HR, 11-11-2022, nr. 21/03880

Deze zaak draait, kort gezegd, om de vraag of het hof tot zijn oordeel kon komen dat de Gemeente uit de mededelingen van [eiseres 1] op met name 20 en 23 maart 2015 (zie onder 2.18-2.19 hiervoor) niet heeft kunnen en mogen afleiden dat [eiseres 1] het werk in onvoltooide staat heeft beëindigd en dat [eiseres 1] in de nakoming van haar verbintenissen zou tekortschieten (art. 6:83, aanhef en sub c, BW) en de Gemeente [eiseres 1] op grond van par. 46 lid 1 UAV 1989 en art. 6:82 lid 1 BW in gebreke had moeten stellen. Het oordeel van het hof komt er in de kern op neer dat de Gemeente juist had kunnen en moeten begrijpen dat [eiseres 1] ernaar streefde de zogenoemde “scope einde werk” tot een goed einde te brengen. (rov. 3.10 van het arrest)

Uit het Fraanje/Alukon-arrest uit 2019 blijkt dat de Hoge Raad pragmatisch omgaat met het wettelijke stelsel van verzuim en ingebrekestelling. Ik citeer enkele rechtsoverwegingen uit dit arrest:10.

“3.2.1 […] Is voor de nakoming geen termijn bepaald, dan treedt volgens art. 6:82 lid 1 BW het verzuim in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. De functie van een ingebrekestelling is om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is.11.De lengte van de termijn voor nakoming die aan de schuldenaar moet worden gegeven, hangt van de omstandigheden af. Een relevante omstandigheid is de tijd die de schuldenaar vóór de aanmaning heeft gehad om zich voor te bereiden. In de meeste gevallen staat het de schuldenaar niet vrij om te wachten met het verrichten van voorbereidende handelingen tot hij aangemaand wordt.12.

Ingevolge art. 6:82 lid 2 BW kan, indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld.

Verzuim kan ook zonder ingebrekestelling intreden. Art. 6:83 BW noemt drie gevallen waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, maar dit is geen limitatieve opsomming. Mede in verband met de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel, kan onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.13.

3.2.2 Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het wat betreft de in art. 6:82 en 6:83 BW vervatte hoofdregels en uitzonderingen omtrent ingebrekestelling en verzuim niet zozeer gaat om strakke regels die de schuldeiser, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen toepassen. Deze bepalingen beogen veeleer de rechter de mogelijkheid te geven om in de gevallen dat partijen – zoals meestal – zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hen mocht worden verwacht.14.[…]3.4.4 […] Omdat art. 6:83 BW geen limitatieve opsomming behelst van de gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, maar ook de redelijkheid en billijkheid hierbij een rol kunnen spelen, kunnen de omstandigheden van het geval met zich brengen dat het verzuim van de schuldenaar ook intreedt indien de schuldenaar niet of niet toereikend reageert op een verzoek van de schuldeiser om binnen een redelijke termijn toe te zeggen dat hij binnen een gestelde, eveneens redelijke, termijn zal nakomen, of om zich binnen een redelijke termijn uit te laten over de wijze waarop en de termijn waarbinnen hij door de schuldeiser omschreven gebreken in de uitvoering van de overeenkomst zal herstellen. Wat in dat verband een redelijke termijn voor de uitlating van de schuldenaar is, hangt af van de omstandigheden. Daarbij kan mede een rol spelen of de gestelde termijn gebruikelijk is in de branche waarin partijen actief zijn. […][…]3.5.2 Zoals hiervoor in 3.4.4 is overwogen, kunnen de omstandigheden van het geval met zich brengen dat het verzuim van de schuldenaar ook intreedt indien de schuldenaar niet of niet toereikend reageert op een verzoek van de schuldeiser om binnen een redelijke termijn toe te zeggen dat hij binnen een gestelde, eveneens redelijke, termijn zal nakomen, of om zich binnen een redelijke termijn uit te laten over de wijze waarop en de termijn waarbinnen hij door de schuldeiser omschreven gebreken in de uitvoering van de overeenkomst zal herstellen. De eisen die aan de reactie van de schuldenaar mogen worden gesteld, zijn afhankelijk van de omstandigheden. Daarbij is onder meer van belang hoe concreet de schuldeiser de te herstellen gebreken heeft aangeduid en hoe specifiek hij heeft aangedrongen op een mededeling van de schuldenaar. Bij de beoordeling of de schuldeiser uit de reactie van de schuldenaar, of uit het uitblijven daarvan, heeft mogen afleiden dat de schuldenaar niet tijdig of niet behoorlijk zou nakomen, kunnen ook latere feiten en omstandigheden van belang zijn.15.[…]”[voetnoten (noten 1-5 aldaar) overgenomen uit origineel, A-G]

De Hoge Raad benadrukt in zijn Fraanje/Alukon-arrest, met een beroep op de parlementaire geschiedenis, dat het bij de toepassing van art. 6:82 BW en art. 6:83 BW niet zozeer gaat om strakke regels, maar veeleer om het bieden van de mogelijkheid aan de rechter om tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden van partijen mocht worden verwacht. Dat kan dus, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, betekenen dat soms niet verwacht mag worden dat een schuldenaar in gebreke wordt gesteld, maar soms, gelet op de relevante omstandigheden van het geval, ook juist wél. Het Fraanje/Alukon-arrest kent dus groot gewicht toe aan de (relevante) omstandigheden van het geval.16.Ik lees rov. 3.2.2 van dit arrest van de Hoge Raad als een expliciete verwijzing naar de toepassing van “de leer van de redelijke uitkomst”.17.Een belangrijk kritiekpunt op deze leer is dat die niet bijdraagt aan de rechtszekerheid.18.Dat is ook precies hetgeen in de literatuur wordt ingebracht tegen de benadering van de Hoge Raad in zijn Fraanje/Alukon-arrest. Illustratief hiervoor is de volgende opmerking van Katan in haar annotatie onder dit arrest:19.

“Dit geeft de rechter alle ruimte om in het concrete geval alle omstandigheden mee te wegen en tot een afgewogen oordeel te komen over wat hier redelijk was. Dat klinkt positief, maar het is bekend dat de ene rechter in exact dezelfde omstandigheden heel anders kan denken over wat redelijk is dan de ander. Het wordt er daarmee bepaald niet voorspelbaarder op […].”

Deze kritiek op de rechtspraak van de Hoge Raad over verzuim en ingebrekestelling bestaat overigens al (veel) langer. Hartlief merkte hierover al in 2000 het volgende op:20.

“Naar mijn idee is de rechtspraktijk het meest gediend met een vrij strikte toepassing van afd. 6.1.9 [Over de gevolgen van het niet nakomen van een verbintenis, A-G], omdat duidelijkheid omtrent de vraag of een ingebrekestelling vereist is immers voor het rechtsverkeer van groot belang is. Waar voor de Hoge Raad de redelijke oplossing in de concrete verhouding tussen partijen achteraf voorop lijkt te staan, zou ik het belang van de voorspelbaarheid van toepassing van afd. 6.1.9 BW in het algemeen vooraf willen benadrukken.” [cursivering in origineel, zonder voetnoot uit origineel, A-G]

De passage uit de parlementaire geschiedenis waarop de Hoge Raad zich in dit verband beroept (en waarop Katan en Hartlief in de hiervoor aangehaalde citaten eveneens het oog hebben21.), luidt als volgt:22.

“Wat de uitwerking van deze twee hoofdregels betreft en de uitzonderingen die daarop in de artikelen [6:82 en 6:83 BW, A-G] worden gemaakt, zou de ondergetekende willen vooropstellen dat het hier niet zozeer gaat om het geven van strakke regels die de schuldeiser, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen gaan toepassen, maar dat deze artikelen veeleer aan de rechter de mogelijkheid dienen te verschaffen om in de gevallen dat partijen – zoals meestal – zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht.”

Dat de minister bij deze vooropstelling de daaraan klevende bezwaren vanuit een oogpunt van rechtszekerheid onderkent, blijkt overigens uit de direct hierop volgende passage in de parlementaire geschiedenis:23.

“De ter zake kundige schuldeiser die zich in alle opzichten zekerheid wil verschaffen en dit niet reeds deed door in zijn overeenkomst een termijn voor de nakoming te bedingen, kan zich alsnog beveiligen door overeenkomstig artikel [6:82 lid 1 BW, A-G] een aanmaning uit te brengen. De wetgever dient echter de schuldeiser te hulp te komen in die gevallen dat een aanmaning in de gegeven omstandigheden niet voor de hand lag en het dan ook begrijpelijk is dat zij door hem achterwege is gelaten, terwijl de schuldenaar er ook niet op mocht rekenen nog een nadere termijn voor de nakoming te krijgen. Anderzijds kan weer behoefte bestaan aan een zekere bescherming van de schuldenaar, in die gevallen waarin hij op zijn minst mag rekenen op een waarschuwing van de schuldeiser dat het deze inderdaad ernst is, alvorens de gevolgen van het verzuim intreden.”

Dit sluit m.i. ook aan bij de functie van een ingebrekestelling zoals die door de Hoge Raad in de voorafgaande rov. 3.2.1 van het Fraanje/Alukon-arrest is geformuleerd: “om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake.” Schelhaas concludeert voorts uit de parlementaire geschiedenis:24.

“Van een ter zake kundige partij mag in dit opzicht dus meer worden verwacht en mogen bijvoorbeeld strakkere termijnen en een duidelijker ingebrekestelling worden vereist.”

Ik merk verder nog op dat het toekennen van een groot gewicht aan de relevante omstandigheden van het geval in dit verband ook gevolgen heeft voor de mate van toetsing van het oordeel van de feitenrechter in cassatie. De vraag wat in de gegeven omstandigheden van partijen mocht worden verwacht is immers in sterke mate verweven met waarderingen van feitelijke aard. De controle in cassatie is aldus beperkt tot de vraag of de feitenrechter het juiste toetsingskader heeft toegepast, alle (relevante) omstandigheden van het geval in ogenschouw heeft genomen, de stel- en bewijsregels juist heeft toegepast en of de motivering van het oordeel van de feitenrechter in de gegeven omstandigheden begrijpelijk is.25.

Tegen deze achtergrond keer ik terug naar de onderhavige zaak. De Gemeente betitelt de onderhavige uitspraak in het licht van het Fraanje/Alukon-arrest als een stap terug in de jurisprudentiële ontwikkeling.26.Dat is m.i. niet het geval. Welbeschouwd wordt het in dat standaardarrest uiteengezette kader in de onderhavige zaak immers niet bestreden, maar gaat het om de vraag wat in dit concrete geval van partijen mocht worden verwacht en meer specifiek wat de Gemeente uit de mededelingen van [eiseres 1] in met name het contractoverleg op 20 maart 2015 en de daaropvolgende brief van [eiseres 1] aan de Gemeente van 23 maart 2015 (zie onder 2.18-2.19 hiervoor) kon en mocht afleiden (zie ook onder 4.1 hiervoor). Wat het hof daarover in rov. 3.9 e.v. van het arrest oordeelt, kan niet los worden gezien van de daaraan voorafgaande rov. 3.5-3.8 van het arrest, welke laatste overwegingen in cassatie niet worden bestreden. Voordat ik toekom aan de bespreking van de cassatieklachten, ga ik daarom eerst nader in op hetgeen het hof in deze rechtsoverwegingen heeft geoordeeld (zie ook onder 3.10 hiervoor).Het hof neemt in rov. 3.5 van het arrest tot uitgangspunt, kort gezegd, dat het oorspronkelijke bestek van de Gemeente onvoldragen was, dat het vervolgens aan de hand van een procedure van MMC’s en ABC’s steeds verder werd uitgebreid (waarbij de oorspronkelijk overeengekomen aanneemsom aanzienlijk is overschreden en de oplevertermijn een aantal malen is uitgesteld) en dat de “scope einde werk” zoals gedefinieerd in bijlage 1 van Addendum II RVW uitsluitend uit meerwerk bestond. Dit strookt met de door het hof vastgestelde feiten (zie onder 2.1 e.v. hiervoor). Het hof constateert voorts in die rechtsoverweging dat de UAV 1989 steeds van toepassing is gebleven op de contractuele verhouding tussen de Gemeente en [eiseres 1] en het verwijst vervolgens in het bijzonder naar par. 36 lid 3 UAV 1989, waarin is bepaald dat de aannemer verplicht is binnen bepaalde procentuele grenzen in afwijking van de aanneemsom gevolg te geven aan bestekwijzigingen. Het hof stelt in verband met deze bepaling uit de UAV 1989 vast, dat tussen partijen niet ter discussie staat dat die procentuele grens ruimschoots was overschreden (wat dus impliceert dat [eiseres 1] niet langer verplicht is gevolg te geven aan door de Gemeente verlangde bestekwijzigingen waarover partijen nog geen overeenstemming hebben bereikt).27.In de bouwrechtelijke literatuur lees ik over grootschalige en technisch gecompliceerde werken (zoals hier aan de orde), waarvan de uitvoering aanzienlijke tijd vergt en waarvan de kosten vooraf niet nauwkeurig zijn in te schatten, onder meer het volgende:28.

“Zulke werken lenen zich er […] niet altijd voor om vooraf volledig en gedetailleerd omschreven te kunnen worden […]. Als […] de tijdens de prijsvorming voorgelegde omschrijving niet zeer nauwkeurig is, zal de zekerheid die door […] een vast bedrag wordt beoogd, illusoir kunnen worden. De prijsaanbieding van de aannemer zal immers volstrekt aan de voorgelegde omschrijving gekoppeld zijn. Werkzaamheden die daarin aanvankelijk niet waren voorzien, maar later alsnog worden verlangd, zullen dan ook onherroepelijk door de aannemer worden beschouwd als meerwerk dat hij niet zonder extra betaling bereid zal zijn uit te voeren.”

Meerwerk wordt in de literatuur omschreven als:29.

“een door de opdrachtgever gewenste verrichting van de aannemer die uitgaat boven zijn verplichting om het in de vraagspecificatie omschreven werk tot stand te brengen en op te leveren, zodat de aannemer voor het doen van deze verrichting recht heeft op bijbetaling boven de overeengekomen aanneemsom.”

Als een bestek het hoofdbestanddeel van de vraagspecificatie is, wordt ook wel gesproken van bestekwijzigingen, zoals in de door het hof aangehaalde par. 36 UAV 1989 het geval is. De door partijen gevolgde procedure met zogenoemde MMC’s en ABC’s is gericht op het tot stand brengen van bestekwijzingen (meerwerk) (zie ook onder 2.2 hiervoor). In art. 7:755 BW wordt meerwerk omschreven als “door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk” [cursivering toegevoegd, A-G]. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van art. 7:755 BW heeft de toenmalige minister van Justitie Hirsch Ballin hierover het volgende opgemerkt:30.

“In sommige rechtsstelsels is aan de aanbesteder een recht toegekend tot wijziging van de verleende opdracht. Hieraan schijnt weinig behoefte te bestaan. Voor zover een dergelijk recht redelijk is, vloeit het voldoende voort uit de aard van de overeenkomst en uit de algemene beginselen neergelegd in [art. 6:2 BW en art. 6:248 BW, A-G]. Een verdere precisering door de wetgever van dit recht lijkt óf onmogelijk óf ongewenst.”

In de literatuur lees ik in dit verband voorts:31.

“De aard van de overeenkomst brengt mee dat de opdrachtgever in beginsel bevoegd moet worden geacht de door hem gewenste wijzigingen op te dragen. De uitoefening van deze bevoegdheid wordt echter wel beheerst door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Tegen die achtergrond valt aan te nemen dat de aannemer de uitvoering van een hem opgedragen wijziging zal mogen weigeren, indien de uitvoering daarvan een onaanvaardbare verstoring van de werkzaamheden tot gevolg zou hebben, dan wel tot gevolg zou hebben dat de aannemer zou worden verplicht tot werkzaamheden die zijn deskundigheid of capaciteit te boven zouden gaan of het anderszins naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld om de aannemer tot uitvoering verplicht te achten.”

Nadat het hof in rov. 3.5 van het arrest nog enkele andere relevante bepalingen uit de UAV 1989 citeert (zie ook onder 3.10 hiervoor), gaat het in rov. 3.6 van het arrest in op de feitelijke gang van zaken in het onderhavige geval. Het hof constateert, in lijn met de vastgestelde feiten, dat het steeds lang duurde voordat de Gemeente definitief goedkeuring gaf aan een meerwerkpost en dat [eiseres 1] in voorkomende gevallen – met medeweten van de Gemeente – alvast begon met de uitvoering daarvan, ook als de Gemeente daarvoor nog niet alle vereiste handtekeningen (volgens de procedures met MMC’s en ABC’s) had gezet. Het hof overweegt ook dat [eiseres 1] zich steeds flexibel heeft opgesteld en met het oog daarop extra kosten heeft gemaakt en deze heeft voorgefinancierd, omdat de definitieve goedkeuring/ondertekening van meerwerkopdrachten door de Gemeente in veel gevallen op zich liet wachten. Het hof wijst er voorts op dat een vooruitbetaling voor reeds gemaakte kosten en op korte termijn nog te maken kosten door [eiseres 1] gerechtvaardigd werd geacht en deze vooruitbetaling later zou worden verrekend, na prijsovereenstemming over de nog uitstaande wijzigingen.In rov. 3.7 van het arrest gaat het hof in op het geschil dat tussen partijen is gerezen over de vraag of de Gemeente bevoegd was om door de Gemeente voorgeschoten bedragen met facturen voor indirecte kosten te verrekenen. Deze vraag is volgens het hof in zoverre relevant dat het de aanleiding is geweest voor het onderhavige geschil. Het hof stelt vast dat uit verschillende brieven en e-mails die het hof onder de vaststaande feiten heeft opgenomen, blijkt dat de Gemeente zich op het standpunt stelde bevoegd te zijn tot verrekening en dat [eiseres 1] daartegen, en tegen het stopzetten van de voorschotfinanciering, meerdere keren nadrukkelijk bezwaar heeft gemaakt. Het hof wijst er verder op dat na het uitblijven van een positieve reactie van de Gemeente op deze bezwaren, [eiseres 1] heeft besloten haar werkzaamheden af te ronden en haar organisatie af te bouwen. Ik merk op dat dit besluit van [eiseres 1] dus niet uit de lucht kwam vallen.Het hof betrekt hierbij in rov. 3.7 van het arrest voorts dat partijen in onderhandeling waren over de afwikkeling van MMC’s en ABC’s en dat het de bedoeling was te komen tot een zogenoemde “package deal” over (nog overeen te komen) MMC’s en de gevolgen van nieuwe wijzigingen. Uit de correspondentie tussen partijen die het hof onder de vaststaande feiten heeft genoemd, blijkt volgens het hof voorts dat bepaalde MMC’s en ABC’s nog niet vaststaan en dat bepaalde MMC’s geen deel uitmaken van een “package deal”. Het hof wijst er voorts op dat uit die correspondentie blijkt dat is gesproken over bepaalde meerwerkopdrachten die geen deel uitmaakten van bijlage 1 van Addendum II RVW, waaronder MMC 10.236. Uit het Exceloverzicht bij de e-mail van 9 maart 2015 (zie onder 2.15 hiervoor)32.blijkt volgens het hof in welke fase de MMC’s en ABC’s zich volgens [eiseres 1] bevonden. Daarover zou worden gesproken tijdens het contractsoverleg op 20 maart 2015, maar tot een concrete bespreking is het niet meer gekomen omdat [eiseres 1] besloot haar werkzaamheden af te ronden en haar organisatie af te bouwen.In rov. 3.8 van het arrest gaat het hof vervolgens in op de vraag wat de inhoud en omvang is van de door de Gemeente aan [eiseres 1] opgedragen werkzaamheden. Het hof stelt vast dat het uitsluitend gaat om de vraag wat moet worden verstaan onder de “scope einde werk”. Aan de “scope einde werk” ging vooraf de “scope gebruiksmelding”. Het hof stelt vast dat de werkzaamheden die behoorden tot de “scope gebruiksmelding” per 1 mei 2014 zijn opgeleverd (zie ook onder 2.9 hiervoor). Deze werkzaamheden doen dus niet meer ter zake. Het constateert ook (in lijn met rov. 3.7 van het arrest) dat over nieuwe meerwerkopdrachten (onderdeel van een mogelijke “package deal”) geen overeenstemming is bereikt en het concludeert dat die nieuwe meerwerkopdrachten dus geen deel uitmaken van de “scope einde werk”. Voor de vraag wat moet worden verstaan onder de werkzaamheden behorend tot de “scope einde werk” verwijst het hof naar de zitting in hoger beroep (zie ook onder 3.9 hiervoor). Ik citeer enkele relevante passages uit het proces-verbaal:33.

“ [projectmanager 1] [projectmanager bij [eiseres 1] ]: De gemeente had veel tijd nodig om MMC’s en ABC’s goed te keuren, dat liep via een formeel traject. De feitelijke situatie was ingewikkeld, wij moesten een bouwroute vinden en die konden we op voorhand niet vaststellen. Wij werkten aan de hand van MMC’s, ook als de ABC’s nog niet vaststonden. Wij hebben veel wijzigingsverzoeken gekregen en die hebben we ook opgepakt. […] [projectmanager 2] [projectmanager bij de Gemeente, A-G]: We hadden een oude metro en we kwamen gaandeweg dingen tegen die moesten worden aangepast. Het is niet ongebruikelijk dat een aannemer alvast aan de slag gaat. Het was technisch niet steeds duidelijk wat een MMC was. Er volgde dan een onderhandelingsproces. Ja het klopt wel dat er werd gewerkt terwijl de ABC nog niet vaststond. In Addendum 2 is een lijst vastgesteld die nog uitgewerkt moest worden. Er was continu overleg om tot overeenstemming van de prijs te komen. We bespraken elke keer wat er af was gehaald of bij was gekomen. Dat kost veel tijd om te controleren. […]. Voorzitter: in de bijlage bij Addendum 2 staan MMC’s opgesomd. Wat is de status van die MMC’s Wat betekent in de kolommen de aanduiding “ja” en “nee”?Mr. Le Haen-de Croon [advocaat van de Gemeente, A-G]: Per MMC is het verschillend waarom er “ja” of “nee” staat. “Nee” betekent dat er op het moment van ondertekening van Addendum 2 nog discussie was over de inhoud.[projectmanager 2] [voornoemd, A-G]: Op onderdelen bestond er onduidelijkheid. […]Oudste raadsheer: Kon het in de gevallen waarbij “nee” in de MMC kolom staat, ook gaan om de vraag of dit viel onder het afgesproken werk?[projectmanager 2] [voornoemd, A-G]: Ik was er niet bij de onderhandelingen van de MMC. We waren het vaak niet eens. Je gaat dan onderhandelen en bij overeenstemming komt dat te staan bij de ABC. Wij hadden best vaak discussie over een MMC en of die al [dan] niet viel onder de scope. Wij hebben met elkaar dat Addendum 2 getekend en we wisten dat er nog werk afgerekend moest worden en dat we nog prijsovereenstemming moesten hebben. En dat heeft in maart 2015 geleid tot een uitspraak van de combinatie [ [eiseres 1] , A-G] dat ze er klaar mee waren. We waren er toen juist mee bezig om datgene waarover we over eens waren, van een prijs te voorzien.Mr. Van der Zijpp [advocaat van [eiseres 1] , A-G]: Als er “ja” in de kolom staat, dan was er overeenstemming over de technische scope van het werk. “Ja” bij een MMC betekent dat we aan het werk gingen. En als er bij een ABC “nee” staat waren we ook aan het werk. Het had wel onze voorkeur dat daar ook “ja” stond. “Nee” in de kolom ABC was geen belemmering om aan het werk te gaan, maar dan wilden we wel een voorschot.Oudste raadsheer: Hoe zit het met het tijdverloop? Is op enig moment een “nee” een “ja” geworden en ging u dan aan het werk, of is er tijdens “nee” al gewerkt?[projectmanager 1] [voornoemd, A-G]: Het was life-engineering, dat veranderde continu. Het kan zijn dat we aan de slag gingen met een MMC die op “nee” stond. Mr. Le Haen-de Croon [voornoemd, A-G]: zie productie 4 bij mvg waarin een reeks van MMC’s staat waarover overeenstemming bestond, behalve over de prijs. Die “nee” stond aan de duidelijkheid niet in de weg. [voornoemd, A-G]: het werk dat is uitgevoerd, haal je niet uit de MMC, maar uit de ABC. In de ABC stonden de details. Als het technisch helemaal klaar was, dan zag je dat pas in de ABC. Wij werkten zonder dat we een ontwerp hadden.” [cursivering in origineel, A-G]

Het hof stelt vast dat ter zitting naar voren is gekomen dat beide partijen ervan uitgaan dat bijlage 1 van Addendum II RVW “bepalend” is voor de “scope einde werk”. De lijst met MMC’s en ABC’s in de desbetreffende bijlage “bevat” volgens het hof de totale omvang van het in opdracht gegeven werk.34.Dat moet m.i. worden gezien in verhouding tot de reeds afgeronde “scope gebruiksmelding” en nieuw meerwerk dat niet behoort tot de “scope einde werk”. Dat laatste impliceert m.i. dat het project met de afronding van de werkzaamheden behorend tot de “scope einde werk” nog niet geheel was afgerond; er waren immers nog meer MMC’s die niet op de desbetreffende bijlage bij Addendum II RVW voorkwamen, zoals MMC 10.236. Er kwamen dus in beginsel geen nieuwe MMC’s meer bij, zoals ook tot uitdrukking is gebracht in art. 2 van Addendum II RVW (zie onder 2.10 hiervoor). Hiermee stond anders gezegd de “scope” van de MMC’s opgenomen in bijlage 1 bij Addendum II RVW nog niet geheel vast (zie ook onder 2.13, 2.15 en 2.16 hiervoor waar het hof in rov. 3.7 van het arrest naar verwijst), of zoals de advocaat van de Gemeente het tijdens de zitting uitdrukte: over sommige MMC’s bestond op het moment van ondertekening van Addendum II RVW “nog discussie […] over de inhoud”. Dat sluit verder ook aan bij rov. 3.6 van het arrest waarin het hof al overweegt dat niet geheel duidelijk is geworden wat precies de gang van zaken per meerwerkpost (MMC en ABC) is geweest.Dat het hof in rov. 3.8 van het arrest de precieze omvang van de werkzaamheden behorend tot de “scope einde werk” niet vaststelt, blijkt ook uit rov. 3.9 van het arrest, waarin het hof de uiteenlopende visies van [eiseres 1] en de Gemeente hieromtrent weergeeft. Uit het contractsoverleg van 20 maart 2015 en de brief van [eiseres 1] aan de Gemeente van 23 maart 2015 (zie ook onder 2.18-2.19 hiervoor) leidt het hof af dat [eiseres 1] “met het oog op een oplevering op 31 maart 2015 alle werkzaamheden als opgesomd in bijlage 1 bij Addendum II (de “scope einde werk”) [zal] afronden, met uitzondering van die wijzingen die (i) te onbepaald van inhoud waren om te kunnen uitvoeren en (ii) pas konden worden uitgevoerd nadat de Gemeente definitief een beslissing had genomen over andere wijzigingen”, dat [eiseres 1] “werkzaamheden die – volgens haar – niet zijn opgedragen niet [zal] gaan uitvoeren” en dat [eiseres 1] “een offerte voor meerwerk na 31 maart 2015 in[trekt] en geen nieuwe wijzigingen (meerwerkopdrachten) meer in behandeling [neemt]”. [eiseres 1] heeft zich kort gezegd “op het standpunt gesteld dat zij opgedragen werk heeft afgemaakt (met in acht neming van een aantal uitzonderingen en dat op dat moment niet opgedragen werk niet tot de scope einde werk behoorde).”Het hof constateert vervolgens dat “[n]iet duidelijk is geworden wat op 31 maart 2015 het standpunt van de Gemeente was met betrekking tot de door [eiseres 1] verrichte werkzaamheden (of en in hoeverre er aan de scope einde werk was voldaan, welk overeengekomen meerwerk in de visie van de gemeente nog hadden moet worden verricht, welke gebreken er hersteld hadden moeten worden, enz).” Het hof stelt vast dat door geen ingebrekestelling te sturen “ [eiseres 1] niet in de gelegenheid [is] gesteld om mogelijke gebreken te herstellen en, voor zo ver dat niet zou zijn gebeurd, werkzaamheden behorend tot de “scope einde werk” uit te voeren.” Het hof laat hier dus in het midden in hoeverre de visie van de Gemeente dat [eiseres 1] niet alle werkzaamheden behorend tot de “scope einde werk” heeft uitgevoerd, juist was. Waar het volgens het hof om gaat, is dat de Gemeente de functie van de ingebrekestelling heeft miskend (zie ook onder 4.2-4.3 hiervoor). Door niet adequaat te communiceren met [eiseres 1] na haar gereedmelding van de “scope einde werk” is [eiseres 1] niet een laatste termijn voor nakoming gegeven en is niet bepaald tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is. De Gemeente heeft niet nog de mogelijkheid aan [eiseres 1] geboden om binnen een redelijke termijn na 31 maart 2015 na te komen (voor zover volgens de Gemeente nog niet alle verplichte werkzaamheden behorend tot de “scope einde werk” zouden zijn uitgevoerd).35.Integendeel, de Gemeente heeft [eiseres 1] per 30 april 2015 de toegang tot het werk ontzegd en werkzaamheden in opdracht aan derden gegeven, zoals het hof aan het slot van rov. 3.9 constateert.

De cassatieklachten

Na deze inleidende opmerkingen kom ik nu toe aan de bespreking van de cassatieklachten van de Gemeente. Het cassatiemiddel is opgebouwd uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel is uitgewerkt in een aanzienlijk aantal subonderdelen. Het tweede onderdeel bevat geen subonderdelen. Het derde onderdeel betreft een voortbouwklacht.

Onderdeel 1: verzuim en ingebrekestelling

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.9-3.12 van het arrest. Het onderdeel valt uiteen in tien subonderdelen, die ik hierna een voor een behandel.

Subonderdeel 1.1 stelt dat het hof hetzij te hoge (althans onjuiste) eisen heeft gesteld aan wanneer een schuldeiser (zoals hier de Gemeente) mocht afleiden uit de mededelingen van de schuldenaar (zoals hier [eiseres 1] ) dat deze in de nakoming van de verbintenis zou tekortschieten en een ingebrekestelling op de voet van art. 6:83, aanhef en sub c, BW achterwege kon blijven, hetzij een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Volgens het subonderdeel heeft het hof in rov. 3.8 van het arrest terecht geoordeeld dat de totale omvang van het in opdracht gegeven werk van [eiseres 1] (de zogenoemde “scope einde werk”) bestond uit de werkzaamheden die zijn opgenomen in bijlage 1 van Addendum II RVW.36.Daarmee staat volgens het subonderdeel vast dat dit de werkzaamheden waren die [eiseres 1] verplicht was uit te voeren voordat kon worden gesproken van een oplevering in voltooide staat van het Project. Het subonderdeel wijst erop dat [eiseres 1] de Gemeente op 20 en 23 maart 2015 meedeelde dat zij een aantal werkzaamheden van de scope einde werk niet zou uitvoeren, omdat zij dat (nog) niet kon of wilde en dat zij haar organisatie per 31 maart 2015 zou afbouwen.37.Deze mededelingen hadden volgens het subonderdeel een definitief karakter, omdat [eiseres 1] aankondigde haar organisatie af te bouwen en [eiseres 1] te kennen gaf dat het overleg van 20 maart 2015 “wat haar betreft het laatste contractoverleg” was.38.Het subonderdeel stelt dat het oordeel van het hof tegen deze achtergrond onnavolgbaar is. Met deze mededelingen van [eiseres 1] was volgens het subonderdeel voor de Gemeente gegeven dat [eiseres 1] niet aan al haar verplichtingen van de “scope einde werk” zou voldoen en dat zij in zoverre zou tekortschieten, alsmede dat [eiseres 1] haar inzet voor het Project beëindigde.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Rov. 3.5-3.8 van het arrest worden in cassatie niet bestreden (zie ook onder 4.4 hiervoor). Het subonderdeel leidt uit rov. 3.8 van het arrest af dat [eiseres 1] voor een oplevering in voltooide staat van het Project verplicht was alle werkzaamheden die staan opgesomd in bijlage 1 van Addendum II RVW uit te voeren. Dat berust op een verkeerde lezing van rov. 3.8 van het arrest. Ik citeer nog eens wat het hof aldaar overweegt (zie ook onder 3.10 hiervoor):

“Zoals ook ter terechtzitting naar voren is gebracht, gaan beide partijen er van uit dat bijlage 1 van Addendum II RVW bepalend is voor de “scope einde werk”. In deze bijlage staat een lijst met MMC’s en ABC’s (overgelegd bij productie 22 dagvaarding en tevens gehecht aan de pleitnotitie van [eiseres 1] ). Die lijst bevat de totale omvang van het in opdracht gegeven werk.” [cursivering in origineel, onderstreping toegevoegd, A-G]

Ik merkte onder 4.4 hiervoor al op dat het hof de omvang van de werkzaamheden in bijlage 1 van Addendum II RVW in rov. 3.8 van het arrest afzet tegen de reeds afgeronde werkzaamheden van de “scope gebruiksmelding” en nieuwe meerwerkopdrachten waarover partijen geen overeenstemming hebben bereikt en die niet behoren tot de “scope einde werk”. Dat is ook niet in tegenspraak met hetgeen de rechtbank in rov. 4.8 van het tussenvonnis heeft overwogen over de “scope einde werk”. De rechtbank overweegt daar, voor zover relevant, dat “partijen in het Addendum 1 RVW het project hebben opgeknipt in twee gedeelten en de scope gebruiksmelding reeds geheel opgeleverd, afgerekend en afgewikkeld (behoudens enkele restpunten) was en partijen pas in het Addendum 2 RVW de scope einde werk hebben bepaald” en spreekt daar ook van “de lijst van ca. 200 MMC’s die volgens bijlage 1 bij Addendum 2 RVW de omvang van de scope einde werk bepaalden[…].” De lijst met circa 200 MMC’s die is opgenomen als bijlage 1 bij Addendum II RVW is dus zowel volgens de rechtbank als het hof en zowel volgens [eiseres 1] als de Gemeente bepalend voor de “scope einde werk”; deze lijst bevat anders gezegd de totale omvang van het in opdracht gegeven werk. Dat wil dus zeggen dat eerdere MMC’s behorend tot de reeds afgeronde scope gebruiksmelding niet meer ter zake doen, evenmin als nieuwe MMC’s, die niet op deze lijst voorkomen.Het hof verwijst in rov. 3.8 van het arrest naar hetgeen ter zitting naar voren is gebracht. Ik heb de in dit verband relevante passage uit het proces-verbaal van de zitting aangehaald onder 4.4 hiervoor. Daaruit blijkt dat in Addendum II RVW overeenstemming is bereikt over de MMC’s die behoorden tot de “scope einde werk”. Daarmee stond echter nog niet voor alle MMC’s op bijlage 1 bij Addendum II RVW vast wat de (technische) “scope” van de desbetreffende MMC was, wat in het bijzonder gold voor MMC’s en/of bijbehorende ABC’s die nog op “nee” stonden in bijlage 1 bij Addendum II RVW. Van de zijde van de Gemeente (door [projectmanager 2] ) is bijvoorbeeld ter zitting toegelicht dat “[i]n Addendum 2 een lijst [is] vastgesteld die nog uitgewerkt moest worden” en door de advocaat van de Gemeente dat ““Nee” betekent dat er op het moment van ondertekening van Addendum 2 nog discussie was over de inhoud.” Dat strookt ook met hetgeen van de zijde van [eiseres 1] (door [projectmanager 1] ) is toegelicht: het ging om “life-engineering” waarbij “zonder ontwerp” werd gewerkt en de details pas uit de ABC bleken (“Als het technisch helemaal klaar was, dan zag je dat pas in de ABC”). Er was dus in Addendum II RVW en de daarbij behorende bijlage overeenstemming bereikt over de MMC’s die [eiseres 1] zou uitvoeren, maar de omvang van de werkzaamheden die behoorden tot iedere MMC stond daarmee nog niet vast.Uit de mededelingen van [eiseres 1] op 20 en 23 maart 2015 kon en mocht de Gemeente tegen deze achtergrond niet afleiden dat [eiseres 1] niet aan al haar verplichtingen van de “scope einde werk” zou voldoen. Dat [eiseres 1] haar organisatie zou afbouwen had in zoverre een definitief karakter, dat zij geen nieuwe meerwerkopdrachten (buiten de “scope einde werk”) meer zou aanvaarden; niet dat zij zou tekortschieten met betrekking tot de verplichtingen die behoorden tot de “scope einde werk”. Het stond [eiseres 1] , mede gelet op art. 36 lid 3 UAV 1989, vrij om geen nieuwe meerwerkopdrachten meer te accepteren (zie ook onder 4.4 hiervoor). Daarmee stond vast dat het Project hoe dan ook nog niet gereed zou zijn na afronding van de “scope einde werk” (zie ook onder 4.4 hiervoor). De Gemeente wenste nog meer wijzigingen, zoals MMC 10.236, waarover geen overeenstemming is bereikt tussen de Gemeente en [eiseres 1] en die dus niet als meerwerk aan [eiseres 1] zijn opgedragen.Hierdoor ontstond de, (ook) voor de Gemeente kenbare, situatie dat [eiseres 1] de werkzaamheden behorend tot de “scope einde werk” uitsluitend kon afronden voor zover die niet te onbepaald van inhoud waren om in uitvoering te kunnen nemen en/of zich pas voor uitvoering leenden nadat de Gemeente definitieve beslissingen had genomen over andere wijzigingen.Ik citeer nog enkele passages uit de memorie van grieven van [eiseres 1] waaruit blijkt dat [eiseres 1] niet, ook niet “op de keper beschouwd”,39.hetzelfde heeft gesteld als de Gemeente, maar waaruit juist blijkt dat het oordeel van het hof volledig in lijn ligt met de stellingen van [eiseres 1] :40.

“13. […] [eiseres 1] heeft […] niet meer gedaan dan de gemeente onomwonden laten weten dat zij haar verplichtingen zal nakomen, maar geen nieuw meerwerk meer in behandeling zal nemen.Dat [eiseres 1] in deze procedure […] dit standpunt niet ten volle zou hebben gehandhaafd is onjuist. Integendeel: mw. mr. Laan heeft tijdens de comparitie als volgt verklaard:

“Tijdens het contractoverleg van 20 maart 2015 heeft [eiseres 1] aangegeven dat zij de scope van addendum 2 zou afmaken. Zij zou geen nieuw meerwerk meer accepteren”.Mw. mr. Laan heeft namens [eiseres 1] alle relevante besprekingen – waaronder de contractoverleggen – bijgewoond en is uit dien hoofde als geen ander op de hoogte van wat zich – onder meer – in de eerste maanden van 2015 tussen partijen heeft afgespeeld.”

14. […] [eiseres 1] vermag niet in te zien waarom […] zij kennelijk al verplicht is om zonder wilsovereenstemming werk in uitvoering te nemen waarvan de aard en de omvang nog ongewis is, laat staan dat partijen het al eens zijn over de prijs.[…]16. [eiseres 1] heeft erin bewilligd om ook boven de in par. 36 lid 3 UAV 1989 getrokken grenzen opdrachten te aanvaarden voor wijzigingen, de laatste keer in de vorm van een Addendum 2 bij de Regeling Voltooiing Werk.

[eiseres 1] heeft dat Addendum bij inleidende dagvaarding in het geding gebracht als prod. 22. Onderdeel van dit Addendum vormt een lijst van ca. 200 MMC’s.

[eiseres 1] heeft deze wijzigingen alle uitgevoerd. Dit lijdt slechts uitzondering voor de wijzigingen, die te onbepaald van inhoud waren om in uitvoering te kunnen worden genomen en de wijzigingen, die zich pas voor uitvoering leenden nadat de gemeente definitieve beslissingen had genomen over andere wijzigingen.

Het gaat om MMC 10.008 ALG, MMC 10.039, MMC 10.216 en MMC 10.217.De gemeente wenste ook nog een MMC op te dragen, die geen onderdeel uitmaakte van Addendum 2: MMC 10.236.

[…]

17. […][eiseres 1] had nu juist in haar brief van 23 maart 2015 aangekondigd dat zij het restant van de aan haar opgedragen werkzaamheden zou afronden.Indien de gemeente van mening was dat er bij [eiseres 1] verkeerde opvattingen leefden over – kort samengevat – de reikwijdte van het door de gemeente aan [eiseres 1] opgedragen werk, dan had het eens te meer op haar weg gelegen om [eiseres 1] daarop te wijzen door verzending van een – ingevolge par. 46 lid 1 UAV 1989 toch al vereiste – ingebrekestelling, waarmee zij [eiseres 1] had kunnen sommeren tot nakoming van haar resterende verplichtingen.Daarvan heeft de gemeente echter afgezien.18. […]Van [eiseres 1] kan onmogelijk worden verlangd dat zij – zonder consent van de gemeente – uitvoert wat haar nuttig voorkomt.[…]19. […]Na het sluiten van het 2e Addendum hebben partijen geen overeenstemming bereikt over nieuwe meerwerkopdrachten.

Bijlage 1 van dit Addendum vergt van de gemeente nog wel de nodige nadere uitwerking: de rood gekleurde vakjes in de laatste twee kolommen sommen op over welke MMC’s en ABC’s de gemeente nog beslissingen moest nemen.Addendum 2 RVW was er expliciet op gericht om een punt te zetten achter de stroom aan wijzigingen. Zie o.a. art. 2 lid 3: “Dienst Metro [de Gemeente, A-G] neemt niet het initiatief tot nieuwe MMC’s en [eiseres 1] neemt vragen van Dienst Metro met betrekking tot nieuwe MMC’s niet in behandeling, tenzij de projectmanager van Dienst Metro ( [projectmanager 2] ) en de projectdirecteur van [eiseres 1] ( [projectdirecteur] ) anders overeenkomen en dat schriftelijk aan de medewerkers van Dienst Metro en [eiseres 1] hebben medegedeeld”.

Van dergelijke nadere overeenkomsten is het nooit gekomen.[…]26. […]Naar het oordeel van [eiseres 1] heeft zij niet meer gedaan dan het nakomen van de afspraken die partijen in – onder meer – het Addendum 2 RVW hebben gemaakt.

Het moet [eiseres 1] van het hart dat het in het beroepen vonnis tevergeefs zoeken is naar evenwicht: de pretense zwenking van [eiseres 1] rekent de rechtbank haar zeer zwaar aan, terwijl alle plotselinge koerswijzigingen van de gemeente zonder veel omhaal van woorden worden gebillijkt, zoals de onverhoedse en onterechte verrekening van het voorschot met indirecte kosten en het verwerpen van het – door de gemeente al jarenlang geaccepteerde – prijsniveau voor de MMC’s.

[…]”

[inspringing in origineel, A-G]

Ik breng verder nog in herinnering dat het oordeel over wat de Gemeente kon en mocht afleiden uit de mededelingen van [eiseres 1] in hoge mate feitelijk van aard is en dat de uitleg van die mededelingen is voorbehouden aan de feitenrechter (zie ook onder 4.3 hiervoor). De uitleg van het hof is, mede gelet op hetgeen het heeft overwogen in rov. (3.5-)3.8 van het arrest en op de gedingstukken (in het bijzonder de hiervoor aangehaalde passage uit de memorie van grieven van [eiseres 1] en het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep) geenszins onbegrijpelijk of onnavolgbaar.Het hof heeft evenmin te hoge of onjuiste eisen gesteld als bedoeld door het subonderdeel. Op grond van art. 6:83, aanhef en onder c, BW treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. Deze bepaling is in de parlementaire geschiedenis onder meer als volgt toegelicht:41.

“Men lette erop dat er ook gevallen zijn dat zelfs een ingebrekestelling in de vorm van een mededeling als hier bedoeld geen voor de hand liggende maatregel is. Dit doet zich met name voor, wanneer de schuldenaar zelf aan de schuldeiser doet weten niet of niet zonder tekortkoming te zullen nakomen. Een zodanige mededeling impliceert dat hij de gevolgen van deze houding willens en wetens voor zijn rekening neemt. Het gewijzigd ontwerp bepaalt daarom, […], dat in dit geval in het geheel geen ingebrekestelling nodig is […]. Men zie de artikelen 8 onder c (oorspronkelijk onder b) en 5 lid 1 onder b.” [cursivering in origineel, A-G]

In het onderhavige geval kan, gelet op de inhoud van de mededelingen die het hof in rov. 3.9 van het arrest weergeeft, volgens mij niet worden volgehouden dat [eiseres 1] met de mededelingen van 20 en 23 maart 2015 willens en wetens te kennen heeft gegeven niet te zullen nakomen. Dat blijkt ook niet uit haar houding. [eiseres 1] heeft immers de in haar ogen resterende werkzaamheden waartoe zij zich verplicht achtte verricht, heeft bij brief van 31 maart 2015 het werk gereed gemeld aan de hand van een lijst van MMC’s en ABC’s met het verzoek om een schriftelijke reactie van de Gemeente en heeft zich in dat verband op het standpunt gesteld dat zij opgedragen werk heeft afgemaakt (met inachtneming van een aantal uitzonderingen) en dat op dat moment niet opgedragen werk niet tot de scope einde werk behoorde. Het hof heeft dit zo mogen opvatten dat [eiseres 1] juist heeft verondersteld en verklaard haar verplichtingen te zijn nagekomen en heeft kunnen oordelen dat de Gemeente dit ook zo heeft moeten begrijpen en heeft daarmee geen te hoge of onjuiste eisen gesteld aan de toepassing van art. 6:83, aanhef en onder c, BW. Het oordeel is, gelet op de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden, evenmin onbegrijpelijk.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1.2 stelt dat de oordeelsvorming van het hof tevens onjuist en/of onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, omdat de stand van het Project ten tijde van de mededelingen van [eiseres 1] eind maart 2015 dusdanig was dat voor de Gemeente “evident” was dat het aan [eiseres 1] opgedragen werk op 31 maart 2015 verre van gereed was. Het subonderdeel wijst op de volgende omstandigheden:42.

- Het staat vast dat partijen bij en na de ondertekening van Addendum II RVW ervan uitgingen dat een oplevering op 31 maart 2015 niet zou en kon worden gehaald.

- Een nieuwe planning voor de oplevering van de scope einde werk was onderdeel van de onderhandelingen over de zogenoemde “package deal”.

- [eiseres 1] stuurde op 18 februari 2015 een e-mail aan de Gemeente en gaf op 4 maart 2015 – twee weken voordat zij de stekker uit het Project trok – een offerte af met de strekking dat zij tot eind juli 2015 of augustus 2015 bezig zou zijn om onder andere alle werkzaamheden van Addendum II RVW te voltooien.

- De Gemeente nam uiteindelijk tien weken van de voorziene vertraging voor haar rekening en verschoof de geplande opleverdatum van de scope einde werk bij brief van 13 maart 2015 naar 9 juni 2015.

- Het opleverdossier zou volgens de eigen planning van [eiseres 1] van 18 februari 2015 pas medio juli 2015 klaar zijn en was sinds die mededeling niet meer aangevuld.

- Ook overigens waren partijen, zoals het hof in rov. 3.7 van het arrest vaststelt, in de aanloop naar het contractoverleg op 20 maart 2015 nog in onderhandeling over de punten die voor [eiseres 1] aanleiding waren om kort daarna plotseling haar deelname aan het Project te beëindigen (de verrekeningskwestie en het nog nader moeten uitwerken van enkele MMC’s en ABC's). Partijen zouden tijdens het overleg van 20 maart 2015 juist over deze punten te spreken.

- Dit alles onderstreept dat partijen over de voltooiing van het werk (inclusief onder welke voorwaarden en tegen welke nieuwe planning dat kon gebeuren) medio maart 2015 nog volop in gesprek waren en dat het werk op 31 maart 2015 evident niet gereed kon zijn in de overeengekomen vorm. De Gemeente heeft op het voorgaande herhaaldelijk gewezen ter onderbouwing van haar standpunt dat zij de mededelingen van [eiseres 1] op 20 en 23 maart 2015 en daarna zo mocht opvatten dat [eiseres 1] zou tekortschieten in de naleving van haar verplichtingen en als een beëindiging van het Project (in onvoltooide staat).

Het subonderdeel stelt dat het hof deze omstandigheden niet of onvoldoende bij zijn oordeelsvorming heeft betrokken. Voor zover het hof van oordeel was dat de genoemde omstandigheden niet van belang waren voor zijn oordeel over art. 6:83, aanhef en sub c, BW, is dat volgens het subonderdeel rechtens onjuist, omdat die omstandigheden wel degelijk relevant waren voor de wijze waarop de Gemeente de mededelingen van [eiseres 1] mocht opvatten. Voor zover het hof dat niet heeft miskend, stelt het subonderdeel dat het hof zijn oordeel in het licht van voormelde omstandigheden niet naar behoren heeft gemotiveerd.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Een deel van de door het subonderdeel genoemde omstandigheden mist feitelijke grondslag. Zo staat niet vast dat partijen bij en na ondertekening van Addendum II RVW ervan uitgingen dat een oplevering op 31 maart 2015 niet zou en kon worden gehaald. Zo schrijft [eiseres 1] , in lijn met haar standpunt in eerste aanleg,43.in haar pleitnotities in hoger beroep:44.

“8. […] [eiseres 1] had gerekend op een werk dat – restpunten daargelaten – per 31 maart 2015 zou zijn voltooid (zie art. 3 lid 1 Addendum 2 RVW, prod. 22 bij inl. dagv.). In de uitvoering van nieuwe wijzigingen na die datum tegen de door de gemeente voorgestelde voorwaarden zag [eiseres 1] niets.”

Dat partijen in onderhandeling waren over een zogenoemde “package deal” is, gelet op de door het hof vastgestelde feiten en hetgeen het hof in rov. 3.7 over deze “package deal” overweegt, afdoende in de beoordeling betrokken. Hierbij moet worden bedacht dat deze package deal ook nieuwe meerwerkopdrachten omvatte, die niet tot de “scope einde werk” behoorden, waardoor een verder in de toekomst gelegen opleverdatum niet onlogisch voorkomt.45.Het hof stelt voorts vast dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over deze package deal, zodat de opleverdatum van 31 maart 2015 bleef gelden. [eiseres 1] heeft de scope einde werk per die datum gereed gemeld, zodat een eventuele latere opleverdatum ook niet relevant is. Dat de Gemeente kennelijk bereid was de geplande opleverdatum te verschuiven doet overigens ook niet af aan het oordeel van het hof, maar bevestigt m.i. juist de redelijkheid van het oordeel van het hof dat [eiseres 1] via een ingebrekestelling na 31 maart 2015 nog in de gelegenheid had moeten worden gesteld mogelijke gebreken te herstellen en, voor zover dat niet zou zijn gebeurd, werkzaamheden behorend tot de scope einde werk uit te voeren. Het subonderdeel klaagt naar de kern genomen dat uit de opgesomde omstandigheden volgt dat “evident” was dat de scope einde werk op 31 maart 2015 “niet gereed kon zijn in de overeengekomen vorm”. Het subonderdeel deelt in zoverre ook in het lot van subonderdeel 1.1 (zie onder 4.8 hiervoor). Partijen waren immers in Addendum II RVW en de bijbehorende bijlage wel overeengekomen uit welke MMC’s de scope einde werk bestond, maar de “scope” van alle werkzaamheden, in het bijzonder van MMC’s en/of ABC’s die nog op “nee” stonden, stond daarmee nog niet geheel vast (zie ook onder 4.4 en 4.8 hiervoor).Hierop strandt het subonderdeel.

Subonderdeel 1.3 stelt dat, in het licht van de in het vorige subonderdeel genoemde omstandigheden, des te onbegrijpelijker is waarom het hof in rov. 3.9 van het arrest tot uitgangspunt neemt dat het op de weg lag van de Gemeente (en niet van [eiseres 1] ) om een ingebrekestelling te sturen en met [eiseres 1] in overleg te treden. Volgens het subonderdeel kon juist van [eiseres 1] worden verlangd dat zij (en niet de Gemeente) daarover eerst in overleg trad met de Gemeente, al dan niet via een ingebrekestelling of een opschorting van de kant van [eiseres 1] ,46.omdat [eiseres 1] van mening was dat de Gemeente “contractbreuk” pleegde.47.Volgens het subonderdeel maakt het hof niet voldoende inzichtelijk waarom dit anders was.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Vanuit de lezing van het hof van de mededelingen van [eiseres 1] van 20 en 23 maart 2015, die m.i. standhoudt in cassatie (zie ook onder 4.8 en 4.10 hiervoor), is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof tot het oordeel is gekomen dat de Gemeente (en niet [eiseres 1] ) een ingebrekestelling had moeten sturen. Ik merk op dat de vraag of de Gemeente of [eiseres 1] een ingebrekestelling had moeten sturen ook uitgebreid aan de orde is geweest tijdens de zitting in hoger beroep (zie de passage aangehaald onder 3.9 hiervoor).48.Dat draagt ook bij aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof op dit punt.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1.4 stelt dat het hof heeft miskend dat het de vorderingen en verweren van de Gemeente, voor zover niet aan art. 6:83, aanhef en onder c, BW was voldaan, met een aanvulling van de rechtsgronden tevens (subsidiair) in de sleutel van art. 6:82 lid 2 BW had moeten beoordelen. Volgens het subonderdeel is aan de vereisten van art. 6:82 lid 2 BW voldaan. Volgens het subonderdeel blijkt uit de mededelingen van 20, 23 en 25 maart 2015 dat de Gemeente ervan uit mocht gaan dat een aanmaning “nutteloos” zou zijn, hetgeen volgens het subonderdeel nog eens wordt bevestigd door de brief van 7 april 2015.49.Volgens het subonderdeel is een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld vervat in de brieven van de Gemeente van 2, 13 en 21 april 2015. Het subonderdeel stelt dat de Gemeente zich op voormelde brieven van [eiseres 1] en de Gemeente heeft beroepen en dat zij heeft aangevoerd dat zij de mededelingen van [eiseres 1] opvatte als een beëindiging in onvoltooide staat en geen ingebrekestelling nodig was omdat dit nutteloos zou zijn geweest.50.Volgens het subonderdeel diende het hof daarom de rechtsgronden bij de vorderingen en verweren van de Gemeente op grond van art. 25 Rv aan te vullen.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Volgens het subonderdeel had het hof, zo nodig door de rechtsgronden aan te vullen op grond van art. 25 Rv, de vorderingen en verweren van de Gemeente ook in de sleutel van art. 6:82 lid 2 BW moeten beoordelen. Op grond van art. 6:82 lid 2 BW kan, indien uit de houding van de schuldenaar blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Het mag zo zijn dat de Gemeente in eerste aanleg51.heeft gesteld dat een aanmaning nutteloos zou zijn. Ik wijs ter illustratie naar het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg:52.

“2.7 De ratio van een ingebrekestelling is een partij manen tot nakoming. In ons geval meende [eiseres 1] geen verplichtingen meer te hebben en heeft zij dit op verzoek van de Gemeente ook uitdrukkelijk schriftelijk bevestigd. Het is derhalve nutteloos om te manen om na komen.(…)2.20 Tot slot een enkel woord over de ingebrekestelling. Dit was volgens de Gemeente niet aan de orde. Een aanmaning was op dat moment, tegen de achtergrond van de stellingen die [eiseres 1] op dat moment betrok, zinloos.”

Het hof heeft in rov. 3.10 van het arrest in de sleutel van art. 6:83, aanhef en onder c, BW geoordeeld dat de Gemeente uit de mededelingen van [eiseres 1] weergegeven in rov. 3.9 van het arrest (waar het hof verwijst naar de mededelingen van 20 en 23 maart 2015) niet heeft kunnen en mogen afleiden dat [eiseres 1] het werk in onvoltooide staat heeft beëindigd en dat [eiseres 1] in de nakoming van haar verbintenissen zou tekortschieten. Naar het oordeel van het hof is eerder het omgekeerde het geval: de Gemeente had kunnen en moeten begrijpen dat [eiseres 1] er nu juist naar streefde de “scope einde werk” tot een goed einde te brengen. Het hof heeft voorts in rov. 3.9 van het arrest overwogen dat de Gemeente [eiseres 1] in gebreke had moeten stellen en daarbij had moeten concretiseren waaruit een tekortkoming van [eiseres 1] had bestaan, hetgeen de Gemeente ten onrechte heeft nagelaten, en dat door geen ingebrekestelling te sturen, [eiseres 1] niet in de gelegenheid is gesteld om mogelijke gebreken te herstellen, en voor zover dat niet zou zijn gebeurd, werkzaamheden behorend tot de “scope einde werk” uit te voeren. De Gemeente mocht er dus niet vanuit gaan dat een aanmaning “nutteloos” zou zijn. Het subonderdeel maakt overigens ook niet duidelijk waarom een beoordeling in de sleutel van art. 6:82 lid 2 BW tot een andere uitkomst zou hebben moeten leiden dan de beoordeling in de sleutel van art. 6:83, aanhef en onder c, BW. Ik laat hierover A-G Valk aan het woord die in zijn conclusie voor HR 15 december 2017 wijst op:53.

“het subtiele onderscheid dat de wet lijkt te maken tussen het geval dat de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze zal tekortschieten (art. 6:83 aanhef en onder c BW) en het geval dat uit de houding van de schuldenaar blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn (art. 6:82 lid 2 BW). In het eerste geval treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in; in het tweede geval is volgens de wet wél een ingebrekestelling nodig, zij het dat kan worden volstaan met een aansprakelijkstelling (dus zonder dat voor correcte nakoming nog een termijn wordt gegeven). Terecht is dit onderscheid door uw Raad krachteloos gemaakt. Als bepalend is wat redelijkerwijs van partijen en in het bijzonder van de schuldeiser mag worden verwacht, zijn daarvoor immers álle omstandigheden van het geval van belang. Of de schuldenaar meer of minder duidelijk heeft laten merken niet te zullen nakomen, is slechts een relevant gezichtspunt en niet op voorhand doorslaggevend. Bovendien is het maar de vraag of in dat verband het onderscheid tussen een mededeling en de houding van de schuldenaar enigszins werkbaar is. Mijns inziens is het dat niet, reeds omdat mededelingen ook stilzwijgend kunnen worden gedaan (art. 3:37 lid 1 BW). Het enige wat aan art. 6:82 lid 2 BW thans eventueel nog kan worden ontleend, is dat van een schuldeiser soms weliswaar niet zal kunnen worden verwacht dat hij aan de schuldenaar nog een termijn voor nakoming gunt, maar wel dat hij de schuldenaar aansprakelijk stelt, namelijk in het geval dat de schuldenaar zonder zodanige mededeling op die aansprakelijkheid niet of niet in volle omvang bedacht behoeft te zijn.” [cursivering in origineel, zonder voetnoten uit origineel, A-G]

In het onderhavige geval had naar het oordeel van het hof wel van de Gemeente kunnen en mogen worden verwacht dat zij aan [eiseres 1] nog een termijn voor nakoming had gegund om de “scope einde werk” tot een goed einde te brengen, voor zover dat op 31 maart 2015 nog niet zou zijn gebeurd. Ik merk nog op dat het hof hierbij in rov. 3.9 van het arrest ook latere feiten en omstandigheden heeft betrokken. Het hof neemt de mededelingen van [eiseres 1] op 20 en 23 maart 2015 tot uitgangspunt, maar betrekt daarbij vervolgens ook de reactie van de Gemeente tot het moment dat de Gemeente [eiseres 1] de toegang tot het werk per 1 mei 2015 heeft ontzegd (zie ook onder 2.25 hiervoor). Het hof was daarbij, mede gelet op de uitgebreide feitenvaststelling, niet gehouden nader dan het heeft gedaan in te gaan op de afzonderlijke brieven. Over het directieoverleg op 25 maart 2015 merk ik nog op dat het hof dat niet onder de feitenvaststelling heeft opgenomen. Dat was m.i. ook niet nodig, nu daarin geen nieuwe mededelingen zijn gedaan.54.Met betrekking tot latere feiten en omstandigheden heeft de Gemeente zich voorts nog beroepen op de brief van [eiseres 1] van 7 april 2015 (zie ook onder 2.23 hiervoor), waarin volgens het subonderdeel onmiskenbaar bevestigd wordt dat een (nadere) aanmaning nutteloos zou zijn geweest. Dat het hof die conclusie niet uit de brief van [eiseres 1] van 7 april 2015 heeft getrokken, vind ik gelet op de inhoud van die brief niet onbegrijpelijk. [eiseres 1] geeft daarin immers onder meer te kennen dat zij de opgedragen werkzaamheden behorende tot de scope einde werk voor zover uitvoerbaar wegens raakvlakken met niet door de Gemeente opgedragen werkzaamheden heeft verricht en per 31 maart 2015 gereed heeft gemeld en dat zij, voor zover, kort gezegd, geen overeenstemming bestaat over de scope van het werk [eiseres 1] bereid is mee te werken aan een standopname omdat zij wenst te komen tot een beheerste afronding van de scope einde werk (zie onder 2.23 hiervoor). Het is dus niet onbegrijpelijk dat het hof onder meer hierin heeft kunnen lezen, zoals het in rov. 3.10 overweegt, dat de Gemeente had kunnen en moeten begrijpen dat [eiseres 1] er juist naar streefde om de “scope einde werk” tot een goed einde te brengen.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1.5 stelt dat, voor zover de overwegingen en oordelen van het hof in rov. 3.9-3.12 van het arrest rusten op een toepassing van par. 46 lid 1 UAV 1989, en art. 6:83, aanhef en onder c, BW of art. 6:82 lid 2 BW vanwege die bepaling volgens het hof geen toepassing vindt in deze zaak, dat oordeel eveneens onjuist is en/of ontoereikend is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel schrijft par. 46 lid 1 UAV 1989 niet voor wanneer een ingebrekestelling al dan niet moet worden verstuurd, maar bepaalt het slechts dat een (eventuele) ingebrekestelling schriftelijk moet plaatsvinden en een redelijke termijn moet bevatten voor de aannemer.55.Het subonderdeel stelt dat de wettelijke bepalingen van de ingebrekestelling, in het bijzonder de bepalingen op basis waarvan een ingebrekestelling achterwege kon blijven (art. 6:83, aanhef en onder c, BW) of aan lagere eisen was gebonden (art. 6:82 lid 2 BW), gewoon van kracht waren in de rechtsverhouding van partijen.56.Volgens het subonderdeel heeft het hof ook niet geoordeeld, laat staan voldoende gemotiveerd, dat par. 46 lid 1 UAV 1989 derogeert aan de wettelijke bepalingen van de ingebrekestelling.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Het hof overweegt in rov. 3.9 van het arrest onder meer dat “[v]oor zover de Gemeente meende dat het opgedragen werk niet was afgerond, de Gemeente [eiseres 1] op grond van paragraaf 46 lid 1 UAV 1989 en 6:83 BW [bedoeld zal zijn: art. 6:82 BW, A-G] in gebreke [had] moeten stellen en daarbij [had] moeten concretiseren waaruit een tekortkoming van [eiseres 1] had bestaan.” Daaruit blijkt reeds dat het hof niet heeft geoordeeld dat art. 6:83, aanhef en onder c, BW of art. 6:82 lid 2 BW vanwege par. 46 lid 1 UAV 1989 geen toepassing vindt. Uit par. 46 lid 1 UAV 1989 blijkt, voor zover hier relevant, slechts dat de ingebrekestelling schriftelijk moet geschieden en dat de opdrachtgever de aannemer daarbij een redelijke termijn moet stellen om alsnog zijn verplichtingen na te komen (zie ook rov. 3.5 van het arrest, weergegeven onder 3.10 hiervoor). De aanname waar het subonderdeel op is gestoeld, ontbeert dus feitelijke grondslag. Dit kan aan de hand van het procesverloop nog als volgt worden toegelicht.In rov. 4.11 van het tussenvonnis heeft de rechtbank, voor zover relevant, het volgende overwogen:

“Het beroep van [eiseres 1] dat de Gemeente niet gerechtigd was om het werk voor rekening van [eiseres 1] door derden te laten voltooien zoals in dezelfde brief aangekondigd omdat § 46 lid 1 UAV 1989 daarvoor een ingebrekestelling eist, gaat er aan voorbij dat zich hier het geval voordoet van artikel 6:83 aanhef en sub c BW dat de Gemeente uit mededelingen van [eiseres 1] kon en mocht afleiden dat zij in de nakoming van haar verbintenissen zou tekortschieten.”

Hiertegen richt [eiseres 1] grief 8, die als volgt is uitgewerkt:57.

“39. [eiseres 1] houdt het wederom kort. Zij heeft nooit geweigerd om haar verplichtingen na te komen, noch kon dat uit haar gedragingen worden afgeleid, zodat par. 46 lid 1 UAV 1989 zonder meer van toepassing is: indien de gemeente meende dat [eiseres 1] toerekenbaar tekortschoot in de nakoming van haar verplichtingen, dan had zij [eiseres 1] in gebreke moeten stellen.40. Daarenboven laat de rechtbank het verweer van [eiseres 1] onbesproken dat verzuim zonder ingebrekestelling niet aan de orde kan zijn bij toepassing van par. 46 lid 1 UAV 1989, nu deze bepaling als specialis vóór gaat op art. 6:83 sub c BW.

[eiseres 1] voert dat verweer in 283 CvA in rec.”

[inspringing in origineel, A-G]

De Gemeente heeft in haar memorie van antwoord onder meer het volgende tegen de desbetreffende grief ingebracht:58.

“5.48. […] [D]e rechtbank [overweegt] immers […] dat een ingebrekestelling niet nodig is nu zich een situatie heeft voorgedaan zoals bedoeld in artikel 6:83 sub c BW.5.49. Dat in een dergelijke situatie geen ingebrekestelling is vereist, ook niet als de UAV 1989 van toepassing zijn, is overigens ook de lijn in de jurisprudentie van de Raad van Arbitrage. De Gemeente verwijst naar randnummer 45 van de spreekaantekeningen van 7 maart 2018 en de aldaar aangehaalde jurisprudentie.5.50. Ten slotte gaat ook het argument van [eiseres 1] dat paragraaf 46 UAV 1989 als specialis zou voorgaan boven artikel 6:83 BW niet op. Dit argument veronderstelt een niet bestaande tegenstelling of tegenstrijdigheid tussen het bepaalde in paragraaf 46 en het bepaalde in artikel 6:83 BW. In paragraaf 46 is niets bepaald over de situatie zoals bedoeld in artikel 6:83 sub c BW, laat staan iets tegenstrijdigs. Dit bekent dat artikel 6:83 sub c BW onverkort zijn werking heeft in aanvulling op het bepaalde in paragraaf 46 UAV 1989.”

Het hof laat grief 8 slagen (zie ook rov. 3.4 van het arrest). Deze grief slaagt naar het oordeel van het hof in zoverre dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, zich niet de situatie van art. 6:83, aanhef en sub c, BW voordoet. Het verweer van [eiseres 1] dat par. 46 lid 1 UAV 1989 als specialis voor zou gaan op art. 6:83, aanhef en onder c BW, slaagt blijkens rov. 3.9 van het arrest dus, mede gelet op het verweer van de Gemeente als hiervoor weergegeven (zie ook rov. 3.4 van het arrest), niet.Hierop strandt het subonderdeel.

Subonderdeel 1.6 stelt dat, voor zover het oordeel van het hof in rov. 3.9-3.12 van het arrest rust op een onderschrijving van het standpunt van [eiseres 1] op 20 en 23 maart 2015 dat zij bepaalde werkzaamheden die zijn opgenomen in bijlage 1 bij Addendum II RVW niet hoefde uit te voeren,59.het hof zijn arrest om drie redenen niet toereikend heeft gemotiveerd.Ten eerste is de oordeelsvorming van het hof in dat geval volgens het subonderdeel innerlijk tegenstrijdig met rov. 3.8 van het arrest. Ten tweede maakt het hof in dat geval volgens het subonderdeel niet (voldoende) inzichtelijk welk standpunt van [eiseres 1] het hof precies onderschrijft. Ten derde maakt het hof volgens het subonderdeel ook niet (voldoende) inzichtelijk op welke gronden het hof enig standpunt van [eiseres 1] onderschrijft, mede gelet op het gemotiveerde verweer daartegen van de Gemeente.60.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Het oordeel van het hof in rov. 3.9-3.12 van het arrest rust niet op een onderschrijving van het standpunt van [eiseres 1] dat zij bepaalde werkzaamheden die zijn opgenomen in bijlage 1 bij Addendum II RVW niet hoefde uit te voeren. Het hof heeft dat immers in het midden gelaten (zie ook onder 4.4 hiervoor). Het hof geeft in rov. 3.9 van het arrest zowel het standpunt van [eiseres 1] als het standpunt van de Gemeente ten aanzien van de werkzaamheden die zijn opgenomen in de desbetreffende bijlage weer en overweegt vervolgens, kort gezegd, dat voor zover de Gemeente meende dat het (in bijlage 1 bij Addendum II RVW opgenomen) werk niet was afgerond, de Gemeente een ingebrekestelling had moeten sturen en dat de Gemeente had kunnen en moeten begrijpen dat [eiseres 1] er juist naar streefde om de “scope einde werk” (zoals gedefinieerd in bijlage 1 bij Addendum II RVW) tot een goed einde te brengen. Van een ontoereikend gemotiveerd oordeel van het hof om de redenen genoemd door het subonderdeel kan dus geen sprake zijn, nu de premisse waarop het subonderdeel is gebaseerd berust op een verkeerde lezing van het arrest en het subonderdeel daarmee feitelijke grondslag mist.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1.7 stelt dat om twee redenen onnavolgbaar is dat het hof in rov. 3.9 van het arrest, onder verwijzing naar rov. 2.2, onder 21, van het arrest, overweegt dat de Gemeente niet heeft gereageerd op de brief van [eiseres 1] van 31 maart 2015 met de gereedmelding van het werk en een verzoek om een schriftelijke reactie, en dat de Gemeente evenmin heeft gereageerd op het verzoek van [eiseres 1] om het werk op te nemen, zodat haar standpunt onduidelijk was met betrekking tot de door [eiseres 1] verrichte werkzaamheden. Ten eerste treedt het hof hiermee volgens het subonderdeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd, althans geeft het een onbegrijpelijke interpretatie aan de gedingstukken, door de brief van [eiseres 1] van 31 maart 2015 aan te merken als de relevante gereedmelding van de uitvoering van de scope einde werk door [eiseres 1] en het verzoek tot opneming van dat werk. Ten tweede is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk dat het hof overweegt dat de Gemeente niet heeft gereageerd op de gereedmelding van [eiseres 1] , niet is ingegaan op het verzoek tot opneming in de zin van par. 9 UAV 1989 en haar standpunt ter zake daarom niet duidelijk was.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Onder de feiten heeft het hof vastgesteld dat “[b]ij brief van 31 maart 2015 [eiseres 1] aan de Gemeente een gereedmelding [heeft] gestuurd aan de hand van een lijst van MMC’s en ABC’s met het verzoek om een schriftelijke reactie” en dat “[d]ie reactie is uitgebleven” (zie ook onder 2.21 hiervoor). Deze brief is door [eiseres 1] ook aangemerkt als een gereedmelding.61.Dat de Gemeente niet op deze brief van 31 maart 2015 heeft gereageerd staat gelet op rov. 2.21 van het arrest, die in cassatie niet wordt bestreden, ook vast. Het oordeel van het hof in rov. 3.9 van het arrest dat het hof niet op de gereedmelding heeft gereageerd is in zoverre niet onbegrijpelijk en het hof is daarmee ook niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.Het hof overweegt in rov. 3.9 van het arrest voorts dat de Gemeente “niet [is] ingegaan op het verzoek van [eiseres 1] om het werk op te nemen” en dat “ [eiseres 1] zich in dat verband [heeft] beroepen op paragraaf 9 UAV 1989.” Dat heeft m.i. geen betrekking op de brief van 31 maart 2015. Kennisneming van de inhoud van deze brief62.leert immers dat daarin niets staat vermeld over een opneming van het werk en ook geen beroep wordt gedaan op par. 9 UAV 1989. Het lijdt geen twijfel dat het hof met deze passage verwijst naar een andere brief, naar ik aanneem naar de brief van [eiseres 1] van 7 april 2015.63.Het hof vat de inhoud van deze brief samen in rov. 2.23 van het arrest (zie ook onder 2.23 hiervoor). Daaruit blijkt onder meer (zie het zevende gedachtestreepje):

“Het “voltooid gemeld werk niet betwiste scope” zal op de overeengekomen gebruikelijke wijze worden opgeleverd. Hiertoe is [eiseres 1] nog immer bereid en [eiseres 1] ontvangt graag een schriftelijke bevestiging dat de Gemeente medewerking aan die oplevering zal verlenen. Voor zover rechtens noodzakelijk, verzoekt [eiseres 1] de Gemeente om tot opneming van het werk als bedoeld in paragraaf 9 UAV 1989 over te gaan.”

Ook in zoverre is de interpretatie van de gedingstukken (die is voorbehouden aan de feitenrechter) niet onbegrijpelijk en is het hof met zijn oordeel niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Het oordeel van het hof is evenmin onbegrijpelijk met het oog op de tweede reden die het subonderdeel noemt. Het mag zo zijn dat de Gemeente wel heeft gereageerd op de brief van [eiseres 1] van 7 april 2015, waar het echter om gaat is dat, zoals het hof in rov. 3.9 van het arrest overweegt, “[n]iet duidelijk is geworden wat op 31 maart 2015 het standpunt van de Gemeente was met betrekking tot de door [eiseres 1] verrichte werkzaamheden (of en in hoeverre er aan de scope einde werk was voldaan, welk overeengekomen meerwerk in de visie van de gemeente nog had[…] moet[en] worden verricht, welke gebreken er hersteld hadden moeten worden, enz).” Met dit oordeel is het hof evenmin buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Deze constatering van het hof is immers de consequentie van het oordeel van het hof in rov. 3.9 van het arrest dat de Gemeente ten onrechte heeft nagelaten [eiseres 1] op grond van par. 46 lid 1 UAV 1989 en art. 6:82 BW in gebreke te stellen, waarbij de Gemeente had moeten concretiseren waaruit een tekortkoming van [eiseres 1] had bestaan. Dat de Gemeente heeft nagelaten een dergelijke ingebrekestelling te versturen, heeft [eiseres 1] wel degelijk aan haar vordering ten grondslag gelegd.64.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1.8 stelt dat rechtens onjuist en/of ontoereikend is gemotiveerd dat het hof in rov. 3.9 van het arrest de Gemeente tegenwerpt dat zij geen vordering tot nakoming tegen [eiseres 1] heeft ingesteld voor de werkzaamheden die [eiseres 1] niet zou voltooien. De Gemeente was volgens het subonderdeel geenszins verplicht om dat te doen, maar had de vrijheid om zich neer te leggen bij (wat zij opvatte als) de beëindiging van de samenwerking door [eiseres 1] . Dat geldt volgens het subonderdeel temeer omdat [eiseres 1] haar plan om de werkzaamheden van bijlage 1 bij Addendum II RVW slechts ten dele te voltooien en zich terug te trekken uit het Project, presenteerde als een voldongen feit.65.Het subonderdeel stelt dat de Gemeente dit ook uitdrukkelijk heeft aangevoerd.66.Het hof maakt volgens het subonderdeel althans onvoldoende inzichtelijk waarom desondanks van de Gemeente kon worden verlangd dat zij zich nog langer committeerde aan een partij die een dergelijke houding had aangenomen.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Voor zover het subonderdeel voortbouwt op de subonderdelen 1.1 en 1.2 deelt het in het lot van die subonderdelen (zie onder 4.8 en 4.10 hiervoor). Voor zover het subonderdeel tot uitgangspunt neemt dat het hof heeft geoordeeld dat de Gemeente verplicht zou zijn geweest om een vordering tot nakoming tegen [eiseres 1] in te stellen, berust het op een verkeerde lezing van die rechtsoverweging en faalt het dus bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof constateert in rov. 3.9 van het arrest slechts dat “[o]verleg daarover [of en in hoeverre er aan de scope einde werk was voldaan, welk overeengekomen meerwerk in de visie van de Gemeente nog had moeten worden verricht, welke gebreken er hersteld hadden moeten worden, etc., A-G] dan wel een vordering tot nakoming zijn uitgebleven.” Over de houding van [eiseres 1] die het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, merk ik verder nog het volgende op. De houding van [eiseres 1] was volgens het hof dat zij ernaar streefde om de “scope einde werk” tot een goed einde te brengen. Niet is komen vast te staan dat [eiseres 1] de overeengekomen werkzaamheden van bijlage 1 bij Addendum II RVW slechts ten dele wilde voltooien. Het was slechts een voldongen feit dat [eiseres 1] geen nieuwe meerwerkopdrachten meer zou accepteren en dat zij zich na afronding van de “scope einde werk” uit het Project zou terugtrekken, hetgeen, mede gelet op art. 36 lid 3 UAV 1989 (waarover onder 4.4 hiervoor), haar goed recht was.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1.9 stelt dat het hof in rov. 3.9 van het arrest ten onrechte oordeelt dat de brief van de Gemeente van 13 april 201567.niet volstond als een ingebrekestelling. Het hof legt aan dit oordeel mede ten grondslag dat “het de vraag is of MMC 10.008 en MMC 10.217 al dan niet konden worden uitgevoerd vanwege een relatie met de niet opgedragen MMC 10.236”. Het subonderdeel stelt dat deze overweging het oordeel van het hof niet kan dragen. Voor het voldoen van de brief van de Gemeente van 13 april 2015 aan de vereisten van een ingebrekestelling was volgens het subonderdeel niet vereist dat de Gemeente de door het hof genoemde vraag zou hebben opgelost in die brief.68.Het subonderdeel stelt dat voldoende was dat de Gemeente de verbintenis specificeerde waarin [eiseres 1] in haar ogen tekortschoot of zou schieten, wat zij heeft gedaan door onder andere MMC 10.008 en 10.217 te noemen (samen met andere MMC’s). Volgens het subonderdeel geeft het andersluidende oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof – mede gelet op wat in subonderdeel 1.4 is gesteld over dat een door de Gemeente te versturen ingebrekestelling aan lagere eisen was gebonden – te strenge eisen heeft gesteld aan de ingebrekestelling die de Gemeente volgens het hof diende te versturen.69.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.In de brief van de Gemeente van 13 april 2015 (zie ook onder 2.24 hiervoor) heeft de Gemeente vier voorbeelden van MMC’s genoemd waaruit volgens de Gemeente tijdens de standopname is geconstateerd dat de “scope einde werk” niet of niet volledig is uitgevoerd. De voorbeelden betreffen MMC 10.008, MMC 10.039, MMC 10.216 en MMC 10.217.70.Het hof overweegt in rov. 3.9 van het arrest eerst dat [eiseres 1] door het niet sturen van een ingebrekestelling door de Gemeente niet in de gelegenheid is gesteld mogelijke gebreken te herstellen en, voor zover dat niet zou zijn gebeurd, werkzaamheden behorend tot de “scope einde werk” uit te voeren en overweegt vervolgens dat “[h]et noemen van voorbeelden in de brief van 13 april 2015 […] in dat verband niet [volstaat].” Dragend voor het oordeel van het hof is dus dat met deze vier voorbeelden de verbintenis in de nakoming waarvan [eiseres 1] volgens de Gemeente tekortschoot of zou schieten niet voldoende is gespecificeerd. De Gemeente heeft, zoals het hof in rov. 3.9 van het arrest ook overweegt, nagelaten te concretiseren waaruit een tekortkoming van [eiseres 1] had bestaan. Vervolgens gaat het hof nog nader in op de vier genoemde MMC’s. In dat verband overweegt het hof nog dat onder meer MMC 10.236 niet staat opgenomen in bijlage 1 van Addendum II RVW, dat ter zitting is gebleken dat MMC 10.216 na een sommatie bij e-mail van 18 maart 2015 naar tevredenheid was afgehandeld en “dat het de vraag is of MMC 10.008 en MMC 10.217 al dan niet konden worden uitgevoerd vanwege een relatie met de niet opgedragen MMC 10.236”.71.Met die laatste overweging verwijst het hof dus naar de mededeling van [eiseres 1] dat zij alle werkzaamheden behorend tot de “scope einde werk” zal afronden, met uitzondering van wijzigingen die te onbepaald van inhoud waren en pas konden worden uitgevoerd nadat de Gemeente definitief een beslissing had genomen over een andere wijziging, zoals hier dus de niet opgedragen MMC 10.236. Wat daarvan zij, deze overweging is niet dragend voor het oordeel van het hof dat het noemen van voorbeelden zoals de Gemeente in de brief van 13 april 2015 heeft gedaan niet volstond als ingebrekestelling.Het komt mij dienstig voor nog nader in te gaan op de vier in de brief van de Gemeente van 13 april 2015 genoemde MMC’s en op hetgeen daarover in hoger beroep door beide partijen naar voren is gebracht. Ik stel in de eerste plaats vast dat alle vier de MMC’s in de bijlage bij Addendum II RVW worden genoemd, maar op dat moment nog op “nee” staan bij de kolom MMC en/of de kolom ABC.72.In het Exceloverzicht bij de e-mail van 9 maart 201573.staan de vier genoemde MMC’s niet in kolom 4 (“ABC overeengekomen, moet nog worden ondertekend”) of kolom 5 (“ABC formeel in opdracht”), maar in kolom 2 (“MMC raming voor deal”) of kolom 3 (“ABC concept ingediend”).74.Zie over deze kolommen ook onder 2.15 en 2.18 hiervoor.In haar memorie van grieven merkt [eiseres 1] in dit verband onder meer het volgende op:

“32. [eiseres 1] heeft in eerste aanleg uitvoerig toegelicht dat zij enkele MMC’s niet kon afmaken, omdat de gemeente daarmee samenhangende wijzigingen niet had opgedragen.

Zie onder 220-242 inl. dagv. en 36-131 CvA in rec.

Een nieuwe opvatting was dat zeker niet: ook vóór 20 resp. 23 maart 2015 stond het ontbreken van deze opdrachten al aan uitvoering in de weg: zonder deze opdrachten waren deze wijzigingen ofwel technisch domweg niet uitvoerbaar, ofwel zou uitvoering leiden tot een onzinnig resultaat, waarmee [eiseres 1] doelbewust zou hebben meegewerkt aan schademaximalisatie.

[eiseres 1] geeft ter illustratie één voorbeeld: MMC 10.039 bestaat uit het verzorgen van de noodzakelijke ventilatie van een accuruimte in het station Weesperplein. De daartoe aan te brengen ventilatoren staan echter niet op zichzelf: zo is het zinloos om ventilatoren aan te brengen zonder dat duidelijk is aan welke regelkast zij moeten worden gekoppeld. Die koppeling maakte echter deel uit van MMC 10.236, een wijziging die de gemeente nooit aan [eiseres 1] heeft opgedragen. De raakvlakken tussen MMC 10.039 en MMC 10.236 heeft [eiseres 1] in detail uitgewerkt in 110-123 CvA in rec.

[eiseres 1] raakt de rechtbank kwijt, waar zij in r.o. 4.7 van het beroepen vonnis stelt dat [eiseres 1] :

“volgens haar nieuwe opvatting wel opgedragen werkzaamheden die echter raakvlakken hadden met de in haar ogen niet opgedragen werkzaamheden óók niet zou afmaken”.

Naar het oordeel van [eiseres 1] is het gebruik van het woordje “ook” misplaatst: dit zijn namelijk de enige aan [eiseres 1] opgedragen werkzaamheden, die zij niet heeft uitgevoerd, omdat zij die werkzaamheden niet kon uitvoeren.”

[inspringing in origineel, A-G]

In de memorie van antwoord van de Gemeente lees ik in dit verband onder meer het volgende:

“4.4. Voorts volgt ook uit de brief van de Gemeente van 13 april 2015 (productie 49 dagvaarding) en uit de overzichten van de standopname van de MMC’s zonder prijsovereenstemming (productie 16 CvA in conventie) en van de MMC’s met prijsovereenstemming (productie 37 CvA in conventie) dat het werk op 31 maart 2015 niet was afgerond.

Zo is er in de brief van 13 april 2015 op gewezen dat bijvoorbeeld MMC 10.008 ALG, MMC 10.039, MMC 10.216 en MMC 10.217 niet of niet volledig waren uitgevoerd. Voor een nadere toelichting op de niet uitgevoerde werkzaamheden van deze MMC’s verwijst de Gemeente naar hetgeen daarover in de randnummers 69 – 74 (MMC 10.008 ALG), 75 – 82 (MMC 10.039), 83 – 85 (MMC 10.216) en 86 – 90 (MMC 10.217) van haar conclusie van antwoord in reconventie is opgemerkt.”75.

[inspringing in origineel, A-G]

Bij gelegenheid van pleidooi in hoger beroep zijn beide partijen ook op de desbetreffende MMC’s ingegaan. In de pleitnotities in hoger beroep van [eiseres 1] lees ik onder meer het volgende:

“5. [eiseres 1] stelt vast dat de gemeente in concreto geen enkele wijziging heeft genoemd, die niet valt onder de door [eiseres 1] omschreven uitzonderingen, maar waarvan [eiseres 1] niettemin de uitvoering heeft geweigerd.

Begrijpt [eiseres 1] de gemeente goed, dan tracht zij [eiseres 1] aan te wrijven dat zij de werkzaamheden als opgenomen in Bijlage 1 bij het Addendum 2 RVW niet zou hebben uitgevoerd, maar dat klopt absoluut niet: ook deze werkzaamheden heeft [eiseres 1] gewoon voltooid, maar bij een 4-tal MMC’s kon dat domweg niet.

6. De gemeente noemt inmiddels in concreto een 6-tal meerwerken die vermeld staan op Bijlage 1 bij het Addendum 2 RVW, maar die [eiseres 1] niet (volledig) zou hebben uitgevoerd.

Zie sub 4.4 MvA: MMC 10.008 ALG, MMC 10.039, MMC 10.216, MMC 10.217, MMC 06.212 en MMC 10.035.

Bij brief van 13 april 2015 heeft de gemeente geen zes, maar vier MMC’s genoemd, die zij ten grondslag meende te moeten leggen aan haar onthouding van goedkeuring aan het werk.

Zie prod. 49 bij inl. dagv.: MMC 10.008, MMC 10.039, MMC 10.216 en MMC 10.217. Deze opgave is niet vatbaar voor uitbreiding.Krachtens par. 9 lid 3 UAV 1989 moet de opdrachtgever na opname van het werk binnen acht dagen schriftelijk meedelen “of het al dan niet is goedgekeurd, in het laatste geval met opgaaf van de gebreken, die de redenen voor de onthouding van de goedkeuring zijn”.

[eiseres 1] heeft in eerste aanleg uitgelegd, waarom deze MMC’s geen valide gronden vormen voor de afkeuring van haar werk.

Zie m.n. pp. 13-23 CvA in rec.

De gemeente stelt dat [eiseres 1] ook deze MMC’s domweg had moeten uitvoeren, omdat het (zie 5.26 MvA):

“niet aan [eiseres 1] (was) om – eigenstandig en zonder overleg met de gemeente – te beslissen dat zij aan haar opgedragen werkzaamheden niet zou uitvoeren om de gemeente te behoeden”.

[eiseres 1] kan deze opmerking niet plaatsen: nog daargelaten dat zij de gemeente wel heeft laten weten waarom zij de betreffende werkzaamheden niet kon uitvoeren en de gemeente uiteraard ook ter plaatse moet hebben gezien wat [eiseres 1] aan het doen was heeft de gemeente ervan afgezien om [eiseres 1] – op de voet van par. 46 lid 1 UAV 1989 – in gebreke te stellen.Bovendien heeft [eiseres 1] geen idee wat zij dan exact had moeten uitvoeren, indien de gemeente het gelijk aan haar zijde zou hebben en deze 4 MMC’s geen enkel raakvlak zouden [hebben] met de nooit opgedragen MMC’s.

Waar vindt [eiseres 1] de – door de gemeente goedgekeurde – detailtekening en/of werkomschrijving van deze MMC’s?”76.

[inspringing in origineel, A-G]

In de pleitnotities in hoger beroep van de Gemeente lees ik over de desbetreffende vier MMC’s onder meer het volgende:

“2. De scope van het opgedragen werk is vastgelegd in Addendum 2, een overeenkomst die partijen op 27 januari 2015 hebben gesloten. Blijkens artikel 2 lid 2 van Addendum 2 bestond de nog op te leveren scope van het werk van [eiseres 1] , aangeduid als ‘scope einde werk’, uit alle MMC’s genoemd in bijlage 1 bij Addendum 2. Op grond van artikel 3 lid 1 van Addendum 2 moest [eiseres 1] deze scope einde werk op 31 maart 2015 opleveren en op die datum moest ook het opleverdossier zijn ingediend.

3. Beoordeeld moet dus worden of alle MMC’s die zijn opgesomd in bijlage 1 bij Addendum 2 op die 31 maart 2015 waren afgerond. Dit was duidelijk niet het geval. Zo waren op dat moment bijvoorbeeld de volgende werkzaamheden nog niet, niet volledig of niet goed uitgevoerd:

- MMC 10.008ALG, MMC 10.008HV en MMC 10.008 AC: de werkzaamheden aan de ventilatie en de koeling die op grond van MMC 10.008HV respectievelijk MMC 10.008AC moesten worden verricht, waren gebrekkig uitgevoerd, terwijl de werkzaamheden die voortvloeiden uit MMC 10.008ALG nog helemaal niet waren uitgevoerd;- MMC 10.039: het decentrale ventilatiesysteem dat op grond van deze MMC moest worden aangebracht in de accuruimte op station Weesperplein, was niet geplaatst;

- MMC 10.216: de slow whoops die op grond van deze MMC waren aangebracht in de ondergrondse stations, waren nog niet gecertificeerd;

- MMC 10.217: de uitbreindingen aan de Brand Meld Installatie (BMI) die op grond van deze MMC moest worden gerealiseerd, waren niet volledig uitgevoerd.77.”

[voetnoot (noot 1 aldaar) overgenomen uit origineel, A-G]

Ter zitting heeft de advocaat van de Gemeente punt 3 uit haar pleitaantekeningen nog als volgt aangevuld:78.

“[O]ver de inhoud van het werk bestond in maart 2015 geen onduidelijkheid. Dat volgt ook uit een e-mail. De scope einde werk wordt gedefinieerd door bijlage 1 bij Addendum 2.”

Dat over de inhoud van het werk in maart 2015 geen onduidelijkheid bestond, strookt voor de vier genoemde MMC’s niet met het Exceloverzicht bij de e-mail van 9 maart 2015, waarin de desbetreffende MMC’s immers niet in kolom 4 of 5 waren geplaatst. Zoals [eiseres 1] ook heeft gesteld ontbrak voor deze vier MMC’s dus een door de Gemeente goedgekeurde detailtekening en/of werkomschrijving. Tegen deze achtergrond kon het hof oordelen dat het nog de vraag was of MMC 10.008 en MMC 10.217 al dan niet konden worden uitgevoerd vanwege een relatie met de niet opgedragen MMC 10.236.Tot slot wijs ik er nog op dat voor zover het subonderdeel voortbouwt op subonderdeel 1.4, het subonderdeel deelt in het lot van dat subonderdeel (zie onder 4.14 hiervoor).Hierop loopt het subonderdeel spaak.

Subonderdeel 1.10 stelt dat onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is dat het hof in rov. 3.9 van het arrest overweegt dat overleg over (het standpunt van de Gemeente met betrekking tot) de door [eiseres 1] verrichte werkzaamheden niet heeft plaatsgevonden. Dat overleg heeft volgens het subonderdeel wel degelijk plaatsgevonden in de vorm van de in subonderdeel 1.7 genoemde brieven,79.waarin partijen hun standpunten over de werkzaamheden van [eiseres 1] kenbaar hebben gemaakt. Volgens het subonderdeel ziet het hof bovendien voorbij aan de stelling van de Gemeente dat op 25 maart 2015 nog een directieoverleg tussen haar en [eiseres 1] heeft plaatsgevonden, waarin partijen hun standpunten hebben geuit, waaronder – naar de Gemeente heeft gesteld – dat de scope einde werk nog niet klaar was.80.Verder wijst het subonderdeel erop dat naderhand in april-mei 2015 een opneming van het door [eiseres 1] verrichte werk heeft plaatsgevonden, waarbij [eiseres 1] één of meerdere keren aanwezig was en in elk geval steeds was uitgenodigd.81.[eiseres 1] heeft er volgens het subonderdeel zelf voor gekozen bij de opnemingen niet (steeds) aan te sluiten, hoewel zij daarvoor was uitgenodigd,82.zodat het de Gemeente moeilijk kan worden tegengeworpen dat het overleg over de door [eiseres 1] verrichte werkzaamheden beperkt is gebleven, aldus het subonderdeel.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Het standpunt van de Gemeente in de in subonderdeel 1.7 genoemde brieven (zie onder 2.22, 2.24 en 2.25 hiervoor)83.was steeds hetzelfde, namelijk dat [eiseres 1] de scope einde werk in onvoltooide staat zou hebben beëindigd en dat van een opneming van het werk in de zin van par. 9 UAV 1989 geen sprake kon zijn. De Gemeente is vervolgens in de loop van april 2015 begonnen met een standopname van de door [eiseres 1] verrichte werkzaamheden met betrekking tot de scope einde werk die kennelijk tot in mei 2015 heeft voortgeduurd.84.Aan deze standopname zijn ook de vier door de Gemeente in de brief van 13 april 2015 genoemde MMC’s ontleend die volgens de Gemeente niet of niet volledig zouden zijn uitgevoerd.85.Deze opneming door de Gemeente was er niet op gericht [eiseres 1] in de gelegenheid te stellen mogelijke gebreken aan de verrichte werkzaamheden te herstellen en, voor zover dat niet zou zijn gebeurd, werkzaamheden behorend tot de scope einde werk uit te voeren. In de brief van 2 april 2015 gaf de Gemeente al te kennen dat zij volgens haar niet voltooide werkzaamheden aan derden zou opdragen en in de brief van 21 april 2015 deelt de Gemeente ook daadwerkelijk mee dat de toegang tot het werk per 1 mei 2015 aan [eiseres 1] wordt ontzegd, om te voorkomen dat de staat van het werk na standopname wijzigt en omdat derden per die datum met werkzaamheden zouden starten. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof in rov. 3.9 van het arrest dat overleg na 31 maart 2015 over of, en in hoeverre, er aan de scope einde werk was voldaan, welk overeengekomen meerwerk in de visie van de Gemeente nog had moeten worden verricht, welke gebreken er hersteld hadden moeten worden, etc., is uitgebleven niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Uit het oordeel van het hof in rov. 3.9 van het arrest blijkt dat de Gemeente op het moment dat dat had moeten gebeuren (uiterlijk naar aanleiding van een schriftelijke ingebrekestelling) onvoldoende concreet kenbaar heeft gemaakt wat er aan de werkzaamheden van [eiseres 1] schortte.Aan het directieoverleg van 25 maart 2015 heeft het hof m.i. ook niet voorbijgezien. Dit directieoverleg is immers aan de orde gekomen tijdens de zitting in hoger beroep:86.

“Jongste raadsheer: Op 7 april 2015 heeft een opname plaatsgevonden. Na 31 maart 2015 zijn nog werkzaamheden verricht, waarop zagen die werkzaamheden?[projectmanager 1] [projectmanager aan de zijde van [eiseres 1] , A-G]: Kleine dingen, denk aan opruimingen. Wij waren niet op de hoogte van de opneming van [het] werk. Daar waren we niet voor uitgenodigd. Mr. Le Haen-de Croon [advocaat van de Gemeente, A-G]: Op 25 maart 2015 heeft overleg plaatsgevonden op directie niveau en toen is hierover gesproken. Het was volgens de gemeente een standopname en niet een oplevering. Er was urgentie, want het ging om veiligheid en er moest wel vaart gemaakt worden. Daarom is een derde aangenomen. [eiseres 1] zei dat ze twee mensen beschikbaar hadden voor de opname. Het is evident onjuist dat [eiseres 1] niet is uitgenodigd. Laan [contractmanager aan de zijde van [eiseres 1] , A-G]: Er is gesproken over een gezamenlijke opname, maar partijen werden het niet eens, dus wij hebben niet meegedaan. Wij zijn – anders dan zojuist werd gezegd, we hebben het even nagekeken – inderdaad wel uitgenodigd.”

De uitwisseling van standpunten tijdens dit directieoverleg bestond blijkens de spreekaantekeningen van de Gemeente in eerste aanleg uit een herhaling van zetten.87.Volgens het subonderdeel is tijdens dit directieoverleg ook door de Gemeente gesteld “dat de scope einde werk nog niet klaar was”.88.Uit die blote stelling blijkt evenmin in hoeverre er aan de scope einde werk was voldaan, welk overeengekomen meerwerk in de visie van de Gemeente nog had moeten verricht, etc. Mede gelet op het directieoverleg van 25 maart 2015 is rov. 3.9 van het arrest ook niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.Voor zover moet worden aangenomen dat [eiseres 1] niet (steeds) bij de opnemingen in april-mei 2015 aanwezig is geweest, is ’s hofs oordeel in rov. 3.9 van het arrest evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Dat ontsloeg de Gemeente immers niet van de verplichtingen die het hof in rov. 3.9 van het arrest heeft aangenomen.Hierop stuit het subonderdeel af.

Ik kom tot de conclusie dat onderdeel 1 in al haar subonderdelen ongegrond is. Het komt mij in de gegeven omstandigheden, die het hof in rov. 3.5-3.12 van het arrest, mede onder verwijzing naar de vaststaande feiten bij zijn beoordeling heeft betrokken (zie ook onder 4.4 hiervoor), ook zonder meer redelijk (zie ook onder 4.2-4.3 hiervoor) voor dat de Gemeente [eiseres 1] via een ingebrekestelling na 31 maart 2015 nog in de gelegenheid had moeten stellen mogelijke gebreken te herstellen en, voor zover dat niet zou zijn gebeurd, werkzaamheden behorend tot de “scope einde werk” uit te voeren.

Onderdeel 2: bewijsaanbod

Onderdeel 2 stelt dat het hof geen aandacht besteedt aan het bewijsaanbod van de Gemeente. Het onderdeel zet uiteen dat het bewijsaanbod van de Gemeente inhield dat zij getuigenbewijs aanbood van de stellingen die aan haar reconventionele vorderingen ten grondslag lagen, waaronder de stellingen (i) dat het werk van [eiseres 1] niet klaar was per 31 maart 2015 en (ii) [eiseres 1] met betrekking tot een groot deel van het niet-uitgevoerde werk ontkende een opdracht te hebben, onder meer door het horen van getuigen, zoals de betrokkenen aan haar zijde die de opneming van het onvoltooide werk hebben uitgevoerd, alsmede de projectmanager en -leider die aanwezig waren bij het contractoverleg van 20 maart 2015.89.Daarmee was het bewijsaanbod van de Gemeente volgens het onderdeel voldoende specifiek en ter zake dienend. De verklaringen van deze betrokkenen – met name de projectmanager en -leider die aanwezig waren bij het beslissende overleg van 20 maart 2015 – over het werk dat [eiseres 1] per 31 maart 2015 zou opleveren en [eiseres 1] ’s interpretatie van haar verplichtingen, zijn volgens het onderdeel direct relevant voor hoe de Gemeente de mededelingen van [eiseres 1] mocht opvatten en daarop mocht reageren. Door niet in te gaan op het bewijsaanbod van de Gemeente heeft het hof volgens het onderdeel art. 166 Rv miskend, op grond waarvan het hof verplicht was het bewijsaanbod van Gemeente te honoreren, althans zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd door niet toe te lichten waarom het hof dat bewijsaanbod kon passeren.

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.Het hof merkt in rov. 1 van het arrest op dat [eiseres 1] in hoger beroep bewijs van haar stellingen heeft aangeboden (zie ook onder 3.8 hiervoor). Het onderdeel stelt terecht dat het hof geen kenbare aandacht heeft besteed aan het bewijsaanbod dat de Gemeente aan haar reconventionele vorderingen ten grondslag heeft gelegd. In eerste aanleg heeft de Gemeente in haar conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie het volgende bewijsaanbod gedaan:90.

“221. Voorts biedt de Gemeente, voor zover op haar een bewijslast zou rusten, bewijs aan van de stellingen die aan haar reconventionele vordering ten grondslag liggen, waaronder de stellingen dat:- het werk van [eiseres 1] niet klaar was per 31 maart 2015;- [eiseres 1] met betrekking tot een groot deel van het niet uitgevoerde werk ontkende een opdracht te hebben; en- door het beëindigen van het werk van [eiseres 1] stagnatie is ontstaan,alsmede van de door haar gevorderde kosten van uitvoering door derden en haar aanspraak naar aanleiding van het boekenonderzoek.222. De Gemeente kan haar stellingen bewijzen door alle middelen rechtens, waaronder het horen van getuigen, zoals de betrokkenen aan haar zijde die de standopname van het onvoltooide werk hebben uitgevoerd, de projectmanager en -leider die aanwezig waren bij het contractoverleg van 20 maart 2015, en de facturen die ten grondslag liggen aan de kosten die de Gemeente heeft moeten maken in verband met het laten uitvoeren van het werk door derden.”

In hoger beroep heeft de Gemeente dit bewijsaanbod niet herhaald. In de inleiding op haar memorie van antwoord wordt wel gesteld:91.

“De Gemeente handhaaft al haar stellingen zoals ingenomen in eerste aanleg en uiteengezet in:- de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie van 10 mei 2017;(…).”

Dit (voorwaardelijke) bewijsaanbod had betrekking op de reconventionele vordering van de Gemeente. Het hof overweegt in rov. 3.11 van het arrest dat de vordering in reconventie van de Gemeente moet worden afgewezen. Volgens het onderdeel zijn de twee eerstgenoemde stellingen in de hiervoor weergegeven passage uit de conclusie van antwoord in conventie tevens reconventie, waarvan de Gemeente, voor zover op haar bewijslast rust, bewijs aanbiedt (in het onderdeel aangeduid met (i) en (ii)) (ook) direct relevant voor hoe de Gemeente de mededelingen van [eiseres 1] mocht opvatten en daarop mocht reageren. Het bewijsaanbod van de Gemeente is in dit verband echter hoe dan ook niet ter zake dienend. Het hof overweegt in rov. 3.9 van het arrest immers dat voor zover de Gemeente meende dat het opgedragen werk niet was afgerond de Gemeente [eiseres 1] in gebreke had moeten stellen en daarbij moeten concretiseren waaruit een tekortkoming van [eiseres 1] had bestaan, hetgeen de Gemeente ten onrechte heeft nagelaten. De stellingen die in het onderdeel met (i) en (ii) worden aangeduid, zouden dus, indien bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden. Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 3: voortbouwklacht

Onderdeel 3 stelt dat gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande klachten meebrengt dat in elk geval ook rov. 3.13 en het dictum van het arrest niet in stand kunnen blijven.

Deze voortbouwklacht deelt in het lot van de voorgaande onderdelen. Dat behoeft, gelet op het falen van de voorgaande onderdelen (zie onder 4.6-4.29 hiervoor), geen nadere toelichting.

Slotsom

De slotsom luidt dat geen van de klachten doel treft en dat het arrest in stand kan blijven.