsmateriaal voor de heffing van belastingen zijn verdeeld. G. Sjobbema schrijft in WFR 2008/769 onder de titel ‘Het duivelse dilemma van de KB Lux-affaire’ onder meer het volgende:

Eerder verscheen in het Weekblad (WFR 2002/1788) een artikel van T.A. van Kampen en L.J. de Rijke met een titel ‘Kritische kanttekeningen bij het rekeningenproject’, waaraan het volgende citaat wordt ontleend:

Samengevat meent rekwirant tot cassatie dat op grond van het vorenstaande het bewijsmateriaal, waarop de inspecteur zijn aanslagen en het Hof de bestreden uitspraak heeft gebaseerd, (alsnog) moet worden gediskwalificeerd, als zijnde zozeer op onbehoorlijke wijze verkregen (ook jegens belanghebbende) dat daarop geen (rechtmatige) belastingheffing, laat staan een verhoging mag worden gegrond.

Vooropgesteld zij dat van algemene bekendheid is dat de vermelding van een naam bij een overigens gecodeerde rekening niet zonder meer inhoudt dat het daarbij gaat om de naam van de werkelijke rekeninghouder. Het kan immers gaan om een wachtwoord (zoals dat tegenwoordig bij creditcards náást de pincode en het kaartnummer wordt gevraagd in het internetverkeer), maar het kan ook gaan om window dressing. De echte (economische) rekeninghouder verschuilt zich dan welbewust achter een — al dan niet — willekeurig gekozen fakenaam, die bij ontdekking het spoor naar zijn ware (eigen) identiteit vertroebelt. Onwaarschijnlijk? Absoluut niet.

Zo is recent gebleken dat in Nederland kentekenhouders somtijds geconfronteerd kunnen worden met hoge verkeersboeten c.q. dagvaardingen voor de rechter voor verkeersdelicten die zij eenvoudig niet (kúnnen) hebben begaan. Het (tegen)bewijs is door hen evenwel moeilijk — soms onmogelijk — te leveren. Men heeft de schijn tegen. Als iedereen zich op eenvoudige wijze aan beboeting of strafvervolging zou kunnen onttrekken, zou het handhavingssysteem immers falen. Toch is na uitvoerig onderzoek vastgesteld dat derden zich in de praktijk onrechtmatig bedienen van willekeurige kentekennummers die officieel niet op hun naam zijn geregistreerd. Evenzeer komt het voor dat men zich in het maatschappelijk verkeer bedient van (willekeurig) andere namen teneinde in aanmerking te komen voor subsidies, uitkeringen e.d. Men spreek in dergelijke gevallen van ‘identiteitsfraude’. Deze blijkt moeilijk uitroeibaar.

In dit verband zij gewezen op een artikel ‘identiteitsfraude: verantwoordelijkheid nemen’ in NJB 2010/441, waaraan de volgende passage wordt ontleend:

Ook de Nationale Ombudsman heeft zich inmiddels over het fenomeen identiteitsfraude gebogen (N.O. 21 oktober 2008, AB 2009/13). In zijn rapport van 22 september 2010 (nr. 2010/00260, V-N 2010/52.35) merkt hij onder meer het navolgende op:

Niet zonder reden is thans een wetsvoorstel aanhangig om identiteitsfraude aan te pakken. Dit wetsvoorstel is op 24 februari 2011 voor advies naar verschillende instanties is gestuurd, zoals de Raad voor de rechtspraak en het Openbaar Ministerie (Wetsvoorstel Aanpak fraude met id-bewijzen: www.rijksoverheid.nl).

Ondanks deze gegevens van algemene bekendheid hebben de inspecteur en — in diens navolging — het Hof (sub 5.3.1.) de denklijn gevolgd dat uit de vermelding van een naam (het wachtwoord) op een microfiche moet worden geconcludeerd dat het daarbij gaat om de persoon die op die (overigens gecodeerde) rekening tegoeden heeft. Het Hof formuleert hier — overigens ten onrechte — een zogenaamde probatio iuris et de iure: een niet voor enige twijfel vatbaar bewijs.

Belanghebbende heeft steeds betwist rekeninghouder bij de KB-Lux te zijn (geweest). Daarvan uitgaande moet er dus iets mis zijn met zijn identificatie als zodanig. Hij heeft deze dan ook steeds gelaakt en met klem van (vele) argumenten ter discussie gesteld.

De door belanghebbende ingenomen en onderbouwde standpunten zijn (ook voor Uw Raad) kenbaar uit de gedingstukken.

Meer in het bijzonder zij in dit verband gewezen op de pleitnotities, overgelegd ter zitting van 6 april 2007, algemene delen ‘terzake van het bewijs’ § 6.0 en ‘t.z.v. het voorwaardelijk bewijsaanbod d.m.v. getuigen’ § 4.0, alsook de pleitnotities ‘individuele omstandigheden’ § 1.0 en 2.0 en ten slotte de nadere pleitnota als neergelegd ter zitting van 15 oktober 2010, waarin deze standpunten en weren uitdrukkelijk werden herhaald en aangevuld (§ 4.0). Ik verzoek Uw Raad voormelde passages hier als integraal geïnsereerd te willen beschouwen.

Het Hof is daaraan volledig voorbij gegaan, tenzij men de zinsnede (in 5.3.1, derde volzin): ‘Nu bovendien belanghebbende een en ander onvoldoende gemotiveerd heeft betwist…’ als voldoende respons op deze verweren zou willen beschouwen. In dat geval verwordt de rechterlijke responsieplicht tot een holle frase.

Het Hof stelt vervolgens vast dat de inspecteur belanghebbende als rekeninghouder heeft geduid, bij uitsluiting van ‘een andere mogelijkheid’ (r.o. 5.3.1). Hef Hof acht zijn onderzoek — ondanks alle tegenwerpingen van belanghebbende — ‘betrouwbaar’ en mitsdien de inspecteur geslaagd in zijn bewijslast (r.o. 5.3.2.). Dat oordeel is — zonder nadere redengeving, die ontbreekt — onbegrijpelijk. Dit standpunt (en het middel) wordt in het navolgende nader toegelicht.

Nu daarvan ten processe niets is gebleken, staat genoegzaam vast dat het Nederlands onderzoeksapparaat zich geen enkele moeite heeft getroost om te onderzoeken of de naamsvermelding op de gestolen microfiches inderdaad duidt op de identiteit van de rechthebbende op die rekening. Ook het Hof heeft zich daarom — naar blijkt uit de bestreden uitspraak — niet bekommerd. Het verzaakte aldus zijn onderzoeksplicht. Gelet op de consistente en consequente ontkentenis van belanghebbende, dat het hier zou gaan om hem persoonlijk competerende rekeningen is 's Hofs aanname, dat hij daadwerkelijk als de rekeninghouder is ontmaskerd, onvoldoende gemotiveerd.

Daaraan doet uiteraard niet(s) af, dat belanghebbende zou zijn geïdentificeerd als de drager van de(zelfde) naam als op het microfiche is vermeld. Een dergelijke identificatie is er ook, wanneer er sprake is van identiteitsfraude, diefstal van kentekenplaten en andere oplichtingspraktijken. Juist in dergelijke gevallen dreigt de verkeerde persoon te worden aangepakt voor illegale praktijken van derden.

In het onderhavig geval schrijnt dat temeer nu er sprake is van een aantoonbare opstapeling van illegale praktijken met verschillende gelaagdheden. Daarbij gaat het enerzijds om particulieren (die de microfiches in Luxemburg hebben ontvreemd) maar ook om autoriteiten c.q. overheidsdienaren (tenminste in België waar deze zich bezondigd hebben aan criminele praktijken). Onder deze omstandigheden dient het bewijsmateriaal — zo dat al wordt toegelaten — uiterst kritisch tegemoet getreden te worden, nauwgezet te worden onderzocht op basis van een — ook wetenschappelijk — verantwoord onderzoek. Naar uit de gedingstukken blijkt, is daarvan in het onderhavig geval geen enkele sprake geweest.

Zo vermeldt het Hof onder de feiten (sub 3.12.) dat de FIOD ‘heeft getracht te achterhalen wie de houder van deze rekening is’, maar dat blijkt allerminst het geval. Eén enkele FIOD-ambtenaar, waarvan overigens niet duidelijk is over welke specifieke kundigheden hij terzake beschikt, heeft slechts gezocht naar een ‘match’ die de op de microfiche vermelde naam herleidt tot een daarmee corresponderende Nederlandse belastingplichtige, te weten belanghebbende. Daarmee is dus allerminst vastgesteld dat deze ook daadwerkelijk moet worden beschouwd als de rechthebbende tot die rekening doch slechts dat een identiteitsrelatie kan worden gelegd. Ook hij gaat overigens blijkens het door hem opgemaakt proces-verbaal van 5 juni 2002 uit van de premisse dat met de naamdrager tevens de identiteit van de Nederlandse rekeninghouder is vastgesteld; quod non. Dat is een onbewezen vóóronderstelling.

Het is opmerkelijk dat een dergelijk belangrijk onderzoek, waaraan voor de betrokkene, gelijk in casu, zulke zware fiscale en boeterechtelijke gevolgen worden verbonden, slechts is uitgevoerd door één enkel persoon. Weliswaar is deze (bijzonder) opsporingsbevoegd, maar diens kwaliteiten zijn niet nader vastgesteld. Van enigerlei vorm van tegenspraak tijdens dit onderzoek is niet gebleken. Naar analogie van het unus testis — nullus testis-beginsel had het Hof daaraan de bevindingen uit dit onderzoek als verwoord in het proces-verbaal van 5 juni 2002 voorbij dienen te gaan.

Men zou van de rechter een meer kritische houding tegenover het bewijsmateriaal mogen verwachten, daar inmiddels uit de jurisprudentie is gebleken dat zelfs aan een wetenschappelijk onderbouwd DNA-onderzoek door een gezaghebbend instituut geen onomstotelijk bewijs kan worden ontleend. Gezien het uitdrukkelijk en gemotiveerd verweer van belanghebbende had het op de weg van het Hof gelegen dit vermeend bewijs terzijde te schuiven, danwel een contra-expertise te gelasten naar alle elementen die de identiteit van belanghebbende als rekeninghouder zouden kunnen onderbouwen of weerspreken. Dat alles heeft het Hof verzuimd. Het volstaat (in r.o. 5.2.5.) met de onjuiste beslissing dat niet de inspecteur genoegzaam bewijs moet leveren, maar belanghebbende genoegzaam tegenbewijs. Het Hof acht het (in 5.2.5., laatste volzin) immers, op basis van hetgeen de inspecteur heeft aangedragen, aannemelijk:

Opvallend is dat het hier gaat om een overweging in zijn algemeenheid. Zij is niet toegesneden op de persoon van belanghebbende en diens identificatie als houder van een rekening bij de KBL. Daarbij gaat het Hof niet alleen voorbij aan de uitdrukkelijke betwisting daarvan door belanghebbende, maar ook aan de mogelijkheid, dat een aantal namen op de duizenden microfiches, die langs illegale wegen de Nederlandse fiscus hebben bereikt, inderdaad toebehoren aan de rekeninghouders, maar (mogelijk) niet alle.

Zo goed als een aantal bekeuringen van kentekenhouders inderdaad terecht worden opgelegd, maar andere niet. Let wel: de wet van de grote getallen geldt niet noodzakelijkerwijze in individuele gevallen. Ook hierop had het Hof — door ervaringen wijzer (ook het zogenaamd statistisch bewijs in de zaak Lucia de B. bleek onvoldoende) — beducht moeten zijn. Ten minste had het Hof zich hiervan rekenschap moeten geven en daarvan uit de (motivering van de) uitspraak moeten doen blijken.

Niettemin heeft het Hof het onderzoek van de inspecteur (in r.o. 5.3.2.) als betrouwbaar gekwalificeerd en aannemelijk geacht dat er sprake is van adequate informatie. Vervolgens concludeert het Hof daaruit dat inderdaad is komen vast te staan dat belanghebbende op 31 januari 1994 houder was van KBL-rekening [001]. Ook hier gaat het Hof te kort door de bocht. Er wordt een soort schakelbewijs gehanteerd, waaraan belangrijke tussenschakels ontbreken.

Belanghebbende heeft blijkens de gedingstukken standvastig op de manco's in de vaststelling van zijn identiteit als rekeninghouder gehamerd. Daarbij werd gevraagd om nader (tegen)onderzoek (een contra-expertise), alsmede om het horen van een aantal getuigen, die specifiek met naam en toenaam werden geduid. Tevens werd gemotiveerd waarom en waaromtrent deze zouden kunnen verklaren.

In dit kader zij verwezen naar de algemene pleitnotities ‘t.z.v. het voorwaardelijk bewijs d.m.v. getuigen’ (sub 6.0) en de eveneens ter zitting van 6 april 2007 overgelegde pleitnotities ‘individuele omstandigheden’ (sub 1.0 en 11.0), alsook op de ter zitting van 15 oktober 2010 overgelegde nadere pleitnota (sub 2.26 juncto 4.0).

Het Hof veegt niettemin het door belanghebbende gedaan bewijsaanbod van tafel met de navolgende overweging (sub 5.8):

Gelet op het vorenstaande en in samenhang met hetgeen door de procesgemachtigde van belanghebbende gemotiveerd is opgeworpen, is de juistbedoelde overweging van het Hof niet te begrijpen. Belanghebbende heeft een aantal getuigen met naam en toenaam genoemd, waaronder [C], die het identiteitsonderzoek heeft uitgevoerd en daarvan een proces-verbaal d.d. 5 juni 2002 (uitspraak sub 3.12) heeft opgemaakt. Reeds deswege had het Hof daaraan niet zonder nadere redengeving mogen voorbijgaan.

In dit kader wordt kennelijk niet ten overvloede — aandacht gevraagd voor het feit, dat het in casu gaat om een aanslagregeling IB 1990/1991, respectievelijk VB 1991/1992 en niet om een aanslag IB 1994 en/of VB 1994/1995. Waar het Hof (in 5.3.2.) de inspecteur geslaagd heeft geacht in het bewijs dat belanghebbende op 31 januari 1994 houder was van KBL-rekening [001], kan daaraan geen enkel bewijs worden ontleend dat hij (ook) al in de jaren 1990/1991/1992 over een dergelijke rekening zou hebben beschikt, laat staan wat de omvang daarvan zou zijn geweest.

Naar uit de gedingstukken blijkt (zie de pleitaantekeningen van 6 april 2007 ‘individuele omstandigheden’ sub 1.0) werd belanghebbende wegens zijn vermeende betrokkenheid bij een of meer KBL-rekeningen, althans de verzwijging daarvan, ook strafrechtelijk vervolgd. Belanghebbende is op 18 augustus 2005 door de Politierechter evenwel vrijgesproken bij gebrek aan wettig en overtuigend bewijs. (Zie bijlage bij voormelde pleitaantekeningen sub 1.2).

Tegen deze achtergrond is het temeer onbegrijpelijk, dat het Hof er in de bestreden uitspraak zonder nader onderzoek en/of nadere redengeving overweegt, dat er sprake was van adequate identificatie (r.o. 5.3.2.) met uitsluiting van iedere andere mogelijkheid (r.o. 5.3.1., laatste zinsnede).

Zelfs wanneer deze wijze van identificatie in fiscalibus acceptabel zou zijn — quod non — is deze voor beboetingsdoeleinden onaanvaardbaar. Dit temeer, waar afgezien van de identificatie waaraan het Hof (sub 3.13) refereert, daterend van 5 juni 2002 (!) geen enkel nader onderzoek is gedaan, althans het Hof heeft daaromtrent niets vastgesteld. Gezien de vrijspraak van 18 augustus 2005 kon en mocht het Hof de identificatie van 5 juni 2002 niet als ‘adequaat’ beschouwen; zeker niet in het kader van de opgelegde verhogingen. Dit temeer waar de procesgemachtigde daarvoor ter zitting van 15 oktober 2010 (nadere pleitnota sub 4.0) nog eens nadrukkelijk aandacht vroeg.

De discussie over de vraag of de verlengde navorderingstermijn van artikel 16, lid 4, AWR (12 jaar) al dan niet strijdig moest worden geacht met het vrij verkeer van diensten en goederen in de Europese Gemeenschap, werd namens belanghebbende reeds ter zitting van 6 april 2007 (Pleitnotities ‘terzake van het bewijs’) aan de orde gesteld (sub 1.0). Deze discussie werd — na prejudiciële vraagstelling door Uw Raad — door het Europese Hof van Justitie bij arresten van 11 juni 2009 (nr. C-155/08 en C-157/08) beslecht. Inderdaad is er sprake van een strijdigheid die kan leiden tot onverbindendheid van de regeling, behoudens indien en voor zover daarvoor rechtvaardigheidsgronden aanwezig zijn. Het HvJ EU heeft daarvoor in voormelde arresten de lijnen uitgezet.

Uw Raad heeft deze inmiddels voor de toepassing naar nationaal recht uitgelegd en verduidelijkt bij arresten van 26 februari 2010, BNB 2010/199 en 200. In de bestreden uitspraak geeft het Hof daarvan (overigens zonder bronvermelding) een verkorte samenvatting (in r.o. 5.4.1.). Daaruit kan worden geconcludeerd dat navorderingsaanslagen die door de inspecteur worden opgelegd buiten de termijn van artikel 16, lid 3, AWR nietig zijn, tenzij met de oplegging daarvan een redelijke voortvarendheid is betracht ‘aan de hand van de gegevens die de inspecteur ter beschikking staan’.

De procesgemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting van 15 oktober 2010 voor het Hof en met klem van argumenten bepleit dat in casu ook zonder nader feitelijk onderzoek kan worden geconcludeerd dat de litigieuze navorderingsaanslagen met onvoldoende voortvarendheid, derhalve tardief, zijn opgelegd en (reeds) deswege moeten worden vernietigd. De nadere pleitnota van 15 oktober 2010 behelst concrete argumenten met vermelding van diverse bronnen en vindplaatsen, meer in het bijzonder ook met verwijzing naar de door Uw Raad nader gestelde criteria. Ik verzoek u de desbetreffende passages uit deze pleitnota (sub 2.0. t/m 2.28) als alhier herhaald en geïnsereerd te beschouwd. Het Hof heeft daarop volstrekt onvoldoende gerespondeerd. De cryptische overwegingen van het Hof (in r.o. 5.4.2.) kunnen immers niet worden beschouwd als een voldoende (en begrijpelijke) reactie op de door c.q. namens belanghebbende ten processe ingenomen en verdedigde stellige standpunten.

Bovendien heeft het Hof verzuimd de relevante feiten en omstandigheden genoegzaam te onderzoeken en vast te stellen, althans deze in de uitspraak kenbaar te omschrijven. Zo ontbreken in de uitspraak van het Hof de data waarop de litigieuze navorderingsaanslagen zijn opgelegd. Daarmee is tevens onduidelijk welke termijnen het Hof ná de ontvangst van de aanwijzingen op 27 oktober 2000 (de dagtekening van het renseignement uit België) nog aanvaardbaar acht. Ook neemt het Hof in zijn algemeenheid de massaliteit van het aantal vermeende rekeninghouders bij de KBL in aanmerking, maar laat het Hof het traject van de verbijzondering naar belanghebbende verder in het midden. Dit ondanks het feit dat het Hof in de desbetreffende rechtsoverweging (5.4.2.) terecht aandacht vraagt voor de jegens belanghebbende(n) individueel te betrachten zorgvuldigheid.

Uit de gedingstukken en de pleitnota van belanghebbende van 15 oktober 2010 (sub 2.15.) blijkt, dat de navorderingsaanslagen IB 1990/VB 1991 zijn opgelegd met dagtekening 31 december 2002, derhalve ruim 26 maanden nadat de inspecteur de desbetreffende ‘aanwijzingen’ had ontvangen. Ook blijkt daaruit dat de navorderingsaanslagen IB 1991/VB 1992 werden opgelegd met dagtekening 29 augustus 2003, derhalve ruim 34 maanden na ontvangst van voormelde aanwijzingen. Het Hof heeft in zijn uitspraak omtrent deze dagtekening(en) niets vastgesteld. Ook besteedt het Hof geen enkele aandacht aan de discongruentie in de bij de oplegging van deze navorderingsaanslagen door de inspecteur betrachte voortvarendheid. Zo is er geen enkele reden te bedenken, waarom de voorbereiding en de vaststelling van de navorderingsaanslagen IB 1991 en VB 1992 méér tijd in beslag zou hebben genomen dan deze voor de navorderingsaanslagen IB 1990/VB 1991. De inspecteur heeft daarvoor geen enkele verklaring gegeven. In de bestreden uitspraak is deze evenmin te vinden. Die is er ook niet.

Naar mijn oordeel kan Uw Raad reeds op deze grond zonder enig nader onderzoek besluiten tot vernietiging van de — in zoverre — bestreden uitspraak van het Hof en tevens tot vernietiging van de opgelegde navorderingsaanslagen IB 1991/VB 1992, aangezien daze evident buiten de in redelijkheid te verlengen termijn zijn opgelegd.

Overigens kan — eveneens zonder nader onderzoek — hetzelfde worden bepleit voor de navorderingsaanslagen IB 1990/VB 1991, gelet op het door Uw Raad op 18 februari 2011 gewezen arrest (BNB 2011/120), waarbij Uw Raad een navorderingsaanslag wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel vernietigde, aangezien zeker 13 maanden verstreken tussen de door de inspecteur ontvangen noodzakelijke informatie en de oplegging van de aanslag. Die termijn vormt geen absolute grens, doch past in de berechte casus. Een (veel) kortere termijn is bepaald verdedigbaar. In lagere rechtspraak en in de vakliteratuur worden in dit verband ook overschrijding van aanzienlijk kortere termijnen onaanvaardbaar geacht. (Rechtbank Breda 31 januari 2008, NTFR 2010/231 noemt zes maanden; Van Asbreuk noemt in NTFR 2010/17 een termijn van drie maanden en uit de conclusie van AG Niessen in BNB 1998/108 zou men met enige goede wil kunnen concluderen, dat een alerte inspecteur binnen zes weken zijn huiswerk moet hebben gedaan). In zijn annotatie onder het arrest in BNB 2011/120 laat Van Eijsden (sub 3) overtuigend zien dat ten laatste de éérst opgelegde aanslag de begrenzing van de ‘redelijke voortvarendheid’ markeert.

Het Hof baseert zijn desbetreffende overwegingen op kennelijk veronderstelde feiten en omstandigheden omtrent de vaststelling waarvan evenwel in de bestreden uitspraak weinig tot niets is te vinden. Dat geldt voor de vooropstelling (in r.o. 5.5.2.) dat zou vaststaan dat belanghebbende:

Het Hof heeft aangenomen — overigens zonder dat daarvan het onomstotelijk bewijs werd geleverd — dat belanghebbende rekeninghouder is (hier gaat het Hof kennelijk uit van de toestand ten tijde van de gegeven beslissing, derhalve op 28 januari 2011) ofis geweest (hier laat het Hof geheel in het midden op welk tijdstip c.q. welke tijdstippen deze overweging betrekking heeft. Dat kan, gelet op de bewijsoverwegingen, hooguit duiden op 31 januari 1994). Het Hof heeft aan deze constatering — die overigens beter als een hypothese kan worden gekwalificeerd — vervolgens de onbegrijpelijke conclusie verbonden, dat daarmee is komen vast te staan dat belanghebbende met zijn ontkentenis een buitenlandse rekening te hebben of te hebben gehad de inspecteur een onjuiste inlichting heeft verstrekt. Het Hof laat hierbij in het midden voor welk aanslagjaar geconstateerd zou zijn dat een dergelijke ontkentenis als onjuist moet worden aangemerkt. merkt. Daarmee is de onderbouwing van de door het Hof toegepaste omkering van de bewijslast voor de litigieuze jaren door het Hof onvoldoende gemotiveerd.

Het Hof oordeelt voorts (sub 5.5.4.) dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de vermogens- en inkomstenbestanddelen waarover is nagevorderd niet eerder in de heffing zijn betrokken, maar laat volstrekt in het midden waarop die aannemelijkheid zou zijn gebaseerd. De bestreden uitspraak geeft daarover geen uitsluitsel. De overige gedingstukken evenmin.

Dit schrijnt temeer, nu de procesgemachtigde van belanghebbende juist te dier zake goed onderbouwde standpunten heeft ingenomen. Zo is opgemerkt dat (kopieën van) de aangiften IB 1990/VB 1991 en IB 1991/VB 1992 zich niet in het dossier bevinden.

In dit kader zij meer in het bijzonder gewezen op de inhoud van de ter zitting van 6 april 2007 door de procesgemachtigde(n) overgelegde pleitnotities ‘terzake van het bewijs’ (algemeen) sub 2.0; 3.0 en 8.0) en de pleitnotities ‘individuele omstandigheden’ (sub 3.0, 4.0, 5.0 en 11.0) en de nadere pleitnota, overgelegd ter zitting van 8 oktober 2010 (sub 5.0), waarvan het dienstig zou kunnen zijn de inhoud daarvan ter toelichting op dit middel integraal in deze schriftuur op te nemen. Daarvan zie ik om redenen van efficiency af. Uw Raad kent — naar aangenomen mag worden — (al) deze gedingstukken.

Daarom volsta ik met het verzoek een inhoud daarvan als alhier herhaald en ingevoegd te beschouwen.

Het Hof heeft hierop in de bestreden uitspraak niet gerespondeerd. Ook deswege voldoet de uitspraak niet aan de daaraan te stellen eisen.

Onduidelijk is, welke betekenis met worden gehecht aan de overweging van het Hof (in r.o. 5.5.3.) dat belanghebbende ter zitting in de gelegenheid zou zijn gesteld:

Bedoelt het Hof hiermee dat een (andere) reactie ter zitting belanghebbende voor wat betreft de omkering van de bewijslast nog had kunnen baten?

Hier wreekt zich eens temeer de onnauwkeurige opmaak van het proces-verbaal van de zitting van 8 oktober 2010. Niet aan belanghebbende, maar aan zijn gemachtigde zou ter zitting een ‘herkansing’ zijn geboden (zie het zittingsp-v, pagina 4, tweede alinea).

Het vorengaande geldt a fortiori voor wat betreft de door de inspecteur in de litigieuze aanslagen begrepen verhogingen. Uit de arresten van Uw Raad d.d. 15 april 2011 nrs. 09/05192 en 09/03075, V-N 2011/20.4, (herhaald in uw arresten van 13 mei 2011, V-N 2011/26.3 en 10 juni 2011, V-N 2011/29.5) blijkt dat het Hof in de bestreden uitspraak terzake van (het bewijs met betrekking tot) de verhogingen niet de juiste criteria heeft gehanteerd. Ook deswege is de uitspraak niet genoegzaam met redenen omkleed.

Het is opvallend dat de bestreden uitspraak omtrent de toetsing van de door de inspecteur uitgevoerde modelberekeningen en schattingen in het geheel niets bevat. Dit is temeer verbazingwekkend waar uit de gedingstukken genoegzaam blijkt dat namens belanghebbende tegen deze berekeningen en schattingen consequent, concreet én goed gemotiveerd werd geopponeerd. Hiertoe zij meer in het bijzonder verwezen naar de uitvoerige pleitnotities ‘terzake van de schattingen’, als overgelegd ter zitting van 6 april 2007, onderdelen 1.0 t/m 11.0, waaraan tevens sub 12.0 een (voorwaardelijk) bewijsaanbod werd gekoppeld. Uit praktische overwegingen is de inhoud van deze pleitnotities hier niet woordelijk opgenomen, maar wordt Uw Raad verzocht deze als alhier herhaald en ingevoegd te beschouwen.

Datzelfde geldt voor de algemene pleitnotities van dezelfde datum ‘t.z.v. het voorwaardelijk bewijsaanbod d.m.v. getuigen’, sub 5.0, en voor de pleitnotities ‘individuele omstandigheden’ van 6 april 2007, sub 7.0, waarin sub 7.2. (opnieuw) het standpunt is verwoord ‘dat naar de mening van belanghebbende de schattingen en daarmede de aanslagen niet in stand kunnen blijven’ en tenslotte sub 5.0. e.v. van de pleitnota d.d. 15 oktober 2010.

Hierop is door het Hof niet (genoegzaam) gerespondeerd. De overwegingen, die het Hof aan de redelijkheid van de schatting heeft gewijd (sub 5.6) kunnen in dat kader onmogelijk als voldoende redengevend worden beschouwd.

Ook zijn deze ten onrechte niet toegesneden op de onderhavige casus. Aldus is allerminst duidelijk of — en in hoeverre — 's Hofs overwegingen op zijn specifieke geval betrekking hebben.

Zo spreekt het Hof (r.o. 5.6.4.) over de toepassing van een factor 1,5 en de 95%-norm, terwijl daarvan in het onderhavige geval bij de schatting geen gebruik van is gemaakt (!).

In dit kader zij nog uitdrukkelijk opgemerkt dat in het proces-verbaal van de zitting d.d. 15 oktober 2010 onder het kopje schattingen (pag. 4) twee alinea's zijn opgenomen die zijn toegedicht aan de gemachtigde en de inspecteur. Deze passages kunnen echter géén weergave zijn van hetgeen namens partijen is verwoord, aangezien de schattingen in het onderhavige geval niet zijn vastgesteld aan de hand van de ‘95%-betrouwbaarheidsinterval’. Bij belanghebbende is kort gezegd geschat volgens de ‘500.000 plus-methode’.

Ook tegen deze schattingsmethodiek is ter zitting van 15 oktober 2010 uitvoerig verweer gevoerd. Eveneens om deze reden kan het proces-verbaal van de laatste zitting niet als kenbron dienen.

Blijkens de processtukken stelt de inspecteur zich op het standpunt dat belanghebbende samen met zijn broer gerechtigd is (geweest) tot een buitenlandse bankrekening.

Indien deze stelling van de inspecteur juist zou zijn (hetgeen uitdrukkelijk door belanghebbende wordt betwist), is sprake van twee belastingplichtigen en één bankrekening. Voor de inkomstenbelasting betekent dit dat belanghebbende de helft van de inkomsten zou hebben ontvangen. Ook kan alsdan aan het vermogen van belanghebbende maximaal de helft van de schatting worden toegerekend. Voor de inkomstenbelasting en vermogensbelasting kan de inspecteur dus maximaal de helft navorderen. De inspecteur vordert het gehele bedrag echter na bij belanghebbende. Deze wijze van heffing is tegenstrijdig met de stelling van de inspecteur dat belanghebbende samen met zijn broer gerechtigd is tot de rekening en de inspecteur ook bij deze broer het gehele bedrag navordert. De inspecteur heft in ieder geval dubbel. Verwezen zij naar de pleitnotitie d.d. 6 april 2007 ‘individuele omstandigheden’ (sub 6.3) en de pleitnotitie van 15 oktober 2010, sub 5.6. Op dit uitdrukkelijk gevoerde verweer wordt door het Hof in de uitspraak ten onrechte niet gerespondeerd. Ook in zoverre zijn de zaakspecifiekheden niet meegewogen, althans blijkt daarvan niet(s) uit de uitspraak.

Ook spreekt het Hof in algemene zin (in r.o. 5.6.5.) over de ‘navorderingsaanslagen’ zonder dat wordt uitgelegd waarom de schattingen (ook) voor de litigieuze jaren (bewijs)bepalend zouden zijn. Aldus gaat het Hof tevens ongemotiveerd voorbij aan belanghebbendes verweer, dat het gaat om verschillende aanslagjaren, die op eigen merites moeten worden getoetst (BNB 2008/165). Zie hiertoe de nadere pleitaantekeningen van 15 oktober 2010, sub 5.0 en 6.0, waarvan de inhoud als alhier herhaald en ingevoegd dient te worden beschouwd.

Volledigheidshalve wil ik er overigens nog op wijzen, dat Uw Raad bij arresten van 15 april 2011, V-N 2011/20.11 in r.o. 4.4.8. (en uw arresten van 13 mei 2011, V-N 2011/26.3 en 10 juni 2011, V-N 2011/29.5) het argument (van de inspecteur), dat ‘ontkenners en weigeraard meer hebben te verliezen dan de meewerkers’ kwalificeert als louter speculatief. Datzelfde geldt voor de door het Hof in de bestreden uitspraak kennelijke gehanteerde aanname, dat het (vermeend) bezit van een spaartegoed per 31 januari 1994 — behoudens tegenbewijs — voldoende aannemelijk maakt, dat er ook bij dezelfde bank tegoeden waren in de voorafgaande jaren 1990 t/m 1992. Uw Raad oordeelt ter zake in zijn juistgenoemde arresten weliswaar (in r.o. 4.4.6.) dat er berekeningstechnisch binnen deze veronderstelling mag worden uitgegaan van een reële kans, die de hoogte van saldi van spaartegoeden in redelijkheid benadert, maar dat heeft niets van doen met het bewijs van het bestaan van een dergelijke rekeningtegoeden over voorafgaande en volgende jaren.

In zoverre moet er in casu extra voor gewaakt worden de redelijkheid van statistische benaderingen en daarop gebaseerde becijferingen en uitkomsten als zodanig te verwarren met enigerlei bewijsvoering voor wat betreft de betrokkenheid bij buitenlandse banktegoeden in enig jaar. De toeschattingen komen pas aan de orde, wanneer die betrokkenheid naar de daaraan te stellen eisen genoegzaam is vastgesteld. In de onderhavige casus kan noch van het een noch van het ánder worden gesproken.

Aan deze cassatiefase ging slechts één feitelijke instantie vooraf. Reden temeer aan de zorgvuldigheid van de berechting door het Hof hoge eisen te stellen. Het Hof heeft daaraan niet voldaan. Met name verzuimde het de door de procesgemachtigde van belanghebbende (de ‘verdachte’ belastingplichtige) gevoerde verdediging serieus te nemen. Aan de uitvoerig namens belanghebbende ingenomen, gemotiveerde en gedocumenteerde standpunten werd immers door het Hof goeddeels ongemotiveerd voorbij gegaan. Meer in het bijzonder zij in dit kader gewezen op de namens belanghebbende op 6 april 2007 overgelegde pleitnotities ‘terzake van de boeten’ sub 1.0 t/m 3.0, alsmede 7.0 en de daaraan verbonden conclusie. Ook zij terzake verwezen naar de andere pleitnotities, die namens belanghebbende werden overgelegd en waarin de grondslagen voor de verhoging (de navorderingen) ten principale zijn bestreden. Datzelfde geldt voor de zitting van 15 oktober 2010 overgelegde nadere pleitnota. Het Hof heeft zijn uitspraak (ook) deswege onvoldoende met redenen omkleed.

Uw Raad heeft bij arresten van 15 april 2011, V-N 2011/20.4 (in r.o. 4.11.2), herhaald in uw arresten van 13 mei 2011, V-N 2011/26 3 en 10 juni 2011, V-N 2011/29.5) criteria gesteld en aanwijzingen gegeven terzake van het bewijs van beboetbare feiten. Daaraan is door het Hof in de bestreden uitspraak geenszins voldaan. Meer in het bijzonder heeft het Hof verzuimd te motiveren, hoe en waarom het bewijs zou zijn geleverd dat door belanghebbende onjuiste en/of onvolledige aangiften IB 1990/1991 en VB 1991/1992 zouden zijn gedaan. Impliciet — doch zeker niet met zoveel woorden — lijkt het Hof hiertoe een vermoeden te ontlenen aan de microfiche van 31 januari 1994, maar deze vormt op zich geen bewijs. Bovendien is het Hof — in weerwil van de namens belanghebbende terzake gevoerde verdediging — uitgegaan van de toelaatbaarheid van deze gegevensdrager als bewijs voor de toegepaste verhogingen zonder dit nader te motiveren. In dit kader zij verwezen naar het middel omtrent de ontoelaatbaarheid van het bewijs en de toelichting daarop. De toelaatbaarheid van bewijs voor fiscale doeleinden impliceert nog niet de toelaatbaarheid in het kader van een strafvervolging als bedoeld in artikel 6 EVRM.

Terzake van de vermeende opzet van belanghebbende overweegt het Hof (in r.o. 5.7.5) cryptisch dat: ‘het niet anders kan dan dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat van hem te weinig belasting is geheven’. Aldus redenerende sluit het Hof ieder alternatief voor opzet van belanghebbende ongemotiveerd uit. Ook hier wekt het Hof door de uitspraak de schijn van partijdigheid, althans van onvoldoende objectiviteit, bij de beoordeling van de beschuldigingen van de inspecteur aan het adres van belanghebbende. Deswege was geen sprake van een ‘eerlijk proces’.

In het onderhavig geval gaat het nog om de zogeheten ‘verhogingen’ van de belasting, die pas bij wetswijziging, ingaande 1 januari 1998, formeel werden gekwalificeerd als vergrijpboeten. Dat doet er niet aan af dat ook op dergelijke verhogingen reeds integraal de beginselen, als neergelegd in artikel 6 EVRM, van toepassing moesten worden geacht (BNB 1986/29). Het Hof heeft evenwel deze beginselen veronachtzaamd.

Dat geldt niet alleen voor de zogeheten onschuldpresumptie (artikel 6, lid 2, EVRM), maar ook voor de verdedigingsrechten als bedoeld in artikel 6, lid 3, EVRM. Zo is belanghebbende in casu niet onverwijld op de hoogte gebracht van de precieze aard en reden van de jegens hem gemaakte verwijten. Ook is hij onvoldoende in de gelegenheid gesteld kennis te nemen van het jegens hem gehanteerd belastend bewijsmateriaal, laat staan dat aan belanghebbende een behoorlijke kans zou zijn geboden dit bewijs te ontzenuwen door het horen van getuigen à décharge, het uitvoeren van een contra-expertise en dergelijke. Hier is sprake van dusdanig evidente schendingen van de fundamentele rechten van belanghebbende, dat deze — zonder verder feitelijk onderzoek — door Uw Raad kunnen worden afgedaan door de toegepaste verhogingen integraal kwijt te schelden.

Weliswaar waren de vorenbedoelde rechtsbeginselen in de jaren waarop de navorderingsaanslagen met verhoging werden opgelegd, nog niet in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd, maar dat doet aan de toepasselijkheid daarvan niets af. Dat blijkt ook uit de door Uw Raad ná 1985 te dier zake gewezen jurisprudentie. Waar de strafvervolging van belanghebbende wegens dezelfde beschuldigingen als waarvoor de verhogingen zijn opgelegd eerder is gestrand in een vrijspraak bij gebrek aan (rechtmatig) bewijs, hadden deze door de inspecteur niet opgelegd mogen worden, althans had het Hof deze oplegging niet in stand mogen laten.

Belanghebbende doet in dit verband meer in het bijzonder ook een beroep op het per 1 januari 1998 ingevoerd una via-beginsel.

In dit verband verdient nog opmerking, dat het Hof het door belanghebbende gevraagd nader onderzoek naar de rechtmatigheid van het verkregen bewijsmateriaal de pas heeft afgesneden (zie middel omtrent de ontoelaatbaarheid van het bewijs). Ook overigens heeft het Hof de verdediging van belanghebbende onvoldoende ruimte geboden.

Zo werd belanghebbendes bewijsaanbod — ook voor wat betreft de verhogingen — door het Hof (in r.o. 5.8.) zonder genoegzame redengeving eenvoudig gepasseerd.

De tekst van de bestreden uitspraak doet vermoeden dat het Hof terzake van de verhogingen nog het wettelijk regime voor ogen had dat gold in de jaren waarop de litigieuze navorderingsaanslagen betrekking hebben. Zo oordeelt het Hof (in r.o. 5.7.4.) dat de omkering en verzwijging van de bewijslast evenzeer voor de ‘boeteoplegging’ gevolgen kan hebben. (Hier hanteert het Hof kennelijk de boete als equivalent van de toen geldende aanduiding als verhoging van de belasting). Daarmee lijkt het Hof ook het systeem van artikel 18, lid 1, AWR (oud) te volgen, waarin een verhoging van 100% in de navorderingsaanslag kon worden begrepen, behoudens — aldus de wettekst — ‘voorzover het niet aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat te weinig belasting is geheven’. In de fiscale jurisprudentie van vóór 1985 werd deze bepaling doorgaans geïnterpreteerd en toegepast als de tegenvoeter van het onschuldvermoeden, als bedoeld in artikel 6, lid 2a, EVRM. Die interpretatie is sinds het richtinggevend arrest BNB 1986/29 als volstrekt achterhaald te beschouwen, maar klinkt niettemin nog door in de bestreden uitspraak.

Dat geldt ook voor wat betreft het oordeel van het Hof over het kwijtscheldingsbesluit, als bedoeld in artikel 18, lid 2 AWR (oud). Blijkens de oudere jurisprudentie werd een dergelijk kwijtscheldingsbesluit door de belastingrechter slechts marginaal getoetst. Het Gerechtshof 's‑Gravenhage zit — zo lijkt het in de bestreden uitspraak — nog steeds op diezelfde lijn. Het Hof miskent daarmee dat de inspecteur in feite slechts verhogingen voorstelt (gelijk de officier van justitie tot een straf kan requireren), waarna de rechter zich daarover een zelfstandig oordeel vormt, op grond waarvan — na rechterlijk wikken en wegen — wordt beslist. In zoverre is de rechterlijke taak een integrale en niet (meer) een marginale. Het Hof heeft derhalve verkeerde uitgangspunten gehanteerd, althans er niet van doen blijken zijn rechterlijke taak als straftoemeter naar de juiste maatstaven te hebben vervuld.

Ten onrechte heeft het Hof geen reden gezien (r.o. 5.7.7.) in het gegeven dat de bewijslast werd omgekeerd de grondslag voor de verhogingen aan een nadere beschouwing te onderwerpen. Evenmin heeft het Hof getoetst, of deze beantwoordden aan het de desbetreffende ambtelijke richtlijnen (zoals het LAB 1984, het VAB 1993 en het BBBB 1998). Daarbij doet het niet terzake of daarop in het strafmaatverweer van belanghebbende al dan niet expliciet een beroep is gedaan.

Het ligt immers in de rede dat de rechter zich hiervan ambtshalve rekenschap geeft en daarvan in de uitspraak genoegzaam doet blijken. Dat is niet geschied.

Het Hof heeft (blijkens r.o. 5.7.4.) voor de (omvang van de) boeteoplegging mede betekenis toegekend aan het gebrek aan medewerking van belanghebbende tot een levering van een bijdrage aan het bewijs à charge, doch gaat eraan voorbij dat de ten processe beschikbare gegevens geen (begin van) verdenking jegens belanghebbende rechtvaardigden. Het Hof heeft te dier zake niets vastgesteld noch op de door de verdediging van belanghebbende onderbouwde standpunten gemotiveerd gereageerd. Onder deze omstandigheden kan het gebrek aan medewerking — zo men de vierkante ontkentenis van belanghebbende al zo interpreteert — niet tot enig bewijs bijdragen noch worden geduid als een strafverzwarend verwijt. In dit verband verwijs ik naar de door Uw Raad gegeven overwegingen en aanwijzingen in HR 15 april 2011, nr. 09/05192, V-N 2011/20.4, meer in het bijzonder sub 4.6.1. t/m 4.6.4. en 4.11.3. t/m 4.11.5. (herhaald in uw arresten van 13 mei 2011, V-N 2011/26.3 en 10 juni 2011, V-N 2011/29.5).

Hieruit kan tevens worden geconcludeerd dat het Hof in de bestreden uitspraak onvoldoende aandacht heeft besteed aan de begin van de proportionaliteit waarmee de rechter in het kader van straftoemeting rekening heeft te houden. Die proportionaliteit ziet niet alleen op de ernst van het gepleegde feit/de gepleegde feiten als zodanig, maar ook op de evenredigheid van de straf in concreto. Deze vormt met de toepassing van een bepaald percentage nog geen vanzelfsprekend gegeven. Dit te minder, wanneer de grondslag waarop dit percentage wordt toegepast niet is vastgesteld op basis van de werkelijkheid, doch op basis van een fictie waarvan de (on)juistheid niet met zekerheid kan worden vastgesteld. Het Hof is — ook in zoverre — ten onrechte voorbijgegaan aan de verdediging, die de procesgemachtigde van belanghebbende in dit opzicht heeft bepleit (zie ook de nadere pleitnota van 15 oktober 2010, sub 5.0. ev).

Dat laatste geldt evenzeer voor de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, lid 1 EVRM. Op grond daarvan worden de opgelegde verhogingen door het Hof (in r.o. 5.7.8.) kwijtgescholden met 20%. Deze terminologie duidt er (wederom) op, dat het Hof zich op een verkeerd spoor bevindt. Van een kwijtschelding door de onafhankelijke rechter is immers geen sprake. Het Hof lijkt zicht te bewegen binnen het keurslijf van de marginale toetsing en had de verhogingen niet kwijt te schelden, maar te matigen. Dat werd ook namens belanghebbende ter zitting van 15 oktober 2010 (en in de voorafgaande processtukken) bepleit onder verwijzing naar vergelijkbare gevallen, waarin een (veel) hoger matigingspercentage werd toegepast. Het Hof heeft daarop ten onrechte niet, althans onjuist gerespondeerd.

De pleitbezorger van belanghebbende (‘de verdachte’) heeft in feitelijke instantie uitdrukkelijk aandacht gevraagd voor strafverminderende feiten en (persoonlijke) omstandigheden. Zie hiertoe meer in het bijzonder de pleitnotities ‘individuele omstandigheden’ van 6 april 2007 sub 9.0 en de daarbij overgelegde producties, waaronder een ‘persoonsrapportage’ van 5 april 2007. Raadpleeg hiertoe ook de nadere pleitnota van 15 oktober 2010, meer in het bijzonder sub 6.9 en 6.10 en 7.0 uit efficiencyoverwegingen verzoek ik Uw Raad de desbetreffende passages c.q. weren als alhier herhaald en ingevoegd te beschouwen.

Het Hof heeft hierop in het geheel niet gereageerd. Aan de straftoemeting is slechts één enkele rechtsoverweging (5.7.6.) gewijd, te weten dat (het Hof vindt dat) de inspecteur in casu ‘terecht geen kwijtschelding heeft verleend, nu sprake is van ernstige fraude’. Het Hof heeft aldus zijn taak als onafhankelijke straftoemeter miskend.

Dat het Uw Raad moge behagen op voormelde gronden en/of op door Uw Raad ambtshalve te bevinden gronden de bestreden uitspraak van het Gerechtshof 's‑Gravenhage te vernietigen, te bepalen, dat het griffierecht aan belanghebbende wordt gerestitueerd en tevens de inspecteur, althans de Staat te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte kosten van het geding.

Belanghebbende wil dit beroep te gelegener tijd gaarne nader mondeling (doen) bepleiten.