HR, 01-07-2022, nr. 21/00812

Deze zaak gaat over een door [eiseres] onbetaald gelaten factuur van [verweerster] voor een bedrag van ruim € 35.000,-- exclusief btw. Deze factuur heeft betrekking op aanvullende werkzaamheden met betrekking tot vijftien zogenoemde raatliggers die door [eiseres] bij [verweerster] zijn besteld. Voor de aanvullende werkzaamheden is geen prijs bepaald. In cassatie staat vast dat sprake is van een door [eiseres] gewenste toevoeging en/of verandering in het overeengekomen werk als bedoeld in art. 7:755 BW en daarmee van ‘meerwerk’. In cassatie staat eveneens vast dat [verweerster] niet heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht; zij heeft [eiseres] niet gewezen op de noodzaak van een uit het meerwerk voortvloeiende prijsverhoging als bedoeld in art. 7:755 BW. Voor het overeengekomen werk was aanvankelijk een prijs van € 9.000,-- exclusief btw bepaald, die door [eiseres] is voldaan.In cassatie richt [eiseres] haar pijlen onder meer op het oordeel van het hof dat [eiseres] in de gegeven omstandigheden de noodzaak van een prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen als bedoeld in art. 7:755 BW. De tegen dat oordeel gerichte rechts- en motiveringsklacht treft doel. Voor de toepassing van de tenzij-bepaling in art. 7:755 BW (“tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen”) is m.i. vereist dat de opdrachtgever een reëel inzicht had in de omvang van de concreet te verwachten meerkosten. Uit het oordeel van het hof blijkt niet dat het hof heeft beoordeeld of [eiseres] dat inzicht had. Het oordeel van het hof geeft daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 3.1.1 t/m 3.1.22 van het arrest van 1 december 2020 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof).1.

[verweerster] en [eiseres] hebben voorafgaand aan deze procedure op regelmatige basis zaken met elkaar gedaan. [verweerster] is lid van de Metaalunie en hanteert de Metaalunievoorwaarden.

[verweerster] produceert (onder meer) raatliggers. De opdrachtgever levert daartoe stalen I-balken, die door [verweerster] met snijbranders volgens een patroon worden doorgesneden en opnieuw samengesteld, waardoor een honingraatmotief ontstaat. Het branden en opnieuw samenstellen is, aldus [verweerster] , min of meer standaardwerk.

Op 15 juli 2016 is [betrokkene 1] , algemeen directeur van [verweerster] , per e-mail benaderd door [betrokkene 2] [ [betrokkene 2] , A-G] [betrokkene 2] , intern controller bij [eiseres] , in verband met een project waartoe [eiseres] zich verbonden had jegens een derde. Ten behoeve van dat project diende [eiseres] te beschikken over raatliggers, waartoe zij bij [verweerster] om een offerte vroeg. De e-mail luidt als volgt:

“(...) Wij hebben een werk in opdracht waar er 15 raatliggers in zitten. We hebben er nog niet veel tekeningen van. Dit is het enige.

Het zal rond week 36/37 gaan spelen. Hebben jullie hier tijd voor?

De liggers moeten 2 laags gespoten (100mu) worden.

Kan je hier al een prijs voor maken? Ik hoor graag van je.

(…)”.

Naar aanleiding van de onder 2.3 hiervoor bedoelde e-mail is tussen [verweerster] en [betrokkene 2] gecorrespondeerd over de levertijd en de beschikbaarheid van productiecapaciteit bij [verweerster] . Bij e-mail van 18 juli 2016 heeft [verweerster] aangegeven in de weken 30 en 31 of 38 over ruimte in de productieplanning te beschikken.

Vervolgens heeft [betrokkene 2] bij e-mail van 22 juli 2016 11.54 uur aan [verweerster] bericht als volgt:

“(…)Hierbij de tekeningen van de raatliggers.

De liggers van 14500mm zijn onderslagen waar 2 balken op aa[n]sluiten per kant. Dus per ligger komt er een kop-/voetpIaat aan. En 4 platen met een plaat erachter.

Bij de lengtes van 20000mm komen er 5 balken tegen aan.

De liggers moeten 2 laags gespoten (100mu) worden.

Alles in S355 kwaliteit.

Graag zie ik de prijs tegemoet.

Als er dan nog vragen zijn dan hoor ik het wel.

(…)”.

De tekeningen zijn per separate e-mail van 22 juli 2016 11.57 uur aan [verweerster] gezonden.

Bij e-mail van 22 juli 2016 18.08 uur bericht [verweerster] aan [betrokkene 2] :

“(…) In de bijlage tref je onze offerte aan. (…)”

In de offerte staat:

“(…)

Raatliggers HEA500/735 2x L= 14.588mm met toog 20mm

HEA550/810 7x L= 14.589mm met toog 20mm

HEA550/810 1x L= 14.599mm met toog 20mm

HEA700/1035 1x L= 20.233mm met toog 180mm

HEA800/1185 4x L= 20.231 mm met toog 180mm

Gewicht: ca. 44.771 kg (s.g. 8 kg/dm3)

Conservering: geen

Inclusief: profielen op de gewenste lengte uitgevoerd, samengesteld en afgelastmiddels een I-naad; uiteinden op maat volgens tekening afgekort en dichtgezet, liggers voorzien van een parabolische toog zoals aangegeven op detekeningen.Exclusief: profielmateriaal, HEA 500 en HEA550 op 15,1 meter handelslengte en

HEA700 en HEA800 op 21,1 meter handelslengte aan te leveren. Overigebewerkingen en materialen dan genoemd.

(…)Prijs excl. BTW € 9.247,00

(…)”.[vetgedrukt in origineel, A-G]

In de koptekst van deze e-mail is achter ‘bijlagen’ vermeld:

“16242. [handelsnaam] , raatliggers.pdf; Metaalunievoorwaarden 2014.pdf”.

Op 5 september 2016 heeft [eiseres] aan [verweerster] mondeling de opdracht verstrekt om op basis van de offerte de raatliggers te maken, waarbij partijen telefonisch een prijs van € 9.000,-- excl. btw zijn overeengekomen.

Op 7 oktober 2016 heeft [eiseres] per e-mail gegevens voor de raatliggers aan [verweerster] gezonden.

[verweerster] heeft bij e-mail van 10 oktober 2016 als volgt gereageerd:

“(…)Is het de bedoeling dat wij de liggers compleet afmaken?

Wij hebben alleen de opdracht voor het produceren van de liggers als raatligger en geen verdere bewerkingen.

Laat ons aub even iets weten?

(…)”.

Bij e-mail van 10 oktober 2016 heeft [betrokkene 3] namens [eiseres] geantwoord:

“(…)Volgens [betrokkene 2] is er afgesproken dat jullie ze compleet maken. Zie ook de mail in de bijlage. Graag contact met hem opnemen.

(...)”.

Voornoemde bijlage betreft een e-mail van [betrokkene 2] van 10 oktober 2016. Deze e-mail luidt:

“(…)Onderstaand verhaal heeft hij ontvangen van mij dus hij moet ze compleet maken.

(…)”.

Het onderstaande verhaal betreft eerder gevoerde correspondentie, waaronder de e-mail van 22 juli 2016 11.54 uur.

[verweerster] heeft geen contact opgenomen met [betrokkene 2] .

Op 31 oktober 2016 heeft [betrokkene 2] telefonisch contact opgenomen met [verweerster] en gevraagd naar de stand van zaken in verband met de planning van [eiseres] .

In aansluiting op voornoemd telefonisch contact stuurt [betrokkene 2] op 31 oktober 2016 14.21 uur een e-mail aan [verweerster] met de planning voor de aanlevering van de raatliggers. Daarin schrijft hij dat hij de eerste fase graag donderdag wil laden en de tweede fase volgende week maandag/dinsdag. Daarop reageert [verweerster] vrijwel direct bij e-mail van 31 oktober 2016 14.47 uur:

“Ik ga ervan uit dat je donderdag 10 november en maandag/dinsdag 14 of 15 november bedoelt. Wij gaan pas aankomende woensdagmiddag starten met het afbouwen van de raatliggers.”

[betrokkene 2] reageert daarop bij e-mail van 31 oktober 2016 14.50 uur:

“Nee aankomende donderdag. We gaan maandag starten met de constructie. We hebben hooguit een dag speling maar meer niet. We hebben de gegevens allemaal vroeg genoeg aangeleverd.”

Daarop reageert [verweerster] bij e-mail van 31 oktober 2016 16.03 uur:

“Zoals vanmorgen telefonisch aangegeven gaan wij pas aankomende woensdag opstarten met het afwerken van de raatliggers. Wij hebben hiervoor minimaal een doorlooptijd van 1 ½ tot 2 weken voor nodig.

(...)

Wij hebben destijds ook richting jullie werkvoorbereider/tekenaar verteld dat wij, indien wij deze liggers zouden moeten afwerken, wij dit niet direct konden oppakken daar wij vol gepland zaten met andere werkzaamheden. (...)”

Vervolgens reageert [eiseres] bij e-mail van 31 oktober 2016 16.14 uur als volgt:

“(…)Het is toch geen 1,5 week werk voor 15 balken. Zoveel zit er niet aan.

(…)”.

Op 2 en 7 november 2016 heeft [verweerster] de detaillering van de raatliggers ontvangen van [eiseres] .

De raatliggers zijn op 16 en 28 november 2016 uitgeleverd aan [eiseres] en door [eiseres] verwerkt.

Op 25 november 2016 heeft [verweerster] haar factuur voor de volgens haar in de offerte opgenomen werkzaamheden opgemaakt en aan [eiseres] gezonden. Deze factuur ad € 9.000,-- excl. btw is door [eiseres] zonder protest voldaan.

Op 29 november 2016 heeft [verweerster] haar factuur voor de, volgens haar, aanvullende werkzaamheden opgemaakt en aan [eiseres] verzonden. [eiseres] heeft op 8 december 2016 geprotesteerd tegen deze factuur ad € 35.177,16 excl. btw (€ 42.564,36 incl. btw) en aangegeven dat volgens haar alle werkzaamheden van [verweerster] waren vervat in het bedrag van € 9.000,-- uit de offerte.

Op dit protest van [eiseres] heeft [verweerster] bij e-mail van 8 december 17.46 uur als volgt gereageerd:

“Naar aanleiding van onze offerte hebben wij mondeling op 5 september de opdracht van jullie ontvangen conform offerte 16242, in bijlage. Wij hebben deze werkzaamheden afgerond op € 9.000.00 excl. BTW.

Conform offerte en opdracht zouden wij alleen de basis liggers maken, jullie zouden deze in eigen beheer dan afwerken.

Op basis van genoemde en vermelde informatie in de door jouw gestuurde email op 22 juli 2016 kunnen, konden en doen wij geen prijsopgave.

Er staan totaal geen hoeveelheden op, geen plaat afmetingen, geen gaten, geen overige te bevestigen onderdelen, geen lasdetails etc.

Naar aanleiding van hoe verder te gaan hebben wij op 10 oktober 2016 contact met jullie gezocht. Wij hebben hierover gecommuniceerd met [betrokkene 3] hoe en wat te doen. Hierop hebben we jullie email gehad op 10 oktober 2016 laat in de middag.

In deze email wordt beschreven dat wij de liggers compleet zouden moeten maken. Op 7 november hebben wij van jullie de laatste definitieve informatie ontvangen inzake lasdetails e.d. Zie email. Op basis van deze definitieve informatie hebben wij de liggers uitgevoerd en geproduceerd.

Er is telefonisch diverse malen hierover contact geweest tussen onze [betrokkene 4] en jullie (onder andere, [betrokkene 3] ) over wat en hoe te doen.

Door dat wij de liggers compleet gingen maken en de hoeveelheid werk in en aan deze liggers niet in onze oorspronkelijke planning paste hebben wij als gevolg problemen gehad met de levertijden.

Dit is diverse malen gecommuniceerd middels email c.q. telefonisch overleg met onze [betrokkene 4] .

Wij zijn overvallen door het feit dat wij deze liggers voor jullie uiteindelijk toch compleet gingen maken. Hierop hadden wij niet gerekend.

(…)

Wij hebben de factuur met daarop de extra werkzaamheden zo uitgebreid mogelijk be- en omschreven.”

Vervolgens heeft [eiseres] bij e-mail van 9 december 2016 aan [verweerster] het volgende geschreven:

“In de mail van 22-7 heb ik juist aangegeven dat er platen aan kwamen e.d.. Daar is destijds ook nog een keer telefonisch contact hierover geweest. Dus conform offerte en opdracht zouden jullie niet alleen de basisliggers maken. Dit is ook zo aangegeven in de mail die [betrokkene 3] 10 oktober gestuurd heeft.

(...)

Al met al heb ik de liggers bekeken en wil ik er natuurlijk goed uitkomen met jullie. Nu ik de definitieve tekeningen gezien heb snap ik wel dat jullie het voor het bedrag van € 9.000,- niet kunnen maken. Echter vind ik de hoogte van de factuur die we nu hebben ontvangen ook nergens op slaan.

(...)”.

[eiseres] heeft bij e-mail van 13 december 2016 een betalingsvoorstel aan [verweerster] gedaan, maar [verweerster] is daar niet op ingegaan. [eiseres] heeft toen nagelaten de factuur van 29 november 2016 te betalen.

In eerste aanleg

[verweerster] heeft bij dagvaarding van 6 juni 2017 [eiseres] in rechte betrokken en gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

- 1. [eiseres] te veroordelen tot betaling aan [verweerster] van € 42.564,36 in hoofdsom;

- 2. [eiseres] te veroordelen tot de contractuele rente over de hoofdsom vanaf 29 december 2016 tot de dag der algehele voldoening, althans de wettelijke handelsrente vanaf 29 december 2016 tot de dag der algehele voldoening, althans de wettelijke handelsrente van de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

- 3. [eiseres] te veroordelen tot de buitengerechtelijke kosten ad € 2.848,20, althans ad € 1.200,64;

- 4. voor recht te verklaren dat [eiseres] aansprakelijk is voor de zijdens [verweerster] gemaakte gerechtelijke kosten, nader op te maken bij staat;

- 5. [eiseres] te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder de beslagkosten en de nakosten als bedoeld in art. 237 lid 4 Rv.

Aan deze vordering heeft [verweerster] , kort gezegd, het volgende ten grondslag gelegd. Primair stelt [verweerster] zich op het standpunt dat haar offerte van 22 juli 2016 ziet op de productie van kale raatliggers. Nadien, in oktober 2016, is aan [verweerster] een nieuwe opdracht verstrekt in verband met door [eiseres] gewenste aanvullende werkzaamheden. Voor die aanvullende werkzaamheden is geen richtprijs afgegeven door [verweerster] . Deze werkzaamheden zijn uitgevoerd op regiebasis tegen door [verweerster] gewoonlijk gehanteerde tarieven. Subsidiair – voor zover de opdracht van [eiseres] tot het verrichten van aanvullende werkzaamheden geldt als gewenste toevoegingen en veranderingen in het overeengekomen werk als bedoeld in art. 7:755 BW – stelt [verweerster] dat [eiseres] wist, althans had moeten weten dat een prijsverhoging noodzakelijk was. Meest subsidiair - voor zover [verweerster] geen contractueel recht op betaling voor haar werkzaamheden zou hebben - stelt zij dat [eiseres] ongerechtvaardigd is verrijkt.

[eiseres] heeft verweer gevoerd. Dat verweer houdt, kort gezegd, in dat [eiseres] aan haar betalingsverplichtingen jegens [verweerster] heeft voldaan, omdat zij in het kader van de aannemingsovereenkomst aan [verweerster] opdracht heeft gegeven om de complete liggers te fabriceren voor de overeengekomen prijs van € 9.000,--, welke prijs zij heeft voldaan. Subsidiair betoogt [eiseres] dat [verweerster] geen recht heeft op een vergoeding voor meerwerk, omdat zij [eiseres] niet vooraf in kennis heeft gesteld en de gevorderde meerprijs veel te hoog is gezien de aard en omvang van het werk. Meer subsidiair betoogt [eiseres] dat, omdat er dus geen sprake is van een redelijke prijs, deze, als sprake is van regie, niet gevorderd kan worden. Van ongerechtvaardigde verrijking is geen sprake.

Op 20 maart 2018 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt, waarna vervolgens nog een aanvullend proces-verbaal is opgemaakt.

Bij vonnis van 10 oktober 2018 heeft de rechtbank Limburg [eiseres] , kort gezegd, uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld: aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 42.564,36 in hoofdsom; tot betaling van de contractuele rente over de hoofdsom vanaf 29 december 2016 tot de dag der algehele voldoening; tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 2.848.20,--; en in de beslagkosten en de proceskosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.2.

In hoger beroep

[eiseres] is bij appeldagvaarding van 22 oktober 2018 bij het hof in hoger beroep gekomen van het vonnis van 10 oktober 2018.

[eiseres] heeft een memorie van grieven ingediend, waarop [verweerster] bij memorie van antwoord heeft gereageerd.

Door [eiseres] en [verweerster] zijn schriftelijke pleitnotities overgelegd, waarin zij ook op elkaars (concept)pleitnotities hebben gereageerd.

Bij arrest van 1 december 2020 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen, is [eiseres] uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, en is het meer of anders gevorderde afgewezen. Aan die beslissing van het hof ligt, samengevat, de volgende beoordeling ten grondslag.

- Het hof geeft eerst de feiten weer. (rov. 3.1.1 t/m 3.1.22, zie ook onder 2 hiervoor)

- Het hof vervolgt met een weergave van de vordering van [verweerster] , hetgeen [verweerster] aan deze vordering ten grondslag heeft gelegd, welk verweer [eiseres] heeft gevoerd en wat de rechtbank bij vonnis waarvan beroep op de vordering van [verweerster] heeft beslist. (rov. 3.2.1 t/m 3.2.4, zie ook onder 3 hiervoor)

- Het hof overweegt dat [eiseres] in hoger beroep vijf grieven heeft aangevoerd en het geeft weer wat [eiseres] in hoger beroep heeft geconcludeerd. (rov. 3.3)

- Het hof overweegt dat de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn en dat deze voor het sluiten van de overeenkomst, op 5 september 2016, ter hand zijn gesteld. Daarmee faalt grief 5. (rov. 3.4-3.5)

- Vervolgens gaat het hof in op de overeengekomen omvang en prijs van het werk. (rov. 3.6-3.10). Het hof geeft de standpunten van partijen ter zake weer: volgens [verweerster] zien de offerte van 22 juli 2016 en de prijs van € 9.000,-- enkel op de kale liggers, volgens [eiseres] betreffen de offerte van 22 juli 2016 en de prijs van € 9.000,-- de gehele omvang van het verrichte werk. (rov. 3.6) Het hof stelt de Haviltex-maatstaf voorop. (rov. 3.7). Het hof geeft weer wat [verweerster] respectievelijk [eiseres] ter zake hebben betoogd. (rov. 3.8-3.9) Het hof komt tot het oordeel dat [eiseres] niet erop heeft mogen vertrouwen dat de offerte van 22 juli 2016 en de prijs van € 9.000,-- de gehele omvang van het verrichte werk omvatten. De offerte van 22 juli 2016 en de prijs van € 9.000,-- zien volgens het hof slechts op de kale liggers. Volgens het hof heeft de factuur van 29 november 2016 niet betrekking op een nieuwe opdracht, maar is sprake van een toevoeging en/of verandering in het op 5 september 2016 overeengekomen werk als bedoeld in art. 7:755 BW en daarmee van ‘meerwerk’. (rov. 3.10-3.11)

- Het hof overweegt dat de omvang van het meerwerk een bedrag van € 42.564,36, volgens de factuur van 29 november 2016, betreft. (rov. 3.12)

- Het hof vervolgt dan: (rov. 3.13-3.14)

“Waarschuwing

3.13 Het hof oordeelt dat [verweerster] [eiseres] niet heeft gewezen op de noodzaak van een uit de gewenste toevoegingen en/of veranderingen voortvloeiende prijsverhoging als bedoeld in artikel 7:755 BW. Ook wanneer er met [verweerster] van uit moet worden gegaan dat dat in oktober 2016 niet van haar kon worden verwacht, omdat zij toen nog geen beeld kon hebben van de hoogte van de kosten, omdat detailinformatie tot november 2016 ontbrak, geldt dat het, na ontvangst van de informatie in november 2016, in beginsel wel op de weg van [verweerster] lag om [eiseres] te waarschuwen voor een prijsverhoging. had echter naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden de noodzaak van een prijsverhoging uit zichzelf moeten begrijpen als bedoeld in artikel 7:755 BW. Dat dit het geval was, blijkt ook uit de e-mail van 9 december 2016 van [betrokkene 2] aan [verweerster] (zie r.o 3.1.21). Daarin constateert deze namelijk zelf : (...) Nu ik de definitieve tekeningen gezien heb snap ik wel dat jullie het voor het bedrag van € 9.000.- niet kunnen maken.(...)”.

3.14 [eiseres] betwist evenwel dat sprake is van een redelijke prijs als bedoeld in artikel 7:752 BW. [eiseres] heeft niet betwist dat de werkzaamheden opgenomen in de factuur van 29 november 2016 zijn verricht. Zij stelt dat een absurd hoog uurtarief in rekening is gebracht en dat te veel tijd in rekening is gebracht. [verweerster] betoogt dat zij de aanvullende werkzaamheden op regiebasis heeft uitgevoerd tegen de door haar gewoonlijk gehanteerde tarieven. [eiseres] heeft dat niet betwist. [eiseres] stelt dat zij zelf, net als [A] B.V. en vele andere concullega's in de markt, voor de bewerkingen zoals in het onderhavige geval uitgevoerd een bedrag van € 38,- tot € 45,- per uur rekent. [eiseres] heeft het voorgaande niet onderbouwd en evenmin het betoog van [verweerster] dat [eiseres] en [A] B.V. geen producenten van liggers zijn betwist. Bewijslevering dat de door [verweerster] gehanteerde uurtarieven niet marktconform zijn is daarom niet aan de orde. Hiervoor is reeds overwogen dat [eiseres] niet mocht verwachten dat de offerte betrekking had op het gehele verrichte werk. [verweerster] heeft, mede gelet op het voorgaande, niet de verwachting gewekt dat zij vermoedelijk een andere prijs voor de aanvullende werkzaamheden in rekening zou brengen dan een prijs op basis van de tarieven die zij gewoonlijk hanteerde voor op regiebasis uit te voeren aanvullende werkzaamheden als de onderhavige. [eiseres] betwist dat 73 uur nodig is voor het boren van 874 gaten, zij stelt dat daar maar 5 uur mee gemoeid is. Voor het boren van een gat is 20 seconden nodig, aldus [eiseres] . [verweerster] heeft met haar betoog, dat gaten niet lukraak in een ligger worden aangebracht, maar moeten worden uitgemeten aan de hand van de detailtekening en op het juiste formaat moeten worden geboord, voldoende onderbouwd dat daarmee 5 minuten per stuk is gemoeid. [eiseres] heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de verantwoording van de factuur van 29 november 2016 niet blijkt dat met een kiloprijs is gerekend. Het betoog van [eiseres] in eerste aanleg dat de in rekening gebrachte kiloprijs te hoog was, is daarom in hoger beroep niet meer aan de orde is. Gezien het voorgaande en de omstandigheid dat is gesteld noch gebleken dat de factuur van 29 november 2016 overigens onjuistheden bevat of niet redelijk is, oordeelt het hof dat sprake is van een redelijke prijs, die [eiseres] kon verwachten.”

[cursivering in origineel, onderstreping toegevoegd, A-G]

- Het hof komt tot de conclusie dat grief 2 slaagt, in die zin dat van een nieuwe opdracht niet is gebleken. Het in zoverre slagen van die grief kan volgens het hof evenwel niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. De grieven 1, 2 voor het overige en 4 falen. (rov. 3.15)

- Ten slotte beoordeelt het hof grief 3. Deze grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] heeft erkend dat zij [verweerster] een bedrag van € 4.557,99 verschuldigd is vanwege extra staal dat is gebruikt. Volgens het hof slaagt de grief, maar kan dat ook niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. (rov. 3.16)

- Het hof komt tot de slotsom dat het het bestreden vonnis zal bekrachtigen voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen, dat de vordering van [eiseres] zal worden afgewezen en dat [eiseres] zal worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. (rov. 3.17)

In cassatie

Bij procesinleiding van 25 februari 2021 (en derhalve tijdig) heeft [eiseres] bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 1 december 2020 (hierna: het arrest). [verweerster] is niet verschenen; tegen haar is verstek verleend. [eiseres] heeft schriftelijke toelichting gegeven.

Inleiding

Voordat ik toekom aan de bespreking van het middel, maak ik onder 4.2-4.6 hierna enkele preliminaire opmerkingen over art. 7:755 BW aan de hand van de wetsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur. Deze bespreking vormt de opmaat naar beantwoording, onder 4.7 hierna, van de rechtsvraag welke maatstaf dient te worden aangelegd voor toetsing aan de tenzij-bepaling van art. 7:755 BW. Ik citeer hiertoe eerst de wettekst van art. 7:755 BW:

“In geval van door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk kan de aannemer slechts dan een verhoging van de prijs vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Van deze bepaling kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, behoudens bij een standaardregeling als bedoeld in artikel 214 van Boek 6.”

De onderhavige zaak heeft betrekking op de tenzij-bepaling van art. 7:755 BW (“tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen”). De primaire grondslag van art. 7:755 BW (“wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging”) wordt ook wel aangeduid als de waarschuwingsplicht. In cassatie staat vast dat [verweerster] niet heeft voldaan aan deze waarschuwingsplicht jegens [eiseres] (zie rov. 3.13 van het arrest). De tweede zin van art. 7:755 BW brengt het dwingendrechtelijke karakter van de bepaling tot uitdrukking.Onder 4.8 hierna besteed ik nog afzonderlijk aandacht aan een andere vraag, namelijk of art. 7:752 BW ook betrekking kan hebben op meerwerk waarvoor geen prijs is bepaald. Daartoe citeer ik hier ook alvast de wettekst van art. 7:752 lid 1 BW:

“Indien de prijs bij het sluiten van de overeenkomst niet is bepaald of slechts een richtprijs is bepaald, is de opdrachtgever een redelijke prijs verschuldigd. Bij de bepaling van de prijs wordt rekening gehouden met de door de aannemer ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen en met de door hem ter zake van de vermoedelijke prijs gewekte verwachtingen.”

Wetsgeschiedenis m.b.t. art. 7:755 BW3.

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot invoering van art. 7:755 BW heeft de toenmalige minister van Justitie Hirsch Ballin onder meer het volgende over deze bepaling opgemerkt:4.

“De betekenis van dit artikel is tweeërlei:

1. het maakt duidelijk dat toestemming tot meerwerk niet zonder meer toestemming tot prijsverhoging impliceert. De aanbesteder [deze term is in de uiteindelijke wettekst gewijzigd in opdrachtgever, A-G] zal op deze consequentie van de verandering in of toevoeging aan het opgedragen werk moeten worden gewezen, tenzij de aanbesteder die uit zich zelf had behoren te begrijpen. Of dit laatste het geval is, zal grotendeels afhangen van de vraag, hoeveel deskundigheid de aannemer bij de aanbesteder mocht verwachten. Dit betekent dat bij een werk «onder directie» de aanbesteder niet gemakkelijk een beroep op dit artikel zal kunnen doen; nog minder, bij onderaanneming, de hoofdaannemer tegenover de onderaannemer.

2. De hier gegeven bescherming van de aanbesteder tegen ongewenste prijsverhogingen is van dwingend recht, doch met de mogelijkheid van afwijking bij een van overheidswege goedgekeurde standaardregeling overeenkomstig artikel 6.5.1.2.”[zonder voetnoot uit origineel, A-G]

Uit het voorlopig verslag blijkt dat de leden van de Eerste Kamer-fractie van het CDA onder meer de volgende vragen over de bepaling hebben gesteld:5.

“In artikel 7.12.5 [corresponderend met art. 7:755 BW, A-G] wordt in het kader van meerwerk of veranderingen en de daaruit voortvloeiende prijswijziging gesproken over de opdrachtgever die de noodzaak van een prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen. Ook hier de vraag of dit voor iedere opdrachtgever in abstrakto geldt of dat ook de subjectieve omstandigheden van de casuspositie in aanmerking moeten worden genomen.”

Deze leden denken als relevante omstandigheden van het geval met name aan het volgende:6.

“de vraag in hoeverre de aannemer en de opdrachtgever gelijkwaardige partijen zijn, de vraag of van een relatief klein aannemersbedrijf een expertise mag worden verwacht die in de praktijk alleen bij grotere organisaties wordt aangetroffen, de vraag of een opdrachtgever zich bedient van een professionele directievoerende.”

In de memorie van antwoord heeft de toenmalige minister van Justitie Korthals de hiervoor bedoelde vraag bevestigend beantwoord:7.

“Graag beantwoord ik deze vraag bevestigend. De door deze leden genoemde omstandigheden kunnen naar ik meen al naar gelang het geval zeker relevant zijn.”

Minister Korthals merkt in de memorie van antwoord verder nog het volgende op over de bepaling:8.

“Waar het bij artikel 7.12.5 om gaat is dat de aannemer de opdrachtgever tijdig dient te waarschuwen voor de noodzaak van een prijsverhoging voortvloeiend uit door de opdrachtgever gewenste wijzigingen in het overeengekomen werk, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Het evenwicht tussen de gerechtvaardigde belangen van de aannemer en die van de opdrachtgever zou al te zeer verstoord raken indien deze waarschuwingsplicht bij overeenkomst zou kunnen worden uitgesloten. Het resultaat daarvan zou immers zijn dat de (ondeskundige) opdrachtgever die niet uit zichzelf behoeft te begrijpen dat prijsverhoging het noodzakelijke gevolg is van een door hem gewenste wijziging in het werk, door de aannemer zonder enige voorafgaande waarschuwing overvallen zou kunnen worden met een verhoging van de prijs, terwijl hij wellicht van de wijziging had afgezien als hij wel tijdig door de aannemer over de noodzaak tot prijsverhoging zou zijn ingelicht.”

[cursivering in origineel, A-G]

Rechtspraak m.b.t. art. 7:755 BW 9.

Over art. 7:755 BW wordt niet alleen bij de overheidsrechter, maar ook in arbitrage geprocedeerd. Bij dat laatste kan met name worden gedacht aan de uitspraken van de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: RvA), die geanonimiseerd worden gepubliceerd.10.In de arbitrale uitspraken van de RvA over art. 7:755 BW wordt soms een beroep gedaan op uitspraken van de overheidsrechter,11.terwijl in zaken voor de burgerlijke rechter, zoals in de onderhavige zaak (zie onder 4.11 hierna), soms mede wordt verwezen naar arbitrale uitspraken. Ik besteed daarom hierna ook kort aandacht aan de wijze waarop de RvA art. 7:755 BW uitlegt, maar ga eerst in op uitspraken van de burgerlijke rechter over art. 7:755 BW.

In een aantal arresten van het hof (Arnhem-)Leeuwarden wordt art. 7:755 BW voor de aannemer streng uitgelegd. Deze lijn is ingezet met een arrest van het hof Leeuwarden van 24 januari 2012, waarin het hof onder meer het volgende overwoog:12.

“De factuur ter zake van het meerwerk ad € 16.660,00 inclusief btw

9. [geïntimeerde] stelt om drie redenen recht op betaling van dit bedrag te hebben. In de eerste plaats omdat er in de offerte al op is gewezen dat als de put achter de loods onder het gehele gebouw doorloopt, [geïntimeerde] een ‘andere prijs’ moet ‘hanteren’. In de tweede plaats is [appellante] volgens [geïntimeerde] bij deze werkzaamheden gebaat en had zij de daaraan verbonden kosten sowieso moeten maken. In de derde plaats heeft [appellante] de offerte van [geïntimeerde] aanvaard: daardoor stemde zij ermee in dat als de put onder het gebouw zou doorlopen, een meerprijs zou gelden.

10. Het betoog van [geïntimeerde] kan niet slagen. Aanvaarding van de offerte impliceert instemming van [appellante] met de in de offerte genoemde werkzaamheden, inclusief de werkzaamheden die zich zouden kunnen voordoen indien zou blijken dat de put onder het te slopen gebouw doorloopt. In dat geval is, anders dan [geïntimeerde] meent, sprake van meerwerk als bedoeld in artikel 7:755 BW, namelijk een door [appellante] als opdrachtgever gewenste 'toevoeging' op de geoffreerde en overeengekomen sloopwerkzaamheden voor de prijs van € 12.500,00 exclusief btw. Het feit dat [appellante] vooraf met dat eventuele meerwerk heeft ingestemd ontslaat [geïntimeerde] echter niet van haar uit artikel 7:755 BW voortvloeiende verplichting om, op straffe van verval van haar aanspraak op vergoeding, de opdrachtgever tijdig te waarschuwen voor de prijsconsequenties van de door hem gewenste aanvulling op het werk. De ratio van die waarschuwingsplicht is de opdrachtgever te behoeden voor vermijdbare kostenoverschrijdingen. Indien de opdrachtnemer hem immers tijdig wijst op het gevaar van kostenoverschrijding is de opdrachtgever in de gelegenheid tijdig maatregelen te nemen om dit gevaar te beteugelen. Die waarschuwingsplicht is [geïntimeerde] niet nagekomen. Het hof neemt aan, gelet op het feit dat de offerte vermeldt dat [geïntimeerde] een andere prijs moet hanteren ingeval van het meerwerk, dat [appellante] zich heeft gerealiseerd dat een dergelijke aanvulling tot een prijsverhoging zal leiden, maar waar het op aankomt is of de opdrachtgever, [appellante], een reëel inzicht heeft gekregen in de omvang van de concreet te verwachten meerkosten. Dat klemt in dit geval temeer omdat de prijs van het meerwerk belangrijk hoger blijkt te zijn dan de overeengekomen prijs voor de sloopwerkzaamheden. Door [geïntimeerde] is echter niets concreets gesteld waaruit het hof kan afleiden dat [appellante] een reëel inzicht had in de te verwachten meerkosten van € 16.606,00 inclusief btw.

11. Het hof verbindt aan het voorgaande de gevolgtrekking dat [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op betaling van meerkosten door [appellante] ten bedrage van € 16.660,00 inclusief btw. De stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] ‘gebaat is’ bij deze werkzaamheden leidt niet tot een andere conclusie omdat dit niet zou stroken met de hiervoor genoemde ratio van artikel 7:755 BW.”

In een arrest van 24 september 2013 overwoog het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden als volgt:13.

“2.28. De grieven 3, 4 en 5 hebben betrekking op de hoofdregel van artikel 7:755 BW. [appellante] heeft betwist dat [geïntimeerde] haar tijdig heeft gewaarschuwd voor de prijsconsequenties van de door haar gewenste veranderingen en dit leidt ertoe, aldus [appellante], dat [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op vergoeding van het door haar uitgevoerde meerwerk.

2.29. De vraag ligt ter beantwoording voor of [geïntimeerde] heeft voldaan aan zijn waarschuwingsplicht als bedoeld in artikel 7:755 BW. Het hof neemt aan dat [appellante] zich heeft gerealiseerd dat de onder r.o. 2.26. genoemde wijzigingen en aanvullingen tot een prijsverhoging zullen leiden, maar waar het op aankomt is of de opdrachtgever, [appellante], een reëel inzicht heeft gekregen in de omvang van de concreet te verwachten meerkosten. Dat klemt in dit geval temeer omdat door de prijs van het meerwerk de overeengekomen prijs voor de werkzaamheden met bijna 70% wordt overschreden. Met betrekking tot die meerkosten staat vast dat tijdens de bespreking van 31 oktober 2008 de gewenste wijzigingen in de bouwvorm van 21 putten is besproken ten opzichte van het oorspronkelijke bestek. [geïntimeerde] heeft toen gewezen op een prijsverhoging van minimaal € 1.000, - per put (in totaal 21 putten) voor de gewenste wijzigingen in de bouwvorm. Voor het overige heeft [geïntimeerde] ter zake haar waarschuwingsplicht niets gesteld, anders dan dat zij aan [appellante] heeft aangegeven dat de uitvoering van de putten in roestvrijstaal duurder zou zijn dan in kunststof.

Dit leidt het hof tot het oordeel dat mede in het licht van het totaal gefactureerde bedrag aan meerwerk (€ 59.180,- ex btw) aan [appellante] geen reëel inzicht is verschaft in de omvang van de concreet te verwachten meerkosten. Het enkele feit dat een inschatting is gegeven van een specifiek onderdeel van het meerwerk kan aan deze conclusie niet afdoen.

2.30. Het hof verbindt aan het voorgaande de conclusie dat [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op betaling van meerkosten door [appellante] ten bedrage van € 70.424,20 incl. btw. De grieven slagen.”[onderstreping in origineel, A-G]

In een arrest van 10 december van datzelfde jaar werd door dit hof overwogen:14.

“7.15 Partijen zijn op basis van de offerte van [geïntimeerde] en de bouwbeschrijving van [ontwerp- en bouwbureau] tot overeenstemming gekomen over de door [geïntimeerde] te verrichten werkzaamheden.Voor zover [appellanten] hebben verzocht om aanvullingen en of wijzigingen die tot bijkomende werkzaamheden hebben geleid, is sprake van meerwerk in de zin van artikel 7:755 BW, namelijk van een door [appellanten] als opdrachtgever gewenste 'toevoeging' op de geoffreerde en overeengekomen werkzaamheden.De omstandigheid dat [appellanten] vooraf met eventueel meerwerk hebben ingestemd - zoals [geïntimeerde] stelt en aanbiedt te bewijzen - ontslaat [geïntimeerde] echter niet van haar uit artikel 7:755 BW voortvloeiende verplichting om, op straffe van verval van haar aanspraak op vergoeding, [appellanten] tijdig te waarschuwen voor de prijsconsequenties van de door hen gewenste aanvulling op het werk. De ratio van die waarschuwingsplicht is de opdrachtgever te behoeden voor vermijdbare kostenoverschrijdingen. Indien de opdrachtnemer immers tijdig wijst op de noodzaak van prijsverhoging als gevolg van meerwerk krijgt de opdrachtgever de gelegenheid te beslissen of hij het meerwerk ondanks de hogere prijs aan de opdrachtnemer wil opdragen. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] die waarschuwingsplicht is nagekomen. [geïntimeerde] heeft immers ten aanzien van geen enkele meerwerkpost gesteld dat zij [appellanten] vooraf op de prijsconsequenties heeft gewezen. Bovendien heeft zij de stelling van [appellanten] dat [geïntimeerde] hen er nooit op heeft gewezen dat eventuele aanpassingen en/of wijzigingen zouden worden gezien als wijzigingen in het bestek en dientengevolge tot meerwerk zouden leiden, niet gemotiveerd weersproken.

Het hof neemt aan dat [appellanten] zich ten aanzien van een aantal door [geïntimeerde] genoemde meerwerkposten zullen hebben gerealiseerd dat een dergelijke aanvulling op de oorspronkelijk overeengekomen werkzaamheden tot een prijsverhoging zou leiden, maar waar het op aankomt, is of [appellanten] als opdrachtgevers een reëel inzicht hebben gekregen in de omvang van de concreet te verwachten meerkosten. Dat klemt in dit geval temeer omdat sprake is van een particuliere (niet deskundige) opdrachtgever.Door [geïntimeerde] is echter niets concreets gesteld waaruit het hof kan afleiden dat [appellanten] een reëel inzicht hadden in de te verwachten meerkosten, die volgens opgave van [geïntimeerde] uiteindelijk € 18.984,40 incl. btw hebben bedragen. De stelling van [geïntimeerde] dat [appellanten] niet hebben gegriefd tegen rechtsoverweging 6.11 van het vonnis van 27 juli 2011 kan haar niet baten omdat dit ziet op de voorgeschreven tussenkomst van [ontwerp- en bouwbureau] en geen betrekking heeft op de toepassing van artikel 7:755 BW.Het aanbod van [geïntimeerde] om te bewijzen dat zij de wijzigingen waarvoor zij een meerwerkrekening heeft gezonden in opdracht van [appellanten] heeft uitgevoerd, wordt gepasseerd nu dat in het licht van [geïntimeerde]'s verplichting ex artikel 7:755 BW ontoereikend is.”

Volgens deze rechtspraak is voor toepassing van de tenzij-bepaling van art. 7:755 BW dus niet voldoende dat de opdrachtgever had moeten begrijpen dat het meerwerk tot een prijsverhoging zou leiden, maar komt het eropaan of de opdrachtgever een reëel inzicht had in de omvang van de concreet te verwachten meerkosten.15.Deze uitleg van art. 7:755 BW krijgt soms navolging in andere feitenrechtspraak,16.maar niet altijd,17.zoals ook blijkt uit de onderhavige zaak. Dat de maatstaf waaraan bij art. 7:755 BW wordt getoetst in de feitenrechtspraak niet eenduidig wordt toegepast, is ook in de literatuur gesignaleerd. Muller heeft in dit kader de hoop uitgesproken dat de Hoge Raad de kans krijgt duidelijkheid te verschaffen over de uitleg van art. 7:755 BW.18.De onderhavige zaak biedt gelegenheid daartoe (zie ook onder 4.7 hierna).

De uitspraken van de RvA over art. 7:755 BW worden in de literatuur gekenschetst als pragmatisch:19.

“[A]rbiters [kijken] steeds praktisch of voor de opdrachtgever duidelijk moet zijn geweest dat er sprake zou zijn van meerkosten. De deskundigheid van de opdrachtgever of diens vertegenwoordigers (zoals directievoerder of architect) wordt daarbij in ogenschouw genomen. Indien de opdrachtgever (of diens vertegenwoordiger) zich gerealiseerd moet hebben dat er sprake zou zijn van meerkosten, wordt het beroep op artikel 7:755 BW (of soortgelijke contractuele regelingen) doorgaans gepasseerd. Indien de noodzaak van meerkosten niet evident was voor opdrachtgever worden de aanspraken van de aannemer doorgaans afgewezen of draagt de aannemer de bewijslast van zijn aanspraken en van de wetenschap van de opdrachtgever.”

Er zijn arbitrale uitspraken van de RvA die lijken te passen in de hiervoor geschetste lijn van het hof Arnhem-Leeuwarden, zoals blijkt uit een uitspraak van 1 september 2011:20.

“33. Uit het vorenstaande volgt dat appelarbiters van oordeel zijn dat de Provincie in redelijkheid de noodzaak van de uit de aanwijzing van haar directie voortvloeiende prijsverhoging had moeten begrijpen.

34. Een en ander laat echter onverlet dat het op de weg van A had gelegen om de concrete kosten van het meerwerk tijdig, doch in ieder geval op het moment dat die kosten redelijkerwijs bij A bekend hadden kunnen zijn, aan de Provincie te melden, zodat deze alsdan de gelegenheid zou hebben gehad zich te beraden op een mogelijk soberder maairegime of op andere aanpassingen in haar financieel beleid. Eerst op 1 april 2007 heeft A (zie de als productie 14 bij memorie van eis overgelegde factuur) haar aanspraak op vergoeding van onderhavig meerwerk richting de Provincie nader geconcretiseerd, terwijl haar in redelijkheid de globale hoogte van die kosten aan het einde van 2004 bekend hadden kunnen zijn. Aldus heeft A de Provincie de mogelijkheid ontnomen in de jaren 2005 en 2006 een soberder maairegime te overwegen dan wel anderszins haar financieel beleid aan te passen.”

In een RvA-uitspraak van 7 augustus 2015 wordt een beroep op het arrest van 24 september 2013 van het hof Arnhem-Leeuwarden echter expliciet verworpen:21.

“16. Hoofdaanneemster heeft zich vervolgens, onder verwijzing naar Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7180, op artikel 7:755 BW beroepen: onderaanneemster zou hebben moeten waarschuwen voor een prijsverhoging wegens meerwerk. Nu zij dat niet heeft gedaan, kan zij ter zake geen aanspraken meer uitoefenen, aldus hoofdaanneemster.

17. [weergave van de wettekst van art. 7:755 BW niet overgenomen, A-G]Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat hoofdaanneemster rekening had moeten houden met een prijsverhoging. Uit de tekst van de wet volgt niet dat onderaanneemster op voorhand de omvang van die verhoging kenbaar had moeten maken. Dat volgt ook niet uit de toelichting op de wet of enige andere regel.”

Ik merk op dat de rechtspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden als bedoeld onder 4.4 hiervoor m.i. niet zozeer een aanscherping van de waarschuwingsplicht van art. 7:755 BW behelst, maar dat het gaat om de eisen die kunnen worden gesteld aan de toepassing van de tenzij-bepaling van art. 7:755 BW. De tenzij-bepaling kan in de benadering van het hof Arnhem-Leeuwarden alleen toepassing vinden wanneer de opdrachtgever een reëel inzicht heeft gehad in de omvang van de concreet te verwachten meerkosten. Ook wanneer de aannemer dat inzicht in de omvang van de meerkosten niet heeft verschaft, dus als de opdrachtgever niet aan zijn waarschuwingsplicht heeft voldaan, kan de opdrachtgever dat inzicht niettemin hebben gehad, bijvoorbeeld als sprake is van een ten opzichte van het oorspronkelijk geoffreerde werk evenredige prijsverhoging.22.Zo kan bijvoorbeeld zelfs een leek, die bij een verbouwing van zijn huis in aanvulling op de oorspronkelijke offerte waarin installatie van een wc voor € 2.500,-- is voorzien, bij de aanvullende opdracht tot installatie van een tweede wc redelijkerwijs over het inzicht beschikken dat dat in beginsel € 2.500,-- meer zal kosten.

Literatuur m.b.t. art. 7:755 BW

De literatuur is verdeeld over de vraag of een reëel inzicht van de opdrachtgever in de omvang van de concreet te verwachten meerkosten een rol dient te spelen bij het beoordelen of de opdrachtgever de noodzaak van een prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen als bedoeld in art. 7:755 BW. Als voorstanders van de benadering van het hof Arnhem-Leeuwarden kunnen onder anderen worden genoemd M.A.M.C. van den Berg,23.Chao-Duivis24., Dierikx25.en Van Gulijk26.. Kritisch op de opvatting dat de opdrachtgever een reëel inzicht moet hebben verkregen in de omvang van de concreet te verwachten meerkosten zijn onder anderen L.C. van den Berg,27.Könemann,28.Muller29.en Roordink.30.Een middenpositie tref ik aan bij Strang.31.Ik zet de belangrijkste argumenten op een rij. De voorstanders van de lijn van het hof Arnhem-Leeuwarden wijzen op een teleologische uitleg van art. 7:755 BW.32.De ratio van de bepaling is dat de opdrachtgever de gelegenheid krijgt te beslissen of hij het meerwerk ondanks de hogere prijs aan de aannemer wil opdragen.33.Wanneer door de aannemer enkel wordt gewezen op de noodzaak van een prijsverhoging en de opdrachtgever geen reëel inzicht krijgt of heeft in de omvang van de prijsverhoging, zou de bepaling onvoldoende bescherming bieden aan de opdrachtgever. De tegenstanders van de benadering van het hof Arnhem-Leeuwarden wijzen op de wettekst en de wetsgeschiedenis van art. 7:755 BW waaruit geen verplichting blijkt om als voorwaarde te stellen dat bij de opdrachtgever tevens een reëel inzicht moet hebben bestaan in de omvang van de prijsverhoging.34.Tegenover deze grammaticale interpretatie plaatsen M.A.M.C. van den Berg & Van Gulijk de hiervoor genoemde teleologische uitleg van art. 7:755 BW.35.Als praktisch argument voor de benadering van het hof Arnhem-Leeuwarden wordt genoemd dat die benadering aansluit bij de opvatting in de literatuur dat bouwprocessen beter verlopen wanneer er interactief gecommuniceerd wordt door de deelnemers aan het bouwproces.36.Dit argument wordt ook genoemd door Chao-Duivis in het kader van haar recente betoog voor het geheel afschaffen van de tenzij-regel van art. 7:755 BW.37.Strang stelt aan de orde in hoeverre de benadering van het hof Arnhem-Leeuwarden tot een redelijke uitkomst leidt. Wanneer de aannemer niet aan zijn waarschuwingsplicht uit art. 7:755 BW voldoet, kan hij in het geheel geen aanspraak maken op vergoeding van het meerwerk door de opdrachtgever.38.Deze - vergaande - consequentie is gerechtvaardigd als de aannemer de opdrachtgever niet tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een prijsverhoging en de opdrachtgever die noodzaak ook niet uit zichzelf had moeten begrijpen. De opdrachtgever heeft dan immers, indachtig de hiervoor genoemde ratio van de bepaling, niet gelegenheid gehad te beslissen of hij het meerwerk ondanks de hogere prijs aan de aannemer wil opdragen. De benadering van het hof Arnhem-Leeuwarden laat overigens onder omstandigheden ruimte voor ‘clementie’ ten aanzien van de aannemer, zoals blijkt uit deze passage bij Dierikx, die ziet op het geval, waarin geen prijs voor het meerwerk is overeengekomen en de aannemer de opdrachtgever niet heeft gewaarschuwd voor een prijsverhoging:39.

“Ook ten aanzien van de omstandigheid dat geen concrete prijs is overeengekomen, kan enigerlei clementie ten aanzien van de aannemer op zijn plaats zijn. Als komt vast te staan dat een opdrachtgever meerwerk heeft opgedragen, maar de aannemer heeft nagelaten om de opdrachtgever op de precieze kostenconsequenties te wijzen, lijkt het mij gerechtvaardigd te kijken of de kostenverhoging in de orde van grootte ligt die de opdrachtgever als leek mocht verwachten. Daarbij speelt het feit dat de prijs die de aannemer in rekening brengt redelijk is overigens geen rol (…). Bekeken moet worden of de opdrachtgever met zijn aanwezige beperkte kennis van zaken had moeten verwachten dat de prijsstijging zo aanzienlijk zou zijn, óf dat hij door de aannemer op het verkeerde been is gezet en anders zou hebben beslist indien hij van de (wellicht redelijke) prijsstijging op de hoogte was gesteld (…).”

[cursivering in origineel, A-G]

De toetsingsmaatstaf voor toepassing van de tenzij-bepaling van art. 7:755 BW

Deze bespreking van de wetsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur met betrekking tot art. 7:755 BW brengt mij tot het volgende. Ik vind van belang dat art. 7:755 BW ter bescherming van de opdrachtgever de waarschuwingsplicht van de aannemer dwingendrechtelijk voorop plaatst (zie ook onder 4.1 hiervoor). Dat houdt verband met de ratio van de bepaling dat de opdrachtgever in de gelegenheid moet worden gesteld te beslissen of hij het meerwerk ondanks de hogere prijs aan de aannemer wil opdragen. Schending van de waarschuwingsplicht door de aannemer leidt er in beginsel toe dat die geen aanspraak kan maken op een vergoeding voor het meerwerk. Dat wordt slechts anders indien de opdrachtgever de noodzaak van “een daaruit [uit dat meerwerk, AG] voortvloeiende prijsverhoging” uit zichzelf had moeten begrijpen. Hoewel het woord ‘een’ op zichzelf taalkundig niet impliceert dat daaronder ook de omvang van de prijsverhoging moet worden gevat, ligt die suggestie volgens mij wel besloten in de woorden “daaruit voortvloeiende”. In ieder geval is die lezing (volgens welke de opdrachtgever voor toepassing van de tenzij-bepaling ook een reëel inzicht moet hebben gehad in de omvang van de door het meerwerk te verwachten prijsverhoging) het meest in overeenstemming met de ratio van de bepaling. Ik vind het daarom, in lijn met de rechtspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden en een deel van de literatuur, alleszins gerechtvaardigd om voor toepassing van de tenzij-bepaling van art. 7:755 BW te vereisen dat de opdrachtgever een reëel inzicht moet hebben gehad in de omvang van de concreet te verwachten meerkosten. Het peilmoment voor het beoordelen of dat inzicht aanwezig was, is – indachtig de ratio van de bepaling – het moment waarop de opdrachtgever moest beslissen of hij het meerwerk aan de aannemer wil opdragen. Op dat moment dient bij de opdrachtgever een reëel inzicht in de omvang van de concreet te verwachten meerkosten te hebben bestaan. Voor het antwoord op de vraag of het voor toepassing van de tenzij-bepaling van art. 7:755 BW noodzakelijke inzicht bij de opdrachtgever bestond, kunnen m.i. de volgende omstandigheden relevant zijn: de informatie die de aannemer heeft verstrekt over (de omvang van) de prijsverhoging voor de aanvullende werkzaamheden,40.de deskundigheid van de opdrachtgever (mede in verhouding tot de deskundigheid van de aannemer),41.de omvang van de prijsverhoging voor het meerwerk (mede in verhouding tot de prijs van het aanvankelijk overeengekomen werk)42.en de aard van het meerwerk (mede in verhouding tot de aard van het aanvankelijk overeengekomen werk).43.

De redelijke prijs als bedoeld in art. 7:752 lid 1 BW bij meerwerk waarvoor geen prijs is bepaald

De vraag of de prijs die de aannemer voor het meerwerk in rekening heeft gebracht redelijk is, is m.i. een omstandigheid die geen rol speelt bij de vraag of de opdrachtgever een prijsverhoging voor meerwerk had moeten begrijpen als bedoeld in art. 7:755 BW.44.Wanneer rechtens komt vast te staan dat de tenzij-bepaling van art. 7:755 BW van toepassing is, kan vervolgens nog wel worden getoetst of de prijs die in rekening is gebracht voor het meerwerk redelijk is. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij art. 7:752 lid 1 BW:45.

“Stel de aannemer neemt met succes de hordes dat niet tijdig is gewezen op de noodzaak van de uit de meerwerkwens voortvloeiende prijsverhoging, maar de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Hij slaagt dan in het beroep op de tenzijregel maar er doemt nog een bewijsprobleem op voor de aannemer. De redelijke prijs. [In de daaropvolgende noot 22, A-G:]

Dit zou toch tot een redelijke prijs moeten leiden. Dat aspect kan worden opgelost aan de hand van art. 7:752 lid 1 BW. De opdrachtgever is dan een redelijke prijs verschuldigd voor het meerwerk. Bij de bepaling van die prijs wordt rekening gehouden met de door de aannemer ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (voor het meerwerk) gewoonlijk bedongen prijzen en met de door hem ter zake van de vermoedelijke prijs gewekte verwachtingen. (…)”[cursivering in origineel, A-G]

Het hof ’s-Hertogenbosch heeft in een arrest uit 2011 inzake meerwerk ook aansluiting gezocht bij een redelijke prijs:46.

“Weliswaar heeft [Timmerwerken] in ieder geval geen tussentijdse schriftelijke opgave gedaan van de kosten van het door hem verrichte meerwerk, maar gesteld noch gebleken is dat de door hem in rekening gebrachte bedragen onredelijk of onredelijk hoog zijn.”

Verder wijs ik in dit verband op Strang, die in zijn commentaar op art. 7:752 BW schrijft:47.

“Art. 7:752 BW kan ook betrekking hebben op meerwerk waarvoor geen prijs is overeengekomen.”

De cassatieklachten

Tegen deze achtergrond beoordeel ik nu de cassatieklachten. Het cassatiemiddel is gericht tegen de onder 3.8 hiervoor onderstreepte passages uit rov. 3.13 en 3.14 van het arrest. Het middel valt uiteen in drie onderdelen, met de letters a t/m c, die ik hierna één voor één langsloop.

Onderdeel a is gericht tegen rov. 3.13 van het arrest. Het onderdeel stelt dat dat oordeel onjuist en/of onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof in rov. 3.13 weliswaar heeft geoordeeld dat [eiseres] de noodzaak van een prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen, maar – kennelijk – heeft miskend dat voor de toepassing van de tenzij-bepaling in art. 7:755 BW niet voldoende is dat de opdrachtgever de noodzaak van een prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen. Daarvoor is volgens het onderdeel ook vereist dat de opdrachtgever (een reëel) inzicht heeft in de omvang van de prijsverhoging c.q. de (concreet) te verwachten meerkosten.48.Het oordeel van het hof getuigt dan ook van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de toepassing van art. 7:755 BW.

Het onderdeel slaagt, gelet op het volgende.Het onderdeel is gebaseerd op de hiervoor beschreven uitleg van de tenzij-bepaling van art. 7:755 BW door het hof Arnhem-Leeuwarden, waarin voor toepassing van die bepaling als eis wordt gesteld dat aannemelijk is dat de opdrachtgever een reëel inzicht had in de omvang van de prijsverhoging. Dat blijkt in de eerste plaats uit bestudering van de door het onderdeel aangehaalde vindplaatsen in de gedingstukken zijdens [eiseres] en daarin aangehaalde rechtspraak en literatuur, die ook onder 4.4, 4.6 en 4.7 hiervoor is besproken.49.Dat blijkt daarnaast uit de schriftelijke toelichting op dit onderdeel:50.

“Volgens dit onderdeel getuigt het oordeel van het hof in rov. 3.13 van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de toepassing van art. 7:755 BW, omdat voor de toepassing van de tenzij-bepaling in artikel 7:755 BW niet voldoende is dat de opdrachtgever de noodzaak van een prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen, maar dat daarvoor ook vereist is dat de opdrachtgever (een reëel) inzicht heeft in de omvang van de prijsverhoging c.q. de concreet te verwachten meerkosten. Dit volgt uit de beschermingsfunctie van artikel 7:755 BW voor de opdrachtgever. De ratio van de waarschuwingsplicht van artikel 7:755 BW is dat de opdrachtgever (een reëel) inzicht dient te hebben in de prijsconsequenties van het meerwerk, zodat hij op basis hiervan kan beslissen of hij het meerwerk wil laten uitvoeren.

en de in de schriftelijke toelichting aangehaalde rechtspraak51.en literatuur52., waarover ook onder 4.4-4.7 hiervoor. Zoals is uiteengezet onder 4.7 hiervoor, is het m.i. alleszins gerechtvaardigd voor de toepassing van de tenzij-bepaling van art. 7:755 BW te vereisen dat de opdrachtgever een reëel inzicht had in de omvang van de concreet te verwachten meerkosten. Het oordeel van het hof geeft in zoverre blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit rov. 3.13 blijkt niet dat het hof heeft beoordeeld of [eiseres] ten tijde van het opdragen van het meerwerk aan [verweerster] inzicht had in de concreet te verwachten meerkosten. Het hof oordeelt in rov. 3.13 slechts dat [eiseres] in de gegeven omstandigheden de noodzaak van een prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen. Het hof hanteert daarmee een te lichte toets voor toepassing van de tenzij-bepaling in art. 7:755 BW. Mocht in rov. 3.13 van het arrest wel besloten liggen dat [eiseres] ten tijde van het opdragen van het meerwerk aan [verweerster] een reëel inzicht had in de concreet te verwachten meerkosten, dan is het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd (zie ook onder 4.15 hierna). Het hof geeft immers geen althans onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang. Het hof noemt in algemene zin “de gegeven omstandigheden” zonder te motiveren welke omstandigheden het hof bij zijn oordeel dat [eiseres] de noodzaak van de prijsverhoging voor het meerwerk uit zichzelf had moeten begrijpen in ogenschouw heeft genomen (vgl. onder 4.7 hiervoor). De enige omstandigheid die het hof concreet noemt, betreft de e-mail van [betrokkene 2] aan [verweerster] van 9 december 2016 (zie ook onder 2.21 hiervoor). Uit deze e-mail blijkt slechts dat [betrokkene 2] in het kader van een poging om alsnog tot overeenstemming te komen heeft verklaard dat hij achteraf (“Nu ik de definitieve tekeningen gezien heb”) heeft begrepen dat het meerwerk aanleiding geeft tot een prijsverhoging (“dat jullie het voor het bedrag van € 9.000,- niet kunnen maken”), maar daarmee is geenszins gegeven dat [eiseres] ten tijde van het geven van de opdracht voor het meerwerk had moeten begrijpen dat de omvang van het meerwerk in de orde van grootte van € 35.000,-- lag.53.Deze motivering steekt m.i. (te) schril af bij de contextuele benadering in de arresten van het hof (Arnhem-)Leeuwarden aangehaald onder 4.4 hiervoor (vgl. ook noot 16 hiervoor). Steun voor de opvatting dat de opdrachtgever een reëel inzicht moet hebben gehad in de omvang van de te verwachten meerkosten kan ik hierin ook niet lezen.54.Omstandigheden die relevant kunnen zijn bij de beoordeling of aan de tenzij-bepaling van art. 7:755 BW wordt voldaan (zie ook onder 4.7 hiervoor) – en die het hof niet (kenbaar) bij zijn oordeel heeft betrokken (zie ook onder 4.15 hierna) – wijzen m.i. ook niet zonder meer in de richting van toepasselijkheid van de tenzij-bepaling:

- In cassatie staat vast dat [verweerster] geen enkele indicatie heeft gegeven over de omvang van de prijsverhoging voor het meerwerk.55.

- In de vaststaande feiten ligt besloten dat [eiseres] (evenals [verweerster] ) een professionele partij is (zie ook onder 2.2-2.3 hiervoor). Dat [eiseres] een goed beeld had van wat de aanvullende werkzaamheden precies inhielden, blijkt m.i. echter niet zonder meer uit het arrest (vgl. bijv. de e-mail van [eiseres] van 31 oktober 2016 aangehaald onder 2.15 hiervoor, waarin onder meer wordt opgemerkt “Het is toch geen 1,5 week werk voor 15 balken. Zoveel zit er niet aan.”, en het betoog van [eiseres] aangehaald in rov. 3.14 van het arrest: “Voor het boren van een gat is 20 seconden nodig, aldus [eiseres] .”)

- De prijs van het meerwerk is ongeveer vier keer zo hoog als de prijs van het aanvankelijk overeengekomen werk: ruim € 35.000,-- excl. btw ten opzichte van € 9.000,-- excl. btw (zie ook onder 2.8 en 2.19 hiervoor).

- De aard van de aanvullende werkzaamheden verschilt van de aard van het aanvankelijk overeengekomen werk. Uit rov. 3.11 van het arrest blijkt, in cassatie onbestreden, dat het bedrag van € 9.000,-- excl. btw zag op het produceren van ‘kale liggers’ en het meerwerk ad ruim € 35.000,-- excl. btw op ‘complete liggers’. Indien het meerwerk zou inhouden dat [eiseres] in plaats van 15 kale liggers (zie ook onder 2.3 hiervoor) bijvoorbeeld 20 of 30 kale liggers zou hebben besteld, zou een aan dat hogere aantal circa evenredige prijsverhoging in de rede hebben gelegen. In dit geval gaat het echter om aanvullende werkzaamheden om van ‘kale liggers’ tot ‘complete liggers’ te komen. De omvang van de daarmee gemoeide prijsverhoging laat zich, gelet op de uiteenlopende aard van de werkzaamheden, minder gemakkelijk voorspellen.

Hieruit volgt dat het onderdeel slaagt.

Onderdeel b stelt dat het oordeel van het hof in rov. 3.14 van het arrest getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof in rov. 3.14 heeft miskend dat, in geval sprake is van een (door de opdrachtgever gewenste) toevoeging of verandering in het overeengekomen werk als bedoeld in art. 7:755 BW (zoals het hof heeft geoordeeld, zie rov. 3.11 tweede alinea56.), geen plaats is voor toepassing van art. 7:752 BW.

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.Het onderdeel licht in het geheel niet toe waarom in het geval dat sprake is van meerwerk als bedoeld in art. 7:755 BW geen plaats zou zijn voor beoordeling van de vraag of de in rekening gebrachte prijs voor het meerwerk redelijk is als bedoeld in art. 7:752 BW.57.Mogelijk doelt het onderdeel op het betoog van Dierikx aangehaald onder 4.6 hiervoor. Dat betoog, waarin zij immers stelt dat het feit dat de prijs die de aannemer in rekening brengt redelijk is geen rol speelt, heeft betrekking op de beoordeling of aan de voorwaarden voor toepassing van art. 7:755 BW is voldaan. Daarbij speelt de vraag of de prijs voor het meerwerk redelijk is inderdaad geen rol (zie ook onder 4.7 hiervoor). De vraag of aan de voorwaarden voor toepassing van art. 7:755 BW wordt voldaan heeft het hof in rov. 3.13 en de daaraan voorafgaande overwegingen (waaronder de door het onderdeel genoemde rov. 3.11, tweede alinea) beantwoord.In rov. 3.14 gaat het om iets anders, namelijk om de vraag of – als eenmaal vaststaat dat de opdrachtgever de noodzaak van een prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen (dus als eenmaal is geoordeeld dat de tenzij-bepaling als bedoeld in art. 7:755 BW van toepassing is, zoals het hof in rov. 3.13 heeft gedaan, welk oordeel m.i. gelet op het slagen van onderdeel a niet in stand kan blijven) – de opdrachtgever dan zonder meer de factuur voor het meerwerk dient te voldoen, of dat in dat geval nog getoetst kan worden of het door de aannemer in rekening gebrachte bedrag voor het meerwerk redelijk is. Die vraag dient m.i., mede gelet op de onder 4.8 aangehaalde literatuur en rechtspraak, in laatstgenoemde zin te worden beantwoord. Dat het hof in rov. 3.11, kort gezegd, tot het oordeel is gekomen dat geen sprake is van een nieuwe opdracht, maar van meerwerk58.(waarvoor geen prijs is overeengekomen) staat aan de toepassing van art. 7:752 BW niet in de weg (zie onder 4.8 hiervoor). Het oordeel van het hof in rov. 3.14 over de redelijkheid van de prijs voor het meerwerk komt overigens ook niet uit de lucht vallen, maar staat in de sleutel van de betwisting van [eiseres] dat sprake is van een redelijke prijs als bedoeld in art. 7:752 BW (rov. 3.14, eerste zin). Het hof beoordeelt in rov. 3.14 grief 4 zijdens [eiseres] .59.Deze grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.9-4.16 van het vonnis van 10 oktober 2018) dat het door [verweerster] in rekening gebrachte bedrag voor het meerwerk redelijk is als bedoeld in art. 7:752 lid 1 BW. Weliswaar neemt de rechtbank bij dat oordeel tot uitgangspunt dat sprake is van een nieuwe opdracht,60.terwijl het hof van oordeel is dat geen sprake is van een nieuwe opdracht.61.Die verschillende uitgangspunten bij de beoordeling van de rechtbank en het hof nemen echter niet weg dat het hof, gelet op grief 4, ook bij de stand van zaken dat sprake was van meerwerk (waarvoor geen prijs is overeengekomen) en dus niet van een nieuwe opdracht, diende te beoordelen of bij de factuur van 29 november 2016 voor het meerwerk sprake is van een redelijke prijs als bedoeld in art. 7:752 lid 1 BW, hetgeen volgens het hof, evenals volgens de rechtbank,62.het geval was, zodat grief 4 faalt.63.Hierop stuit het onderdeelaf.64.

Onderdeel c stelt dat, mocht in de overwegingen en beslissingen van het hof in rov. 3.13 en 3.14 van het arrest besloten liggen het oordeel van het hof dat [eiseres] (een reëel) inzicht had in de omvang van de prijsverhoging c.q. de (concreet) te verwachten meerkosten, dit oordeel onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is, gelet op de onderbouwde stellingen dienaangaande van [eiseres]65., die erop neerkomen dat dit inzicht bij haar volledig ontbrak. Het hof is op deze essentiële stellingen van [eiseres] in het geheel niet ingegaan. Ook is gelet op een en ander onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het hof aan het slot van rov. 3.14 dat [eiseres] de door [verweerster] bij haar factuur van 29 november 2016 in rekening gebrachte prijs kon verwachten.

Het onderdeel slaagt ten dele, gelet op het volgende.Dit onderdeel kan m.i., voor zover het is gericht tegen rov. 3.13 van het arrest, in samenhang worden gelezen met de motiveringsklacht van onderdeel a, waarover onder 4.11 hiervoor. In de vindplaatsen waarop het onderdeel zich beroept, lees ik het volgende:66.

“Er is niet gewaarschuwd dat er extra kosten werden gemaakt en er is geen indicatie van de prijs gegeven. De extra kosten zijn in percentage dusdanig veel hoger dan de offerte dat [verweerster] [eiseres] had moeten waarschuwen. Ingevolge het Kunstwerkarrest van het hof Arnhem/Leeuwarden van 24 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7180 dient de vraag te worden gesteld of [eiseres] een reëel inzicht heeft gekregen in de omvang van de meerkosten. [eiseres] heeft herhaaldelijk aandacht gevraagd voor de communicatie. [betrokkene 3] heeft tegen [betrokkene 1] gezegd dat hij contact op moest nemen met [betrokkene 2] . [verweerster] communiceert vervolgens helemaal niet.Tevens wordt verwezen naar het vonnis van de rechtbank Leeuwarden, 18 oktober 2017, ECLI:NL:RBLEE:2017:3965 [RBLEE moet zijn RBNNE, zie ook noot 49 hiervoor, A-G]. Achteraf meerwerk in rekening brengen, is te laat. Als men op basis van nacalculatie/de later ontvangen tekeningen extra meerwerk in rekening wil brengen dan moet men contact opnemen. Zeker als het bedrag van het meerwerk nog eens bijna gelijk is aan of meer dan het bedrag van de offerte, dan is dat een extra reden om contact op te nemen.

(…)

In de jurisprudentie is er, naast de waarschuwingsplicht, ook veel aandacht voor het reëel inzicht in de omvang van het meerwerk. Dat inzicht is ook niet gegeven door [verweerster] . Als [eiseres] had geweten dat er zoveel meerwerk was, dan hadden ze zelf de platen aangelast. Dat is voor haar één dag werk. Per balk van 20 cm moesten 22 platen worden aangebracht.”

“51. Zelfs nadat [eiseres] op 31 oktober 2016 nog met betrekking tot de raatliggers richting [verweerster] opmerkt: “zoveel zit er niet aan”, volgt evenmin een ontkennende c.q. andersluidende reactie van [verweerster] . [verweerster] vraagt op 1 november slechts -via de medewerker van de tekenkamer- om specifieke bestanden (pdf’s, dxf’s en dwg’s).

52. Nu [verweerster] zich in rechte op het standpunt stelt dat er kennelijk wel “veel werk” in/aan de raatliggers zit, getuige de vermeende vordering van ruim vijftigduizend euro (in plaats van de overeengekomen € 10.890,-), had minst genomen verwacht mogen worden dat [verweerster] hierover informatie had verstrekt. De zorgvuldigheid van [verweerster] als opdrachtnemer ontbreekt hier ten enenmale. In eerste aanleg is door [eiseres] – in het kader van de subsidiaire grondslag van meerwerk – reeds gewezen op de waarschuwingsplicht van [verweerster] . Daarbij is het Kunstwerkarrest van het hof Arnhem-Leeuwarden alsmede het vonnis van de rb. Leeuwarden, 18 oktober 2017, ECLI:NL:RBLEE:2017:3965 [RBLEE moet zijn RBNNE, zie ook noot 49 hiervoor, A-G] aangehaald (zie ook het proces-verbaal van comparitie, d.d. 20 maart 2018, pagina 6). [eiseres] stelt zich op het standpunt dat in onderhavig geval – ook in het kader van de primaire grondslag; de ‘nieuwe opdracht’ – van [verweerster] verwacht kon en mocht worden dat er minst genomen informatie wordt verstrekt, zodat [eiseres] een reëel inzicht zou hebben in de omvang van de kosten. Dat inzicht ontbrak hier volledig.”

“21. De paar keren dat [eiseres] eerder gebruik heeft gemaakt van de diensten van [verweerster] , werd er evenmin op regiebasis gewerkt. Daar is [eiseres] ook juist alert op, om niet achteraf met absurde facturen te worden geconfronteerd. Reden waarom er vaste prijsafspraken worden gemaakt.

22. Ook uit de nadien gewisselde correspondentie, blijkt dat [eiseres] terecht uit gaat van één opdracht tegen een vaste prijs. [betrokkene 2] laat zich -als [verweerster] vertraging in de aflevering aankondigt- nogmaals uit over de omvang van het werk door op te merken: Het is toch geen 1,5 week werk voor 15 balken. Zoveel zit er niet aan.

23. Wederom wordt daarop door [verweerster] geen enkel signaal afgegeven dat de detailtekeningen in de visie van [verweerster] wel tot extra werk, een nieuwe opdracht of wat dies meer zij, zou leiden. Laat staan dat dit in een extra factuur van maar liefst € 42.564,36 zou resulteren, bovenop de vaste prijsafspraak van € 10.890,00.

24. [eiseres] was dan ook oprecht verbaas[d] toen er -nadat eerst conform afspraak de afgesproken vaste prijs ad € 10.890,- werd gefactureerd- plotsklaps nóg een factuur op de mat viel. De verbazing werd niet bepaald kleiner toen kennis werd genomen van de inhoud: [verweerster] presteerde het om [een] bedrag € 42.564,36 te factureren onder verwijzing naar een en dezelfde opdracht.

(…)

27. Dat dit -achteraf- door [verweerster] anders wordt uitgelegd mag zo zijn, maar verandert niets aan de feitelijke gang van zaken. Verwijten aan het adres van [eiseres] dat zij toch wel had moeten begrijpen dat de detailtekeningen tot omvangrijke werkzaamheden zouden leiden, zijn achteraf makkelijk gemaakt. [eiseres] had dat echter graag van [verweerster] vernomen. [verweerster] heeft feitelijk ook ten minste vier concrete aanleidingen gehad om [eiseres] te informeren over de vermeende nieuwe opdracht c.q. meerwerk:

1. op 7 oktober 2016; na ontvangst van de detailtekeningen ten behoeve van de overeengekomen opdracht;

2. op 10 oktober 2016; na ontvangst van de reactie namens [betrokkene 2] dat een en ander gewoon onderdeel uitmaakt van de reeds gemaakte afspraak (waarbij werd verwezen naar de e-mails voorafgaande aan de vaste prijsafspraak);

3. op 31 oktober 2016; na ontvangst van de opmerking van [betrokkene 2] dat het toch geen 1,5 week werk is en dat er nu ook weer niet zoveel aan zit.

4. Op 2 november 2016; na ontvangst van de pdf’s, dxf’s en dwg-bestanden.

28. [verweerster] had [eiseres] al deze keren kunnen en moeten informeren over diens vermoeden dat de detaillering tot extra werkzaamheden c.q. extra kosten zouden leiden. Zeker nu [verweerster] meent dat deze werkzaamheden meer dan het viervoudige van de vaste prijs rechtvaardigen.

29. De zorgvuldigheid van [verweerster] als opdrachtnemer ontbreekt hier volledig. Er wordt pas achteraf -zonder enige (voor)aankondiging, zonder overleg en zonder nieuw[e] afspraken- vermeende extra werkzaamheden in rekening gebracht. In de reeds bij memorie van grieven aangehaalde uitspraak (ECLI:NL:RBNNE:2017:3965) resulteerde dat in een rijkelijk late factuur. Ook daar was sprake van een vaste prijs en werd achteraf voor 130 uur aan meerwerk in rekening gebracht. De opdrachtgever (een timmerfabriek) mocht volgens de kantonrechter verwachten dat wanneer het tekenbureau extra tekenwerk op basis van nacalculatie in rekening zou brengen, zij de opdrachtgever hierover tijdig informeert. Dat zou de opdrachtgever immers in staat hebben gesteld om rekening te houden met de gevolgen van dit extra werk en zo nodig tijdig maatregelen te nemen, waaronder overleg met de opdrachtgever.

30. “Dat geldt zeker in een situatie waarin het meerwerk zo omvangrijk is als in dit geval. Het bedrag van het opgegeven meerwerk benadert de overeengekomen vaste prijs”, aldus de kantonrechter in voornoemde uitspraak. Terecht komt de kantonrechter dan ook tot het oordeel dat die nalatigheid van het tekenbureau verhindert dat zij achteraf nog aanspraak kan maken op een vergoeding voor meerwerk.

31. In onderhavig geval benadert de tweede factuur niet bijna de overeengekomen vaste prijs, niet het dubbele van de overeengekomen vaste prijs, maar is het meer dan het viervoudige van de overeengekomen prijs. En daarbij geldt dan ook nog dat dit meer dan viervoudige bedrag bovenop de vaste prijs van € 10.890,00 komt! Juist om dit soort excessen te voorkomen kennen we in Nederland de waarschuwingsplicht.

(…)

Meerwerk 35. Ook indien de werkzaamheden van [verweerster] onverhoopt beschouwd zouden worden als meerwerk, dan heeft [verweerster] nog steeds de voor haar als aannemer geldende verplichtingen met voeten getreden. Het hoeft weinig betoog dat [eiseres] niet pas achteraf -na aflevering van de raatliggers- overvallen kan worden met een extra factuur ten bedrage van € 42.564,36, terwijl de aanneemsom zelf een vast bedrag van € 10.890,00 beslaat.

36. [verweerster] heeft op geen enkele manier gewaarschuwd voor of enige indicatie gegeven van het vermeende meerwerk. Laat staan dat zijdens [eiseres] sprake is geweest van een reëel inzicht in de omvang van de meerkosten. De wetgever heeft voor dergelijke gevallen bepaald (art. 7:755 BW) dat de aannemer dan geen aanspraak heeft op een prijsverhoging.

(…)

59. En ook in onderhavig geval zag [verweerster] kennelijk nimmer aanleiding om [eiseres] te informeren over extra kosten. Zelfs niet na de opmerking van [betrokkene 2] tegen [verweerster] : “zoveel zit er niet aan”. Ook [verweerster] kan moeilijk volhouden dat [eiseres] in oktober 2016 nog duidelijk laat weten dat het toch niet zoveel werk is en tegelijk voor datzelfde werk wel opeens een extra factuur van € 42.564,36 zou verwachten, laat staan accepteren.

60. Een reëel inzicht in de omvang van de achteraf plotsklaps ontvangen factuur had [eiseres] niet. Dat blijkt wel uit alles. Geschrokken van deze onverwachte kostenpost werd ook direct telefonisch contact opgenomen en ook [verweerster] heeft in eerste instantie wel aangegeven dat dit geen normale gang van zaken is. Ook hieruit blijkt wel dat [eiseres] geen reëel inzicht is gegeven in de omvang van de concreet te verwachten extra kosten. handhaaft derhalve haar vorderingen!” [cursivering, onderstreping en vetgedrukt in origineel, A-G]

Indien rov. 3.13 van het arrest zo gelezen zou moeten worden dat in het oordeel van het hof besloten ligt dat [eiseres] , kort gezegd, een reëel inzicht had in de omvang van de concreet te verwachten meerkosten, is dit oordeel m.i. onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Uit de hiervoor geciteerde stellingen van [eiseres] blijkt duidelijk dat zij heeft aangevoerd dat bij haar een reëel inzicht in de omvang van de concreet te verwachten meerkosten ontbrak. Het hof overweegt slechts in algemene zin “in de gegeven omstandigheden” en noemt als enige concrete omstandigheid de e-mail van 9 december 2016 van [betrokkene 2] aan [verweerster] . Het hof geeft mede gelet op de door [eiseres] concreet aangevoerde omstandigheden, zoals het beeld dat [eiseres] had van de aanvullende werkzaamheden en het in rekening gebrachte bedrag voor het meerwerk ten opzichte van de prijs van het oorspronkelijk overeengekomen werk, onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang (zie ook onder 4.11 hiervoor). Ik betrek bij dit oordeel ook hetgeen door [verweerster] over de tenzij-bepaling van art. 7:755 BW is aangevoerd:67.

“88. Aangezien [eiseres] van meet af aan – van opdrachtverstrekking op basis van de offerte van [verweerster] af aan – wist althans behoorde te weten dat de werkelijke kosten van de opdracht veel hoger zouden uitvallen dan de prijs genoemd in de offerte van [verweerster] indien zij [verweerster] alle werkzaamheden zou opdragen, dient haar stelling, dat het desondanks op de weg van [verweerster] zou hebben gelegen om haar vooraf (in oktober 2016) op grond van een niet nader uitgewerkte zorgvuldigheidsnorm te informeren over de kosten van de aanvullende werkzaamheden, te worden gepasseerd. [eiseres] verwachtte immers toch al hogere kosten, terwijl [verweerster] op dat moment nog altijd geen beeld kon hebben bij de hoogte van de kosten (detailinformatie ontbrak tot november 2016) en [eiseres] zelf tegelijkertijd louter aandrong op een ding: spoed spoed spoed!” [cursivering in origineel, A-G]

“19. [eiseres] had bovendien zelf de noodzaak van een prijsverhoging moeten begrijpen, nu zij wist dat de aanvullend opgedragen werkzaamheden niet louter een verandering van de specificaties van de opdracht betrof, maar een aanzienlijke uitbreiding daarvan. Uitgangspunt was immers de door [verweerster] daartoe expliciet in herinnering geroepen offerte, waarin de aanvullend opgedragen werkzaamheden niet waren meegenomen. Dit is door [verweerster] ook uitdrukkelijk bevestigd bij haar email van 10 oktober 2016 (productie 5 bij dagvaarding): “Wij hebben alleen de opdracht voor het produceren van de liggers als raatligger en geen verdere bewerkingen.”

20. Dat is voor de toepassing van de regeling zoals omschreven in artikel 7:755 BW van belang. In gevallen waarin de wijziging van de opdracht bestaat in een inhoudelijke verandering van de werkzaamheden (bijvoorbeeld het gebruiken van ander bouwmateriaal dan aanvankelijk voorgeschreven) kan bij een opdrachtgever immers nogal eens onduidelijkheid bestaan over de vraag of de wijziging tot een prijsverhoging leidt. Duidelijkheid daarover is dan van belang, omdat de opdrachtgever – als hij door toepassing van artikel 7:755 BW tijdig bekend raakt met een aanzienlijke kostenverhoging – dan alsnog op zijn schreden kan terugkeren en de oorspronkelijke werkzaamheden handhaven.

21. In een geval als het onderhavige, waarin de werkzaamheden niet inhoudelijk worden veranderd, maar aanzienlijk uitgebreid, ligt dat anders. In de uitbreiding van de werkzaamheden ligt immers reeds besloten dat een prijsverhoging noodzakelijk is. Voor niets gaat immers de zon op. Zeker voor een deskundige opdrachtgever, zoals [eiseres] .”

(…)48. [eiseres] neemt ten onrechte aan dat [verweerster] uit hoofde van artikel 7:755 Burgerlijk Wetboek haar inzicht had moeten verschaffen in de te verwachten financiële consequenties van het meerwerk. Daarmee miskent [eiseres] de inhoud van de wet (die niet als voorwaarde stelt dat de aannemer de financiële consequenties in kaart brengt of indiceert), de algemene leer in de jurisprudentie (die voorschrijft dat een opdrachtgever zelf bij een uitbreiding van de werkzaamheden meerkosten behoort te verwachten), het ontbreken van informatie om een deugdelijke inschatting te maken (de bulk van de inhoudelijke informatie volgde pas na opdracht tot aanvullende werkzaamheden) en de feitelijke wetenschap van [eiseres] (die wist dat een derde veel hogere kosten rekende voor een nauwelijks completere uitvoering van de raatliggers).”[cursivering in origineel, A-G]

Uit rov. 3.13 is ook niet op te maken in hoeverre deze gedachtegang van [verweerster] door het hof is gevolgd. De door [verweerster] genoemde omstandigheden, zoals de deskundigheid van de opdrachtgever en de voor handen zijnde informatie, heeft het hof ook niet kenbaar in zijn oordeel betrokken (zie ook onder 4.7 en 4.11 hiervoor). Ik merk bij het betoog van [verweerster] nog op dat het relevante criterium is of [eiseres] een reëel inzicht had in de omvang van de concreet te verwachten meerkosten. In de uitbreiding van de werkzaamheden ligt uiteraard besloten dat een prijsverhoging noodzakelijk was, maar niet dat [eiseres] , indachtig de ratio van de bepaling, mede gelet op de te verwachten omvang van die prijsverhoging, weloverwogen heeft kunnen beslissen of zij de aanvullende werkzaamheden al dan niet wilde opdragen aan [verweerster] . De motiveringsklacht slaagt dus voor zover deze is gericht tegen rov. 3.13 van het arrest. Het oordeel of [eiseres] al dan niet een reëel inzicht had in de omvang van de concreet te verwachten meerkosten staat in de sleutel van de vraag of [eiseres] de noodzaak van een prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen als bedoeld in art. 7:755 BW. In rov. 3.14 van het arrest gaat het, zoals uiteengezet onder 4.13 hiervoor, om een andere vraag, namelijk of, als de horde van art. 7:755 BW eenmaal genomen is, nog getoetst kan worden of het door de aannemer in rekening gebrachte bedrag voor het meerwerk redelijk is. Zoals ook uiteengezet onder 4.13 hiervoor, kan het hof, zoals het in rov. 3.14 heeft gedaan, de redelijkheid van de prijs voor het meerwerk toetsen aan de hand van art. 7:752 lid 1 BW (zie ook onder 4.8 hiervoor). Voor deze toets geldt een ander criterium dan voor de tenzij-bepaling van art. 7:755 BW. Uit de wettekst van art. 7:752 lid 1 BW (zie onder 4.1 hiervoor) blijkt dat bij de beoordeling of sprake is van een redelijke prijs rekening moet worden gehouden met de door de aannemer ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen en met de door de aannemer ter zake van de vermoedelijke prijs gewekte verwachtingen. Dit zijn precies de omstandigheden die het hof in rov. 3.14 van het arrest bij zijn oordeel betrekt. De hiervoor geciteerde, door het onderdeel bedoelde stellingen van [eiseres] had het hof niet bij zijn oordeel in rov. 3.14 van het arrest hoeven te betrekken. Deze stellingen staan immers in de sleutel van art. 7:755 BW (waarover het hof in rov. 3.13 van het arrest oordeelt) en niet in de sleutel van art. 7:752 BW (waarover het hof in rov. 3.14 van het arrest oordeelt). Anders dan het onderdeel klaagt, is het oordeel van het hof aan het slot van rov. 3.14 van het arrest ook niet onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het hof oordeelt aldaar kort gezegd dat voor het meerwerk sprake is van een redelijke prijs die [eiseres] kon verwachten. Dat [eiseres] de meerwerkprijs kon verwachten, slaat terug op de, in cassatie onbestreden overweging in rov. 3.14 van het arrest, dat [verweerster] “niet de verwachting [heeft] gewekt dat zij vermoedelijk een andere prijs voor de aanvullende werkzaamheden in rekening zou brengen dan een prijs op basis van de tarieven die zij gewoonlijk hanteerde voor op regiebasis uit te voeren aanvullende werkzaamheden als de onderhavige.” Hierop stuit het onderdeel af, voor zover het is gericht tegen rov. 3.14 van het arrest. Het onderdeel slaagt dus, voor zover het is gericht tegen rov. 3.13 van het arrest, en faalt voor zover het is gericht tegen rov. 3.14 van het arrest.68.

Slotsom

De slotsom luidt dat onderdeel a en onderdeel c (ten dele) slagen en dat het arrest in zoverre niet in stand kan blijven. Het verwijzingshof dient opnieuw te beoordelen of aan de tenzij-bepaling van art. 7:755 BW is voldaan, waarbij onderzocht moet worden of [eiseres] in de gegeven omstandigheden een reëel inzicht had in de omvang van de concreet te verwachten meerkosten.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G