HR, 20-04-2012, nr. 11/03542

Met de verkrijging van de microfiches door de Belgische justitiële autoriteit is het ernstig mis. De microfiches zijn op een wijze zijn verkregen die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid verwacht mag worden dat het gebruik daarvan ontoelaatbaar moet worden geacht

De bewuste microfiches zijn ook door het Belgische Openbaar Ministerie als bewijs gebruikt in een procedure tegen een aantal hooggeplaatste functionarissen bij de Belgische Kredietbank en de KBL alsmede tegen een drietal rekeninghouders bij deze banken.

De Belgische rechters hebben vastgesteld, dat de huiszoekingen waarbij de Belgische opsporingsambtenaren onder wie [B] en [C] scene zijn gezet. De Belgische rechtbanken hebben daarmee vastgesteld, dat de verkrijging van de gegevens onder meer ook onrechtmatig was jegens de rekeninghouders bij de KBL die partij waren in de procedure.

De Hoge Raad heeft in een arrest van 1 juli 1992 (BNB 1992,306) uitgemaakt, dat ingeval gesproken kan worden van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs dit voor de inspecteur geen beletsel behoeft te zijn om daarvan gebruik te maken, als het niet strafrechtelijk onrechtmatig is jegens de desbetreffende belastingplichtige. De Hoge Raad heeft echter tevens overwogen dat dit gebruik slechts dan niet toegestaan is, indien zij verkregen zijn op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijke overheid mag worden verwacht dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht

Gelet op het feit dat door de Belgische rechters in twee instanties is vastgesteld, dat het in de microfiches vervatte bewijs onrechtmatig was jegens de Belgische rekeninghouders, moet worden aangenomen dat het in deze microfiches en daarmee ook het in de van die microfiches vervaardigde fotokopieën vervatte bewijs, onrechtmatig is jegens de Nederlandse rekeninghouders bij de KBL en dus onrechtmatig jegens appellant(e) en gelet op het feit dat de microfiches door de Belgische autoriteiten verkregen zijn op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijke overheid mag worden verwacht dat het gebruik ervan als bewijs onder alle omstandigheden ontoelaatbaar is.

De Correctionele Rechtbank te Brussel heeft het Openbaar Ministerie inmiddels bij vonnis van 8 december 2009 niet ontvankelijk verklaard op grond van de onrechtmatigheid van het bewijs. Het Hof van Beroep heeft dit vonnis bij arrest van 10 december 2010 bevestigd. Het Hof van Beroep oordeelde woordelijk dat: ‘door een onderzoeksrechter, de gerechtelijke politie en het parket, alles in het werk werd gesteld om advocaten en rechtbanken om de tuin te leiden’. In België is derhalve in twee rechterlijke instanties vastgesteld, dat er zoveel mis is rond de verkrijging van deze microfiches door de Belgische overheid, de verstrekker van de informatie aan de Belastingdienst,dat zij zich niet eens tot bewijsuitsluiting beperkt hebben, maar het Belgische Openbaar Ministerie zelfs niet- ontvankelijk hebben verklaard,

België is rechtsstaat en geen bananenrepubliek. Wij, de Belastingdienst, mag er op vertrouwen dat het met de verkrijging van de informatie door de Belgische overheid goed zit Er zijn grenzen, stel, marteling, waarom dan niet gebruiken.

Onrechtmatig in relatie tot rekeninghouders, of is vertrouwen tussen staten (België — Nederland) van groter belang, plus de Belastingdienst wist, van begin af aan, zegt in de procedure tegen beter weten…De inspecteur moet weten dat dit niet kan, zo ernstig, schending van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.

De Correctionele Rechtbank Brussel en het Hof van Beroep te Brussel hebben op respectievelijk 8 december 2009 en 10 december 2010 geoordeeld over de vraag op welke wijze de microfiches in handen van de Belgische justitiële autoriteit zijn gekomen. Gelet op de wijze waarop de microfiches in handen van de Belgische overheid zijn gekomen is het Belgische Openbaar Ministerie niet- ontvankelijk verklaard in de strafvervolging.

Gelet op voornoemde uitspraken is volstrekt duidelijk op welke wijze de gegevensdragers in handen van de Belgische justitiële autoriteit zijn gekomen. Er kan geen discussie bestaan over het feit dat de Belgische overheid ernstig onrechtmatig heeft gehandeld bij de verkrijging van de microfiches.

Om die reden is voornoemde feitelijke vaststelling: ‘…Deze gegevensdragers zijn in handen gekomen van de Belgische justitiële autoriteit’. Op welke wijze dit is geschied, is niet geheel duidelijk, onbegrijpelijk, danwel onvoldoende draagkrachtig met redenen omkleed.

Het hof besteedt geen woord aan de stellingname van belanghebbende dat er sprake is van een groot aantal misidentificaties.

Het hof stelt daaromtrent niets vast. Het hof stelt vast: ‘In 38 gevallen is de rekeninghouder niet geïdentificeerd’.

Dat is onjuist en onbegrijpelijk.

Het hof stelt vast: ‘Van de rekeningen zijn 6171 op naam. In 3953 hebben de FIOD en de Belastingdienst een behandeltraject ingezet…’.

Dat betekent dat in enkele duizenden gevallen de rekeninghouder niet is geïdentificeerd.

Belanghebbende heeft, onbetwist, gesteld dat er sprake is van enkele tientallen misidentificaties.

Dat is iets anders dan, zoals het hof overweegt: ‘In 38 gevallen is de rekeninghouder niet geïdentificeerd’.

De inspecteur heeft gesteld zich, na de identificatie, slechts tot een belastingplichtige te hebben gewend, in het geval er sprake is van een unieke identificatie. Dat wil zeggen dat er slechts één persoon in Nederland was, die aan de beschikbare gegevens en kenmerken voldeed. Dat is dus iets anders dan het hof overweegt: ‘In 38 gevallen is de rekeninghouder niet geïdentificeerd’.

Er zijn bij de identificatie tenminste 38 fouten gemaakt, doordat in die gevallen de foute personen als unieke rekeninghouder waren geïdentificeerd, althans, bij nader inzien was er geen sprake van een unieke identificatie.

Het hof heeft voornoemd feit ten onrechte niet vastgesteld en daaraan vervolgens ook geen enkele overweging gewijd. Vraag is immers, hoe het hof weet, of waaruit het hof afleidt, dat er in dit geval geen sprake is van een misidentificatie.

Zoals hiervoor onder de toelichting bij middel II gesteld, zijn enkele duizenden rekeninghouders niet geïdentificeerd en zijn van de 3952 geïdentificeerden, tenminste 38 gevallen ten onrechte als rekeninghouder geïdentificeerd.

Belanghebbende ontkent rekeninghouder te zijn.

Onder die omstandigheid is het, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk dat het hof als vaststaand feit aanneemt ‘dat het onderzoek het vermoeden heeft opgeleverd dat belanghebbende houder is, of is geweest, van een rekening bij KBL’.

Met betrekking tot het met-horen van belanghebbende ter gelegenheid van de behandeling van het bezwaar heeft belanghebbende blijkens de pleitaantekening die ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 28 januari 2011 is overgelegd gesteld: ‘Bij brief d.d. 9 juni 2004 deelt belanghebbende mede: ‘…belanghebbende begrijpt dan ook niet hoe u tot een uitspraak op de bezwaarschriften kunt komen, zonder inhoudelijk te reageren op de motivering van belanghebbendes bezwaarschriften. (Wij hadden een brief gekregen waaruit bleek dat de uitspraak op bezwaar in concept gereed lag).

Dat is bestuurlijk onbehoorlijk. Belanghebbende wenst eerst een inhoudelijk motivering te ontvangen, alvorens u uitspraak doet op de ingediende bezwaarschriften. Na ontvangst en beoordeling van de inhoudelijke motivering zal ik u laten weten of belanghebbende afziet van het horen…’.

Er is tegelijkertijd met [D] gecorrespondeerd.

Die correspondentie is als volgt verlopen.

Op 4 juni 2004 had [D] van de Belastingdienst / [R]

(hierna: [D])een brief geschreven aan de gemachtigde van belanghebbende ter attentie van [E] en [F](de toenmalige kantoorgenoot van de gemachtigde van belanghebbende) met als aanhef: ‘uitnodiging om te worden gehoord’.

In deze brief komen de navolgende passages voor: ‘…u hebt namens de in de bijlage genoemde belastingplichtigen bezwaarschriften ingediend gericht tegen (navorderings) aanslagen die voortkomen uit het zogenoemde rekeningenproject.

Mocht dit overzicht onvolledig zijn danwel onjuistheden bevatten dan verzoek ik u die zo snel mogelijk onder mijn aandacht te brengen…ik ben voornemens om de door uw cliënten cq. de door u namens hen ingediende bezwaarschriften binnenkort af te handelen. In dat kader stel ik u en uw cliënten hierbij in de gelegenheid om te worden gehoord in het kader van de afhandeling van de bezwaarschriften’.

Bij brief d.d. 9 juni 2004 heeft de gemachtigde van belanghebbende een brief aan de inspecteur gezonden, gericht aan Belastingdienst [s] waarin de volgende passages zijn opgenomen: ‘…elanghebbende begrijpt dan ook niet hoe u tot een uitspraak op de bezwaarschriften kunt komen, zonder inhoudelijk te reageren op de motivering van belanghebbendes bezwaarschriften. Dat is bestuurlijk onbehoorlijk. Belanghebbende wenst eerst een inhoudelijk motivering te ontvangen, alvorens u uitspraak doet op de ingediende bezwaarschriften. Na ontvangst en beoordeling van de inhoudelijke motivering zal ik u laten weten of belanghebbende afziet van het horen…’.

Bij brief d.d. 10 juni 2004 heeft [D] gereageerd door middel van een zogeheten ‘standaardreactie’. Daarin is onder andere het volgende opgenomen: ‘…de Belastingdienst heeft besloten over te gaan tot de afwerking van bezwaarschriften waarvoor niet geschikt is voor aanhouden. Die afwerking zal zorgvuldig gebeuren.

Daartoe zijn eind mei / begin juni 2004 brieven gestuurd aan uw kantoor met een afschrift aan uw cliënten. Tevens heb ik u op 4 juni 2004 een brief gestuurd waarin ik u uitnodig om te worden gehoord. Uw argumenten kunt u zo nodig toelichten of aanvullen in het hoorgesprek. Na het hoorgesprek zal naar aanleiding van al hetgeen naar voren is gebracht een heroverweging plaatsvinden, waarna een besluit zal worden genomen in de vorm van het doen van een uitspraak op bezwaar. Waar de bestuurlijke onbehoorlijkheid zich voordoet vermag ik niet in te zien’.

Met dagtekening 15 juni 2004 heeft [F] een brief aan [D] gestuurd. In die brief is niet de naam van belanghebbende opgenomen. In die brief is vermeld ‘zaaknummer D63’ en voorts: ‘… belanghebbende verzoekt u vóór het horen, gemotiveerd te reageren. Het is een kwestie van behoorlijk bestuur dat u die motivering vóór het horen, ter kennis van belanghebbende brengt en ik verzoek u nadrukkelijk om een inhoudelijke reactie, vóór het horen’.

Met dagtekening 24 juni 2004 heeft [D] een brief aan de gemachtigde van belanghebbende gestuurd waarin ondermeer is opgenomen: ‘Tijdens het hoorgesprek is voor of namens belanghebbende gelegenheid om de argumenten toe te lichten en / of aan te vullen. U kunt middels uw inzagerecht voorafgaand aan het horen aangeven welke gegevens u wenst in te zien. Zoals gezegd zijn in een behoorlijk aantal gevallen al een kopie van de microfiche, de berekeningsmethodiek en de beschrijving van het identificatietraject toegezonden. Ik nodig u uit om per belanghebbende aan te geven welke van de genoemde gegevens u nbg niet hebt ontvangen.

Tenslotte verzoek ik u om mij binnen een week na dagtekening van deze brief aan te geven of u gehoord wilt worden, zodat we daarvoor afspraken kunnen maken. De in mijnt brief van 4 juni opgenomen planning / voorstel is helaas niet meer haalbaar, daar de geplande weken nu reeds verstreken zijn. Indien ik binnen de termijn geen reactie van u ontvang zal ik overgaan tot het afwerken van de bezwaarschriften.’.

Met dagtekening 5 juli 2004 heeft de gemachtigde van belanghebbende schriftelijk aan [D] verzocht om per dossier te reageren in verband met: de geheimhoudingsplicht Met dagtekening 6 juli 2004 heeft [D] een schriftelijke reactie aan de gemachtigde van belanghebbende gestuurd.

In deze brief worden geen namen van belastingplichtigen genoemd. In de brief staat ondermeer: ‘Op 16 januari 2004 heeft de projectleider van het rekeningenproject, [G] u een brief gestuurd waarin u op de hoogte werd gebracht van het bestaan van een landelijk aanspreekpunt voor elke belastingadviseur. De brief van 24 juni diende ter vervanging van een brief van 18 juni met gelijke inhoud. In die laatste brief stonden de namen van drie cliënten die niet meer staan in de brief van 24 juni. De Belastingdienst komt niet tegemoet aan het verzoek om per cliënt te rea geren…Ik heb u in mijn brief van 24 juni 2004 wederom in de gelegenheid gesteld om aan te geven of u gehoord wenst te worden. Daar sinds mijn uitnodiging daaromtrent (zie mijn brief van 4 juni 2004) op dat moment al twintig dagen waren verstreken, heb ik u in mijn brief van 24 juni gevraagd binnen één week na dagtekening van die brief, derhalve uiterlijk op 1 juli 2004 aan te geven of u gehoord wilde worden. Daarop heb ik geen reactie ontvangen. In uw brief van 5 juli 2004 zegt u daar ook niets over. Ik kan geen andere conclusie trekken dan dat u niet gehoord wenst te worden. Ik ben daarom nu bezig uitspraken te redigeren op al uw bezwaarschriften waarvoor niet getekend is voor aanhouden daarvan.’

Met dagtekening 8 juli 2004 heeft [D] een brief aan de gemachtigde van belanghebbende gestuurd waarin de hiervoor genoemde reactie, dat niet per cliënt zal worden gereageerd, wordt herhaald.

Met dagtekening 12 juli 2004 heeft de gemachtigde van belanghebbende een klacht ingediend bij de Belastingdienst welke bestaat uit twee onderdelen: Een klacht ten aanzien van het standpunt van de inspecteur om voorafgaand aan het horen geen inhoudelijke reactie te geven op het bezwaar, en een klacht ten aanzien van het standpunt van de inspecteur om niet per belastingplichtige te corresponderen.

Met dagtekening 23 juli 2004 heeft de inspecteur, in een geschrift, uitspraak gedaan op twintig bezwaarschriften van belanghebbende. In de uitspraak op bezwaar is hel achterwege laten van het hoorgesprek als volgt gemotiveerd: ‘Ik heb u middels mijn brief van 4 juni 2004 uitgenodigd om te worden gehoord. U hebt gereageerd middels uw brief van 9 juni 2004 waarin u aangeeft eerst informatie en een inhoudelijke reactie op uw bezwaarschriften van de Belastingdienst te verwachten. In mijn brief van 24 juni 2004 heb ik u wederom in de gelegenheid gesteld om te worden gehoord, met het verzoek om mij binnen één week na dagtekening van die brief te berichten. In die brief heb ik u er op gewezen dat ik uitspraak zou gaan doen indien u niet binnen de termijn zal reageren. U hebt dat niet gedaan. Buiten de door mij gestelde termijn van één week reageert u middels uw brief van 5 juli 2004, waarin u niet ingaat op het horen. Ik heb de conclusie getrokken dat u niet van de gelegenheid om te worden gehoord gebruik wenst te maken’.

Belanghebbende is primair van oordeel dat voornoemde brief van 24 juni 2004 niet is te beschouwen als een reactie in het kader van de behandeling van het dossier van belanghebbende. De brief is geschreven in een discussie met de Belastingdienst [R] en betrof niet het dossier van belanghebbende.

Belanghebbende is ten onrechte niet gehoord.

De inspecteur heeft rauwelijks, zonder belanghebbende te horen, uitspraak gedaan op het bezwaar.

Uit de gevoerde correspondentie kan niet worden afgeleid dat belanghebbende niet wilde worden gehoord. Uit het feit dat belanghebbende niet binnen de door de inspecteur gestelde termijn, maar wel drie weken voor de uitspraak op bezwaar reageert, kan niet worden afgeleid dat belanghebbende niet wilde worden gehoord.

Belanghebbende moet worden gehoord alvorens uitspraak op bezwaar wordt gedaan. Met betrekking tot het horen van belanghebbende is in artikel 7:2 van de AWB het navolgende opgenomen:

Artikel 7:3 van de AWB luidt ‘Van het horen van belanghebbenden kan worden afgezien indien: …de belanghebbenden hebben verklaard geen gebruik te willen maken van het recht te worden gehoord…

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 15 mei 2009, nummer 08/00427, LJN:BI3751, overwogen: ‘Bij twijfel over de vraag of belanghebbende al dan niet toestemming heeft gegeven om van het horen af te zien, blijft de inspecteur gehouden belanghebbende in de gelegenheid te stellen te worden gehoord, hetgeen alsdan kan gebeuren door belanghebbende daartoe uit te nodigen op een door de inspecteur vastgesteld tijdstip en plaats. Het middel wordt ook terecht voorgesteld voorzover het er over klaagt dat het hof een ontoereikende motivering heeft gegeven voor zijn oordeel dat belanghebbende niet is geschaad door het niet gehoord zijn in de bezwaarfase. Nu omtrent de waardering van de in dit geval van belangzijnde feiten verschil van menig bestond tussen belanghebbende en de inspecteur, kon het in de bezwaarfase horen van belanghebbende door de inspecteur een functie hebben naast de mogelijkheid van een (eventueel) onderzoek ter zitting in de zaak in beroep en hoger beroep. Hieruit volgt dat de rechtbank en het hof ten onrechte de zaak hebben behandeld in plaats van deze terug te verwijzen naar de inspecteur (vergelijk Hoge Raad 18 april 2003, nummer .37790, BNB 2003/267).’

In zijn arrest van 18 april 2003 nummer 37790, BNB 2003/267, LJN:AF7495, is de Hoge Raad tot de conclusie gekomen: ‘…dat de belastingrechter in beginsel inderdaad kan oordelen dat indien de belastingplichtige op zijn bezwaar niet overeenkomstig de daarvoor gestelde regels is gehoord, aan dat gebrek in de uitspraak op een bezwaarschrift kan worden voorbijgegaan omdat de belastingplichtige door de gang van zaken niet is benadeeld. Het hof moet dan wel motiveren waarom de belastingplichtige niet is benadeeld, waarbij niet kan worden volstaan met de enkele redengeving dat het gebrek reeds is hersteld doordat de belastingplichtige zijn bezwaren in beroep schriftelijk heeft kunnen uiteenzetten en mondeling heeft kunnen toelichten. Die omstandigheid zal echter in de regel wel voldoende zijn, indien het hof tevens vaststelt dat omtrent de van belang zijnde feiten en de waardering daarvan tussen de inspecteur en de belastingplichtige (uiteindelijk) geen verschil van mening bestaat en het geschil betrekking heeft op een aangelegenheid waarbij de inspecteur geen beleidsvrijheid toekomt.’

Het horen van belanghebbende heeft een functie. Tussen belanghebbende en de Inspecteur, bestaat verschil van mening over de vaststelling van de relevante feiten en de waardering daarvan. Tevens zijn boeten in geschil.

Belanghebbende heeft geen afstand gedaan van zijn recht om te worden gehoord. Dat blijkt ook niet uit de voorwaarde die belanghebbende heeft gesteld, namelijk dat de inspecteur voorafgaand aan het hoorgesprek inhoudelijk zal ingaan op de argumenten die belanghebbende heeft aangevoerd in zijn bezwaarschriften. Het is niet zo dat, omdat de inspecteur niet: aan die voorwaarden wilde voldoen, daaruit kan worden afgeleid dat belanghebbende geen prijs meer stelde op een hoorgesprek. Bij belanghebbende is de wens blijven bestaan om te worden gehoord. Belanghebbende heeft nimmer met zoveel woorden aangegeven dat hij afstand deed van zijn recht om te worden gehoord.

De inspecteur kon niet uitsluiten dat belanghebbende, na afwijzing van zijn klacht, op welk moment hem duidelijk moet zijn geworden, dat hij de inspecteur op dit punt niet van gedachten kon laten veranderen, toch prijs stelde op een hoorgesprek zonder dat aan de eis van belanghebbende werd voldaan.

Dat betekent dat de inspecteur niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting om belanghebbende te horen als bedoeld in de artikelen 7:2 en 7:3 van de AWB, de bestreden uitspraak op bezwaar kan niet in stand blijven. De uitspraak op bezwaar moet worden vernietigd. De zaak moet worden terugverwezen naar de inspecteur en belanghebbende moet worden gehoord alvorens uitspraak op bezwaar wordt gedaan.

Belanghebbende overlegt hierbij een uitspraak in een vergelijkbare zaak van het gerechtshof 's‑Hertogenbosch, gewezen op 10 december 2010 onder nummer 04/01679’.

Tot zover het gestelde blijkens de pleitaantekening voor de mondelinge behandeling op 28 januari 2011.

Uit de correspondentie genoemd in de pleitaantekening blijkt niet ‘Dat het hoorverzoek van belanghebbende is behandeld en is afgewezen en dat belanghebbende daarna nogmaals in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord’, zoals het hof in de uitspraak overweegt.

Het hoorverzoek is niet afgewezen.

Ter gelegenheid van de behandeling van het bezwaar is discussie ontstaan over de tenaamstelling van correspondentie en over de vraag of ter gelegenheid van het horen de concept-uitspraak op de bezwaarschriften, die kennelijk al gereed lag, ter inzage moest worden gegeven. De inspecteur weigerde om per belanghebbende te corresponderen. De inspecteur weigerde voorts om de concept-uitspraak op bezwaar, ter gelegenheid van het horen, ter inzage te geven.

Belanghebbende heeft daarover een klacht ingediend.

Ter gelegenheid van hiervoor omschreven discussie is belanghebbende feitelijk niet gehoord. De inspecteur stelt in de brief van 6 juli 2004: ‘…ik kan geen andere conclusie trekken dan dat u niet gehoord wenst te worden…’.

Dat is iets anders dan, dat het verzoek om te worden gehoord is afgewezen. Het verzoek om te worden gehoord is niet afgewezen. De inspecteur is, naar aanleiding van de gevoerde correspondentie, tot de conclusie gekomen dat belanghebbende niet wilde worden gehoord. Dat is aldus woordelijk weergegeven in de uitspraak op bezwaar d.d. 23 juli 2004.

Echter, vóór de uitspraak op bezwaar, op 12 juli 2004, heeft de gemachtigde van belanghebbende over de gang van zaken een klacht ingediend. Belanghebbende ging ervan uit dat in het kader van de behandeling van de klacht, de behandeling van het bezwaar zou worden opgeschort, dat het horen alsnog zou geschieden en dat belanghebbende ter gelegenheid van de behandeling van het bezwaar van de conceptuitspraak zou kunnen kennisnemen. De conclusie dat belanghebbende niet wilde worden gehoord, of van het horen heeft afgezien, is ten onrechte.

Uit voornoemde correspondentie blijkt evenmin dat belanghebbende: ‘Daarna nogmaals in de gelegenheid is gesteld om te worden gehoord’.

Uit het indienen van de klacht blijkt dat belanghebbende wel degelijk wilde worden gehoord.

Vóór de uitspraak op het bezwaar, heeft belanghebbende herhaaldelijk aangegeven te willen worden gehoord.

Onder die omstandigheid had het op de weg van de inspecteur gelegen belanghebbende alsnog voor een hoorgesprek uit te nodigen, bijvoorbeeld na de behandeling van de klacht, danwel de uitspraak op het bezwaar uit te stellen, in het kader van de behandeling van de klacht.

Door dat niet te doen, heeft de inspecteur enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur en met name het zorgvuldigheidsbeginsel geschonden. Uit voornoemd optreden, in het kader van de hoorzitting, blijkt dat daarbij niet de jegens belanghebbende in acht te nemen zorgvuldigheid is betracht.

Kennelijk paste het uitstel van de hoorzitting niet binnen de door de leiding van het Rekeningenproject voorgeschreven planning. Dat betekent echter niet dat van het horen van belanghebbende kan worden afgezien. Dat het horen niet heeft plaatsgevonden valt de inspecteur en niet belanghebbende, te verwijten. Zoals hiervoor gesteld paste een uitstel van het horen kennelijk niet in de planning van de leiding van het Rekeningenproject en is belanghebbende om die reden niet gehoord.

Dat betekent dat de uitspraak op het bezwaar moet worden vernietigd en dat de behandeling van de zaak moet worden teruggewezen naar de inspecteur teneinde belanghebbende alsnog te horen.

Blijkens de pleitnotitie overgelegd ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 28 januari 2011 heeft belanghebbende het verzoek om overlegging van nader genoemde stukken, informatie, als volgt gemotiveerd:

‘De informatieset met de afdrukken (fotokopieën) van de microfiches vormen op de zaak betrekking hebbende stukken. Zoals de rechtbank te Arnhem in een tussenbeslissing van 23 december 2010 in een procedure met de registratienummer AWB 07/1315 heeft overwogen komen de gelijkheid van partijen en de waarheidsvinding in het gedrang indien de Belastingdienst zou weigeren voormelde stukken in het geding te brengen. De rechtbank Arnhem heeft daarbij verwezen naar een arrest van de Hoge Raad van 10 februari 1988 (nr. 23925, BNB 1988/160). De rechtbank Arnhem heeft op deze grond de Belastingdienst bij voormelde tussenbeslissing gelast alle fotokopieën van de microfiches te overleggen. Een weigering hiervan is in strijd met een goede procesorde en betekent een inbreuk op de rechten van appellant(e).

Bovendien vormen fotokopieën van de microfiches mede de grondslag op basis waarvan de door de Belastingdienst gehanteerde methode van onderzoek ter identificatie van de rekeninghouders beoordeeld kan worden.

Dit klemt te meer daar vast staat dat er op basis van de fotokopieën van de microfiches een aantal foute identificaties hebben plaatsgevonden hetgeen erop duidt dat de op de microfiches vermelde gegevens niet altijd even betrouwbaar moeten worden geacht.

Belanghebbendes recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM wordt geschonden doordat aan belanghebbende de kennisname van een aantal stukken, waaronder delen van het Draaiboek, de Nieuwsbrieven en de door de Nederlandse autoriteiten van de Belgische autoriteiten ontvangen stukken, worden onthouden.

Tevens wordt aan belanghebbende onthouden de informatie over het aantal en de aard van de misidentifica ties.

Voorts worden de navolgende informatie en stukken aan belanghebbende onthouden:

Uit de arresten van het EHRM van 16 februari 2000 nummer 28 901 / 95 en 29777/96, BNB 2000 /259 en 600 (zaak Rowe en Davis en zaak Fitt) blijkt dat (overheids)belangen zoals de nationale veiligheid, de bescherming van getuigen tegen de bedreiging van de represailles en de geheimhouding van opsporingsmethoden, moeten worden afgewogen tegen het recht van degenen tegen wie een criminal charge is ingebracht om kennis te nemen van relevant bewijsmateriaal.

Het recht van de verdediging om kennis te nemen van bewijsmateriaal mag niet verder worden beperkt dan strikt noodzakelijk.

In casu is niet gebleken dat om redenen van nationale veiligheid of de bescherming van derden aan belanghebbende bewijs moet worden onthouden.

Om te beoordelen of en welke informatie aan belanghebbende kan worden onthouden kan uw hof ook de toets van het commune strafrecht aanleggen.

Ook in het commune strafrecht is het slechts onder strikte voorwaarden, zoals de nationale veiligheid en de bescherming van derden, geoorloofd dat bewijsmateriaal aan een verdachte wordt onthouden.

Alle uit België ontvangen stukken moeten worden aangemerkt als processtuk. De juistheid van de identificatie van belanghebbende wordt door de Belastingdienst mede ontleend aan de hand van de juistheid van de identificatie van een groot aantal anderen.

Om die reden behoren alle uit België ontvangen afschriften van microfiches tot de gedingstukken. Dat zijn de uit België ontvangen duizenden pagina's en niet een beperkt aantal afschriften van die stukken.

In dit geval heeft belanghebbende slechts ontvangen de pagina's waarop belanghebbendes' naam zou staan. Voorts is het grootste deel van op die pagina's voorkomende informatie afgeplakt.

Het is van belang dat belanghebbende van alle, duizenden, pagina's kan kennisnemen, omdat belanghebbende ontkent rekeninghouder te zijn.

Belanghebbende is ten onrechte als rekeninghouder geïdentificeerd.

Belanghebbende kan bewijs ontlenen aan de andere op de duizenden pagina's voorkomende namen. De op die pagina's voorkomende namen zeggen iets over de betrouwbaarheid van de betreffende informatie.

Ter gelegenheid van de verstrekking van de informatie merkt de Belgische administratie, in de begeleidende brief, op dat een aantal namen niet goed leesbaar zijn. Belanghebbende wil om die reden kennis nemen van het origineel om te zien of zijn naam goed leesbaar op het origineel staat.

Zover de inspecteur stelt slechts over de bladzijden te beschikken die op belanghebbende betrekking hebben, zodat de overige duizenden bladzijden niet tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoren, is die stellingname ten onrechte.

Het bewijs dat belanghebbende rekeninghouder is, is ontleend aan alle van de Belgische autoriteiten ontvangen informatie en niet slechts van de bladzijden te beschikken waarop belanghebbendes naam zou staan. Om die reden behoort alle ontvangen informatie tot de stukken waarop de beslissing van de inspecteur is gebaseerd.

Belanghebbende is geen rekeninghouder.

Belanghebbende is ten onrechte als rekeninghouder geïdentificeerd.

Belanghebbende is geruïneerd in het geval uw hof de aanslagen in stand laat Om die reden is het voor belanghebbende van zeer groot belang dat alle informatie waarop de identificatie en de wijze van identificatie is gebaseerd aan belanghebbende wordt geopenbaard.

Belanghebbende kan geen tegenbewijs leveren.

De bank verstrekt geen informatie aan niet-rekeninghouders. Dat betekent dat belanghebbende slechts tegenbewijs kan leveren door het toetsen van de informatie waarover de inspecteur beschikt.

De complete uit België ontvangen informatie is van belang voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de informatie die op de duizenden pagina's voorkomt.

Niet alleen die informatie is van belang, ook het aantal en de aard van de misidentificaties is van belang voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de identificatie van belanghebbende.

Om die reden moet ook die informatie aan belanghebbende worden verstrekt.

Omdat belanghebbende ontkent rekeninghouder te zijn en omdat belanghebbende in bewijsnood verkeert, weegt, bij de afweging van de belangen van de Belastingdienst en belanghebbende, het belang van belanghebbende zwaarder.

Omdat een boete is opgelegd dient bij de beoordeling de maatstaf van het EVRM te worden aangelegd.

Het gaat om ‘all material evidence for or against the accused’ zoals overwogen in het eerder genoemde Edwards-arrest van het EHRM.

‘All material evidence for or against the accused’ , dat is alle feitenmateriaal waarover de inspecteur beschikt, of kan beschikken en waaruit de (on)betrouwbaarheid van de uit België ontvangen gegevens blijkt, alsmede waaruit de (on)betrouwbaarheid van het resultaat van de identificatie blijkt.

Dat zijn dus tevens stukken die belanghebbende niet kent en waarvan belanghebbende niet om overlegging kan verzoeken, maar die de inspecteur, ongevraagd, aan de processtukken moet toevoegen.

Tevens betreft dat het resultaat van de identificatie en het aantal in de aard van de misidentificaties. Het aantel en de aard van de misidentificaties is van belang voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de identificatie.

Om die reden behoort ook die informatie tot de door de inspecteur in het geding te brengen informatie.

Voorts behoort daartoe de informatie die [H] aan [i]

wilde verstrekken.

Het betreft de mededeling van [H] aan [i], dat het met de verkrijging van de verstrekte informatie door de Belgische autoriteiten ernstig mis is. Die informatie is van belang voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van die informatie en voor de beoordeling van de vraag of het gebruik van die informatie door de Nederlandse overheid niet onrechtmatig, of in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur is.

[i] heeft ten onrechte geweigerd de betreffende informatie aan te horen en ten onrechte daarvan geen verslag gedaan / gemaakt.

Dat het met de verkrijging van de informatie door de Belgische overheid ernstig mis is blijkt uit eerder genoemde uitspraak van de Correctionele Rechtbank Brussel van 8 december 2009.

Op 10 december 2010 oordeelde het Hof van Beroep Brussel dat bij het gerechtelijk onderzoek, waarbij de lijsten met namen en rekeningnummers zijn verkregen ‘door een onderzoeksrechter, de gerechtelijke politie en het parket, alles in het werk werd gesteld om advocaten en rechtbank om de tuin te leiden’.

Ik heb aan deze pleitnotitie gehecht de tekst van publicaties in drie Belgische dagbladen. Gelet op de wijze waarop de informatie in het bezit van de Belgische overheid is gekomen mag de informatie in België niet tot bewijs in belasting- en strafprocedures bijdragen.

Gelet op die uitspraak heeft [i] de mededeling van [H] ten onrechte als ‘borrelpraat’ aangemerkt en daarvan geen verslag gedaan.

In de zogenaamde Nota Rechtmatigheid is ten onrechte met voornoemde omstandigheid geen rekening gehouden.

[i] wilde het destijds niet weten. De inspecteur wil het thans, ondanks voornoemde uitspraak van de Correctionele Rechtbank Brussel en het Hof van Beroep Brussel, nog steeds niet weten.

[i] had een verslag moeten maken. Dat verslag had bij de processtukken moeten worden gevoegd.

Het feit dat [i] zodanig verslag niet gemaakt heeft is in strijd met enig jegens belanghebbende in acht te nemen beginsel van behoorlijk bestuur en met name het zorgvuldigheidsbeginsel. Dat leidt ertoe dat de betreffende informatie van het bewijs moet worden uitgesloten.

Vervolgens had de inspecteur moeten beoordelen of hij de uit België ontvangen informatie, desondanks, dat wil zeggen ondanks het feit dat de informatie door de Belgische overheid op zodanige wijze is verkregen dat die informatie in België niet in belasting- en strafprocedures gebruikt mag worden in Nederland, als bewijs wenste te gebruiken en / of dat gebruik niet in strijd is met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur en met name het jegens belanghebbende in acht te nemen beginsel van zorgvuldigheid en rechtszekerheid.

Tot zodanig oordeel is de inspecteur niet gekomen omdat [i] van de betreffende omstandigheid geen verslag heeft gedaan.

Daarmee is niet voldaan aan enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur en met name het beginsel het jegens belanghebbende in acht te nemen beginsel van zorgvuldigheid.

Daarmee is ook niet voldaan aan het beginsel van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. Er is geen sprake van een eerlijk proces omdat de Nederlandse overheid geen kennis heeft willen nemen van haar onwelgevallige informatie.

Het niet willen kennis nemen van onwelgevallige informatie past in het beeld van het weigeren om informatie te verstrekken over de misidentificaties.

Eerst stelt de inspecteur dat de Belastingdienst zich slechts tot een belastingplichtige heeft gewend indien er over de juistheid van de identificatie geen enkele twijfel bestond, er moest sprake zijn van een unieke identificatie.

Thans blijkt dat er een groot aantal, tenminste enkele tientallen, misidentificaties hebben plaatsgevonden en wordt het aantal en de aard van de misidentificaties geheim gehouden. Nogmaals, het aantal en de aard van de misidentificaties, behoort tot de aan belanghebbende te verstrekken informatie omdat het betreft ‘material evidence for the accused’.

Hoe meer misidentificaties hebben plaatsgevonden, hoe onbetrouwbaarder het resultaat van de identificatie en hoe groter de kans dat ook in dit geval van een misidentificatie sprake is.

De weigering om het aantal en de weigering om over de aard van de misidentificaties informatie te verstrekken is in strijd met het bepaalde in art 6 lid 1 EVRM, omdat aldus geen eerlijk proces plaatsvindt in de zin van het verdrag.

Alle gegevens en inlichtingen met betrekking tot de misidentificaties moeten door de inspecteur in het geding worden gebracht’.

Tot zover het gestelde in de pleitnotitie.

De overweging dat ‘… de inhoud van andere stukken van enig belang kunnen zijn of zijn geweest voor de besluitvorming…’ is onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd, gelet op het gestelde in de pleitaantekening.

Het aantal en de aard van de misidentificaties is van belang voor de beoordeling van de vraag of in het onderhavige geval, waarbij belanghebbende, die ontkent rekeninghouder te zijn (geweest) niet ook sprake is van een misidentificatie.

De vaststelling van de wijze waarop de Belgische overheid in bezit van de gewraakte informatie is gekomen, is van belang voor de vraag of de betreffende informatie door de Nederlandse overheid gebruikt mag worden.

Stel dat de informatie door marteling door de Belgische overheid is verkregen, dan zal de Nederlandse overheid die informatie niet te willen gebruiken. Er zijn dus grenzen.

Volgens belanghebbende is die grens ook overschreden in het geval, zoals in casu, de lijsten met namen en rekeningnummers zijn verkregen ter gelegenheid van een gerechtelijk onderzoek waarbij ‘door een onderzoeksrechter, de gerechtelijke politie en het parket, alles in het werk werd gesteld om advocaten en rechtbanken om de tuin te leiden’.

Aldus is woordelijk overwogen in voornoemde uitspraak van het Hof van Beroep Brussel.

Het Hof wil het niet weten, gelet op de vaststelling onder 3.2: ‘…op welke wijze dat is geschied is niet geheel duidelijk’.

De inspecteur ([i] wil het niet weten, hij heeft de mededeling van [H] als ‘borrelpraat’ afgedaan en daarvan geen verslag gedaan.

De inspecteur wil het, ter gelegenheid van de behandeling van het beroep, evenmin weten. De inspecteur ontkent, tegen beter weten, gelet op de mededeling van [H] aan [i] en gelet op voornoemde uitspraak van de rechter in België, dat de informatie op ernstig onrechtmatige wijze in bezit van de Belgische overheid is gekomen.

Die opstelling, in het kader van de verkrijging en beoordeling van de informatie, alsmede de in de procedure door de inspecteur ingenomen stellingname, die naar achteraf beoordeeld, een stelîingname tegen beter weten is, is dermate in strijd met enig jegens belanghebbende in acht te nemen beginsel van algemeen behoorlijk bestuur en met name de jegens belanghebbende in acht te nemen zorgvuldigheid, dat alleen al om die reden zulks dient te leiden tot uitsluiting van het betreffende bewijs en vernietiging van de aanslagen.

De betreffende stukken betreffen met name het ontbrekende verslag van [i], alsmede de informatie over de wijze van verkrijging door de Belgische overheid.

Die stukken behoren tot de stukken van het geding en moeten door de inspecteur worden ingebracht.

Het hof overweegt onder het 5.2 gestelde voorts ten onrechte: ‘…Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de inspecteur ter zitting onweersproken heeft gesteld dat alle op de zaak betrekking hebbende stukken deel uitmaken van het dossier en uitvoerig uiteen gezet dat de passages in het Draaiboek en de Nieuwsbrieven geen betrekking hebben op individuele posities van enige belastingplichtige, dan ook de andere stukken geen op de zaak betrekking hebbende stukken zijn en dat overigens alles is overgelegd wat op de zaak betrekking heeft, welke uiteenzetting belanghebbende onbesproken heeft gelaten’.

De betreffende uiteenzetting is uitgebreid en gemotiveerd weersproken blijkens de pleitaantekening van 28 januari 2011.

Belanghebbende heeft gesteld dat de stelling van de inspecteur tegen beter weten wordt volgehouden. Het is om die reden onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd hoe het hof kan overwegen: ‘…welke uiteenzetting belanghebbende onbesproken heeft gelaten.’.

Zoals hiervoor onder middel V opgenomen is door de Nederlandse fiscus bij de verkrijging van de gegevens en ter gelegenheid van de gevoerde bezwaar- en beroepsprocedure op een wijze opgetreden die zo zeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik van de uit België ontvangen gegevens ontoelaatbaar moet worden geoordeeld.

Belanghebbende doelt daarbij met name op het optreden van [i] met betrekking tot de informatie die [H] heeft verstrekt ter gelegenheid van de dienstreis van [i]. Het betreft de mededeling van [H] aan [i], dat het met de verkrijging van de verstrekte informatie door de Belgische autoriteiten ernstig mis is. Die informatie is van belang voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van die informatie en voor de beoordeling van de vraag of het gebruik van die informatie door de Nederlandse overheid niet onrechtmatig, of in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur is.

[i] heeft ten onrechte geweigerd de betreffende informatie aan te horen en ten onrechte daarvan geen verslag gedaan / gemaakt.

Dat het met de verkrijging van de informatie door de Belgische overheid ernstig mis is blijkt uit eerder genoemde uitspraak van de Correctionele Rechtbank Brussel van 8 december 2009.

Op 10 december 2010 oordeelde het hof van Beroep Brussel dat bij het gerechtelijk onderzoek, waarbij de lijsten met namen en rekeningnummers zijn verkregen ‘door een onderzoeksrechter, de gerechtelijke politie en het parket, alles in het werk werd gesteld om advocaten en rechtbank om de tuin te leiden’.

Gelet op de wijze waarop de informatie in het bezit van de Belgische overheid is gekomen mag de informatie in België niet tot bewijs in belasting- en strafprocedures bijdragen.

Gelet op die uitspraak heeft [i] de mededeling van [H] ten onrechte als ‘borrelpraat’ aangemerkt en daarvan geen verslag gedaan.

In de zogenaamde Nota Rechtmatigheid is ten onrechte met voornoemde omstandigheid geen rekening gehouden.

[i] wilde het destijds niet weten. De inspecteur wil het thans, ondanks voornoemde uitspraak van de Correctionele Rechtbank Brussel en het Hof van Beroep Brussel, nog steeds niet weten.

[i] had een verslag moeten maken. Dat verslag had bij de processtukken moeten worden gevoegd.

Het feit dat [i] zodanig verslag niet gemaakt heeft is in strijd met enig jegens belanghebbende in acht te nemen beginsel van behoorlijk bestuur en met name het zorgvuldigheidsbeginsel.

Dat leidt ertoe dat de betreffende informatie van het bewijs moet worden uitgesloten. Vervolgens had de inspecteur moeten beoordelen of hij de uit België ontvangen informatie, desondanks, dat wil zeggen ondanks het feit dat de informatie door de Belgische overheid op zodanige wijze is verkregen dat die informatie in België niet in belasting- en strafprocedures gebruikt mag worden in Nederland, als bewijs wenste te gebruiken en / of dat gebruik niet in strijd is met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur en met name het jegens belanghebbende in acht te nemen beginsel van zorgvuldigheid en rechtszekerheid.

Tot zodanig oordeel is de inspecteur niet gekomen omdat [i] van de betreffende omstandigheid geen verslag heeft gedaan.

Daarmee is niet voldaan aan enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur en met name het beginsel het jegens belanghebbende in acht te nemen beginsel van zorgvuldigheid.

Voort doelt belanghebbende daarbij, op de omstandigheid dat de inspecteur, tegen beter weten, vanaf de aanslagregeling tot en met de mondelinge behandeling bij het gerechtshof, heeft volgehouden dat het met de verkrijging van de informatie door de Belgische overheid goed zit.

Zodanige stellingname, tegen beter weten, is in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur en met name het jegens belanghebbende in acht te nemen beginsel van zorgvuldigheid en het beginsel van vertrouwen.

De Belastingdienst Wist, van begin af aan, gelet op de mededeling die [H] aan

[i] heeft gedaan en gelet op voornoemde uitspraken van de rechters in België, dat de overheid in België, ernstig onrechtmatig heeft gehandeld bij de verkrijging van de gewraakte gegevens.

Het, tegen beter weten, volhouden, dat het met de verkrijging goed zit, is zodanig bestuurlijk onbehoorlijk jegens belanghebbende dat de microfiches van het bewijs moeten worden uitgesloten.

Blijkens de pleitaantekening van 28 januari 2011 heeft belanghebbende dat als volgt toegelicht.

België is een rechtsstaat en geen bananenrepubliek. Wij, de Belastingdienst, mag er op vertrouwen dat het met de verkrijging van de informatie door de Belgische overheid goed zit. Er zijn grenzen, stel marteling, dan zal die informatie niet door de Nederlandse overheid worden gebruikt.

Het gebruik van de informatie kan onrechtmatig zijn in relatie met de rekeninghóuders. Van belang is echter ook het vertrouwen tussen Staten, dat vertrouwen is van veel groter belang. De Belastingdienst wist, van begin af aan, dat het met de verkrijging van de betreffende informatie ernstig mis is. Zoals hiervoor gesteld heeft het Hof van Beroep in Brussel op 10 december 2010 geoordeeld dat bij het gerechtelijk onderzoek ‘door een onderzoeksrechter, de gerechtelijke politie en het parket, alles in het werk wordt gesteld om advocaten en rechtbank om de tuin te leiden’.

Vast staat dat een Belgisch magistraat strafbare feiten heeft gepleegd om de onrechtmatige verkrijging van de gewraakte informatie door de Belgische autoriteiten te verdoezelen. Daarover is intussen door de hoogste gerechtelijke instantie in België beslist. De zogenaamde rechtmatige verkrijging is door een magistraat in scene gezet.

Vervolgens zijn door diezelfde magistraat strafbare feiten gepleegd (meineed en valsheid in geschriften), om de onrechtmatige verkrijging te verdoezelen. In het géval de Belastingdienst daarvan weet had gehad ter gelegenheid van de ontvangst van de gewraakte informatie, dan zou die informatie niet door de Belastingdienst zijn geaccepteerd. De Belgische autoriteiten hadden de Nederlandse autoriteiten van die omstandigheid op de hoogte moeten stellen ter gelegenheid van de verstrekking van de informatie of zo spoedig mogelijk daarna.

De Belgische autoriteiten hebben dat nagelaten en daardoor het vertrouwen geschonden dat de Nederlandse autoriteiten op basis van het Verdrag in de Belgische autoriteiten mogen hebben, namelijk door die omstandigheid niet te vermelden.

De Belgische autoriteiten hebben dat vertrouwen geschonden omdat over voornoemde omstandigheid ter gelegenheid van de verstrekking van de informatie door de Belgische autoriteiten niets is medegedeeld.

Dat betekent dat de gewraakte informatie niet door de Nederlandse autoriteiten kan worden gebruikt.

Belanghebbende is geen rekeninghouder.

Belanghebbende heeft geen bankrekening aangehouden bij KB-Lux Bank.

Belanghebbende heeft van zijn volledige inkomsten en vermogen aangifte gedaan. De inspecteur heeft geen bewijs gepresenteerd waaruit blijkt dat belanghebbende rekeninghouder is.

Het door de inspecteur gepresenteerde bewijs is niet afkomstig van de bank. Uit dat stuk, het afschrift van een microfiche, blijkt niet dat het een afschrift van gegevens van de bank betreft.

Het anders luidende oordeel van het hof is om die reden onbegrijpelijk en niet zodanig gemotiveerd dat belanghebbende zich daartegen kan verweren.

Als zodanig is dat oordeel in strijd met het bepaalde in artikel 6 lid 1 EVRM. Er is geen sprake van een eerlijk proces omdat het bewijs is gebaseerd op een omkering van de bewijslast.

Met betrekking tot de identificatie heeft de inspecteur gesteld dat hij zich slechts tot een rekeninghouder heeft gewend indien zeker was dat de geïdentificeerde de enige was die daarvoor in aanmerking kwam.

Later bleek dat bij de identificaties een aantal fouten zijn gemaakt. Daardoor kwam vast te staan dat degene die eerst als rekeninghouder was geïdentificeerd, ten onrechte als zodanig was aangemerkt.

Dat sprake kan zijn van foute identificaties blijkt ook omdat niet kan worden uitgesloten dat een derde zich met een vals identiteitsbewijs als belanghebbende heeft geïdentificeerd.

Bij de identificatie zijn een aantal fouten gemaakt. De inspecteur weigert inlichtingen te verschaffen over het aantal van de foute identificaties en de aard en toedracht daarvan.

Niet uitgesloten is dat ook bij de identificatie van belanghebbende een fout is gemaakt. Daarmee staat niet onomstotelijk vast dat belanghebbende rekeninghouder is.

Voorts heeft de inspecteur niet onderzocht hoe belanghebbende aan het betreffende saldo en het aan hem toegerekende vermogen gekomen zou kunnen zijn.

Gelet op het bankgeheim in Luxemburg is belanghebbende, als niet-rekeninghouder, niet in staat tegenbewijs te leveren.

Daarentegen is de inspecteur, sedert kort, wel in staat bij de Luxemburgse autoriteiten te vragen of belanghebbende rekeninghouder is. Belanghebbende constateert dat de inspecteur feitelijk weigert om de betreffende informatie bij de Luxemburgse autoriteiten te verzoeken.

Als belanghebbende over een vermogen beschikt, zoals aan hem toegerekend, is het waarschijnlijk dat belanghebbende in de periode van 1990 tot 2002, thans leven we in 2011, zodat het een periode van 21 jaar betreft, in die periode daarvan uitgaven heeft gedaan die belanghebbende, uit zijn bekende inkomen en vermogen, niet gedaan zou kunnen hebben.

Belanghebbende heeft de afgelopen eenentwintig jaar, jaarlijks, naar waarheid, opgave gedaan van zijn inkomen en vermogen. De inspecteur is daarmee bekend en beschikt over een schat aan harde gegevens waarop enige correctie zou kunnen worden gebaseerd.

Hoewel blijkens het Draaiboek de inspecteur zich tot taak heeft gesteld onderzoek in te stellen naar het vermogen en de inkomsten en uitgaven van belanghebbende is door de inspecteur daarnaar, sedert het begin van het rekeningenproject (2002) tot op heden, geen enkel onderzoek ingesteld. Althans de inspecteur deelt daarover niets mede.

Om die reden moet het er tenminste voor worden gehouden dat in die periode (1990 tot 2002), maar ook tot heden, door belanghebbende geen uitgaven zijn gedaan die belanghebbende uit zijn bekende inkomen en vermogen, niet gedaan zou kunnen hebben.

Belanghebbende heeft, van begin af aan, openheid verschaft omtrent zijn fiscale positie.

Belanghebbende heeft aangifte gedaan. Belanghebbende heeft de vragen over zijn inkomsten en vermogen naar waarheid beantwoord.

Onder voornoemde feiten en omstandigheden is het optreden van de inspecteur in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.

De inspecteur handelt in strijd met de jegens belanghebbende in acht te nemen zorgvuldigheid:

De stelling van de inspecteur, dat het KB-Lux saldo van ontkenners hoger zal zijn dan dat van meewerkers, omdat de eersten nu eenmaal meer fiscaal belang hebben om niet mee te werken, is ten onrechte.

Die stellingname gaat ervan uit dat er geen enkele foute identificatie heeft plaatsgevonden en dat er dus geen enkele twijfel is over de juistheid van de identificatie van belanghebbende.

Omdat er foute identificaties hebben plaatsgevonden, welke geïdentificeerden wellicht ook in een positie van on- of overmacht verkeerden, kan niet worden gesteld dat een ontkenner meer fiscaal belang heeft dan een meewerker. Niet uitgesloten is dat de ontkenner inderdaad niet over de rekening beschikt

De inspecteur heeft gesteld zich slechts tot een belanghebbende te hebben gewend indien er sprake was van een unieke identificatie.

Nadien is gebleken dat de inspecteur zich bij de identificatie in enkele tientallen gevallen vergist heeft.

De inspecteur weigert nadere inlichtingen te verschaffen over de aantallen en de wijze waarop het tot enkele tientallen misidentificaties is gekomen. Gelet op de misidentificaties en het feit dat belanghebbende ontkent rekeninghouder te zijn, is het onbegrijpelijk hoe tot het oordeel gekomen is, dat belanghebbende rekeninghouder is.

In het geval omstreeks een op de dertig identificaties onjuist waren, althans indien vast staat dat er enkele tientallen foute identificaties hebben plaatsgevonden, is het, zonder nader aanvullend bewijs dat er in dit geval niet van een onjuiste identificatie sprake is, onbegrijpelijk hoe het gerechtshof tot het oordeel gekomen is dat belanghebbende rekeninghouder is.

Gelet op een en ander is het betoog van de inspecteur dermate ongemotiveerd dat het hof ten onrechte overweegt dat het op de weg van belanghebbende ligt zijn stellingnamen aannemelijk te maken.

Belanghebbende herhaalt hetgeen hiervoor onder de toelichting bij middel VIII is gesteld. Belanghebbende heeft steeds betwist een rekening te hebben aangehouden bíj de KBL of over een rekening beschikt te hebben.

Belanghebbende heeft, onbetwist, gesteld dat er sprake is van een groot aantal misidentificaties.

De inspecteur heeft, hoewel hij zich volgens het Draaiboek die taak wel had gesteld, geen onderzoek ingesteld naar belanghebbendes inkomen en vermogen over de betreffende jaren.

Belanghebbende heeft naar waarheid en volledig aangifte gedaan van zijn belastbaar inkomen en vermogen.

Dat betekent dat onbegrijpelijk, althans onvoldoende is gemotiveerd op grond waarvan het hof op zichzelf aannemelijk acht dat de aanduiding op de microfiches de betekenis hebben die de inspecteur daaraan ontleent.

Gelet op het grote aantal misidentificaties is het eveneens onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd hoe het hof kan overwegen: ‘Op basis van de onderzoeksbevindingen duidt de inspecteur als houder van KBL-rekening [001] en sluit hij een andere mogelijkheid uit’.

Gelet op het groot aantal misidentificaties en gelet op het feit dat het microfiche slechts het tegoed vermeldt op 31 januari 1994, door de inspecteur geen enkel onderzoek is ingesteld naar belanghebbendes inkomen en vermogen over de jaren 1990 tot en met 2000 en de inspecteur heeft nagelaten bij de Luxemburgse autoriteiten naar het bestaan van voornoemde bankrekening te informeren, is het onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd, op grond waarvan er redelijkerwijs van kan worden uitgegaan dat belanghebbende in alle jaren houder_ is geweest van de betreffende rekening.

De navorderingsaanslag inkomstenbelasting 1990 is opgelegd op 20 december 2002,

de navorderingsaanslag inkomstenbelasting 1991 is opgelegd op 31 mei 2003,

de navorderingsaanslag inkomstenbelasting 1992 is opgelegd op 31 mei 2003,

de navorderingsaanslag inkomstenbelasting 1993 is bpgelegd op 31 mei 2003,

de navorderingsaanslag inkomstenbelasting 1994 is opgelegd op 31 mei 2003,

de navorderingsaanslag inkomstenbelasting 1995 is opgelegd op 30 mei 2003,

de navorderingsaanslag inkomstenbelasting 1996 is opgelegd op 6 juni 2003,

de navorderingsaanslag inkomstenbelasting 1997 is opgelegd op 6 juni 2003,

de navorderingsaanslag inkomstenbelasting 1998 is opgelegd op 6 juni 2003,

de navorderingsaanslag inkomstenbelasting 1999 is opgelegd op 6 juni 2003.

De navorderingsaanslag vermogensbelasting 1991 is opgelegd op 20 december 2002,

De navorderingsaanslag vermogensbelasting 1992 is opgelegd op 31 mei 2003,

De navorderingsaanslag vermogensbelasting 1993 is opgelegd op 31 mei 2003,

De navorderingsaanslag vermogensbelasting 1994 is opgelegd op 31 mei 2003,

De navorderingsaanslag vermogensbelasting 1995 is opgelegd op 31 mei 2003,

De navorderingsaanslag vermogensbelasting 1996 is opgelegd op 17 juni 2003,

De navorderingsaanslag vermogensbelasting 1997 is opgelegd op 6 juni 2003,

De navorderingsaanslag vermogensbelasting 1998 is opgelegd op 6 juni 2003,

De navorderingsaanslag vermogensbelasting 1999 is opgelegd op 6 juni 2003,

De navorderingsaanslag vermogensbelasting 2000 is opgelegd op 6 juni 2003.

Op 27 oktober 2000 zijn de gegevens met betrekking tot de microfiches door de Belastingdienst ontvangen.

Belanghebbende is omstreeks oktober 2001 als rekeninghouder geïdentificeerd.

Op 11 februari 2002 heeft de inspecteur een vragenbrief gestuurd naar belanghebbende, waaruit blijkt dat belanghebbende als rekeninghouder is geïdentificeerd.

Bij brief d.d. 25 oktober 2002 heeft de inspecteur belanghebbende in kennis gesteld van zijn voornemen navorderingsaanslagen op te leggen voor de inkomstenbelasting 1990 en vermogensbelasting 1991.

Bij brief d.d. 18 april 2003 heeft de inspecteur belanghebbende in kennis gesteld van zijn voornemen om de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting 1991 tot en met 2000 en vermogensbelasting 1992 tot en met 2000 op te leggen.

De navorderingsaanslagen over de jaren 1990 tot en met 1998, inkomstenbelasting en vermogensbelasting 1991 tot en met 1999 zijn opgelegd met gebruikmaking van de verlengde navorderingstermijn.

Voor de beoordeling van de voortvarendheid die de inspecteur bij de voorbereiding en het opleggen van de onderwerpelijke navorderingsaanslagen aan de dag heeft gelegd is van belang wanneer en welke acties de inspecteur bij het voorbereiden en opleggen van de onderwerpgelijke navorderingsaanslagen heeft ondernomen.

Belanghebbende is omstreeks oktober 2001 geïdentificeerd als houder van rekeningen bij de KBL.

Tussen het moment dat de kopieën van de microfiches bij de Nederlandse Belastingdienst binnen kwamen (27 oktober 2000) en het moment dat belanghebbende is geïdentificeerd, is één jaar verstreken. De inspecteur heeft aangegeven dat in die periode de informatie is bestudeerd, dat een Draaiboek is opgezet voor het identificeren en belasten van de genoemde personen en dat de identificatie heeft plaatsgevonden.

Het is aan de inspecteur dat voor zodanig proces een projectgroep is opgezet.

Dat onder die omstandigheid meer tijd verloopt dan noodzakelijkerwijs met de identificatie is gemoeid, komt voor rekening van de inspecteur.

Dat betekent dat de inspecteur zich niet, binnen een redelijke termijn na de verkrijging van de informatie, tot belanghebbende heeft gewend.

Nadat de inspecteur zich tot belanghebbende heeft gewend heeft het nog geruime tijd geduurd alvorens de aanslagen zijn opgelegd.

Met name is niet duidelijk en is het onbegrijpelijk om welke reden de eerste aanslagen in december 2002 zijn opgelegd en vervolgens in mei / juni 2003 de volgende navorderingsaanslagen zijn opgelegd.

Uit een en ander blijkt dat bij de aanslagregeling niet de voortvarendheid is betracht die redelijkerwijs van de inspecteur kan worden vereist bij het voorbereiden en vaststellen van de navorderingsaanslagen.

Om die reden moeten de navorderingsaanslagen IB PVV 1990 tot en met 1998 en de navorderingsaanslagen VB 1991 tot en met 1999 worden vernietigd.

Belanghebbende herhaalt hetgeen hiervoor onder de toelichting bij middel VII is gesteld.

De omkering van de bewijslast is geschied in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur en met name het beginsel van zorgvuldigheid.

Door de inspecteur is geen enkel onderzoek gedaan zowel niet vóór 2002, als ook niet daarna, hoe belanghebbende aan het aan hem toegerekende vermogen zou zijn gekomen en welke bestedingen belanghebbende zou hebben gedaan, welke bestedingen belanghebbende niet uit zijn bekende inkomen en vermogen zou kunnen hebben gedaan.

Volgens het Draaiboek zou zodanig onderzoek wel worden gedaan.

Dat is temeer onredelijk en onbillijk gelet op het met Luxemburg gesloten belastingverdrag. Op grond van dat Verdrag kan de inspecteur bij de autoriteiten in Luxemburg vragen naar het bestaan en de omvang van de tegoeden die belanghebbende bij de bank in Luxemburg zou aanhouden.

Belanghebbende herhaalt hetgeen hiervoor onder de toelichting bij middel VIII is gesteld.

De omkering van de bewijslast is geschied in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur en met name het beginsel van zorgvuldigheid.

Door de inspecteur is geen enkel onderzoek gedaan zowel niet vóór 2002, als ook niet daarna, hoe belanghebbende aan het aan hem toegerekende vermogen zou zijn gekomen en welke bestedingen belanghebbende zou hebben gedaan, welke bestedingen belanghebbende niet uit zijn bekende inkomen en vermogen zou kunnen hebben gedaan.

Volgens het Draaiboek zou zodanig onderzoek wel worden gedaan.

Dat is temeer onredelijk en onbillijk gelet op het met Luxemburg gesloten belastingverdrag. Op grond van dat Verdrag kan de inspecteur bij de autoriteiten in Luxemburg vragen naar het bestaan en de omvang van de tegoeden die belanghebbende bij de bank in Luxemburg zou aanhouden.

Ten aanzien van de boeten heeft uw Raad in het arrest van 15 april 2011, 09/03075 onder rechtsoverweging 4.5.1, 4.5.2, 4.5.3 en 4.5.4 het navolgende overwogen:

De inspecteur heeft niet bewezen dat belanghebbende in enig jaar rentebaten en / of vermogen niet heeft verantwoord. Om die reden dient de boete te worden verminderd tot nihil.

De algemene wet bestuursrecht is geen bepaling aan te treffen inzake het doel waarvoor het getuigenverhoor bedoeld is.

Ingevolge artikel 8:63 tweede lid van de algemene wet bestuursrecht kan de rechter afzien van het horen van opgeroepen getuigen indien hij van oordeel is dat dit redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Van belang is dus of het getuigenverhoor redelijkerwijs kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het buiten iedere twijfel moet zijn dat het horen overbodig is.

Het is buiten iedere twijfel verheven, dat een getuigenverhoor aan de beoordeling van de zaak kan bijdragen, indien het getuigenverhoor aanknopingspunten zou opleveren voor het bestaan van informatie van welke aard dan ook die voor de beoordeling van de zaak van belang is danwel onmiddellijk de betreffende informatie zou opleveren.

Bij de beoordeling welk bewijs moet worden toegelaten is tenslotte de verkeerde maatstaf aangelegd. Er is geen sprake van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM omdat belanghebbende niet in de gelegenheid is gesteld bewijs door middel van getuigen te leveren.

Gelet op het hiervoor gestelde is het om die reden ten onrechte en onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd om welke redenen het bewijsaanbod ten aanzien van met name de getuigen [i] en [H], door het hof is afgewezen.

Met het vorenstaande verzoek ik uw Raad de uitspraak van het gerechtshof te 's‑Gravenhage, waarvan beroep in cassatie, te vernietigen en een ander gerechtshof op te dragen een nieuwe beschikking te geven.

Voorts verzoek ik uw Raad de inspecteur te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.