Hof Arnhem-Leeuwarden, 24-09-2013, nr. 200.096.598-01

Bij arrest van 7 februari 2012 is een comparitie van partijen bepaald. De comparitie

heeft plaatsgehad op 2 maart 2012. Het proces-verbaal hiervan bevindt zich bij de stukken.

Het verloop van de procedure is daarna als volgt:

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties),

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties),

- een akte van [geïntimeerde] d.d. 10 december 2012,

- een antwoordakte.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De vordering in principaal appel van [appellante] luidt:

"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:

Primair

De vorderingen van de heer [geïntimeerde] af te wijzen

Subsidiair

De vordering van [geïntimeerde] af te wijzen voor zover het een bedrag van € 11.655,00 te boven gaat of althans de vordering af te wijzen voor zover het een reële prijs door u E.A. in goede justitie te bepalen te boven gaat.

Zowel primair als subsidiair

met veroordeling van de heer[geïntimeerde] in de kosten, de kosten in eerste aanleg daaronder begrepen."

In principaal appel heeft [geïntimeerde] voor antwoord geconcludeerd het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 27 juli 2011 te bekrachtigen. In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd: "de vordering van € 2.553,74 alsmede de hierover vanaf 20 november 2009 verschuldigde wettelijke rente alsnog toe te wijzen en appellante te veroordelen in de kosten van het hoger beroep."

In incidenteel appel heeft [appellante] geconcludeerd tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten.

Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart

(Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden.

De feiten

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1. tot en met 2.12) van het vonnis van 27 juli 2011 is, behoudens ten aanzien van de vaststelling onder 2.2. en 2.5. waartegen de grieven 1 en 2 zijn gericht, geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot de grieven zal worden overwogen.

[geïntimeerde] houdt zich, handelend onder de naam [X],

bezig met het vervaardigen van waterbeheersingsartikelen zoals stuwen. [appellante] oefent

een aannemingsbedrijf uit op het gebied van grond-, weg- waterbouwkundige- en

cultuurtechnische werken.

Het Wetterskip Fryslân heeft [appellante] op 22 oktober 2008 opdracht gegeven

om in het oosten van de provincie Fryslân kunstwerken te vervangen. [appellante] heeft

voor een deel van deze te verrichten werkzaamheden in onderaanneming [geïntimeerde]

ingeschakeld.

[geïntimeerde] heeft [appellante] op 28 oktober 2008 een offerte gestuurd voor het

maken en leveren van kantelstuwen, afsluiters en overstortputten voor een bedrag van

€ 85.000,- exclusief BTW. Deze offerte ging uit van kunststof putten. Het bestek ging uit

van roestvrij stalen putten.

Naar aanleiding van deze offerte heeft tussen [geïntimeerde] en [appellante] een bespreking

plaatsgevonden op 29 oktober 2008. [geïntimeerde] heeft tijdens deze bespreking aan [appellante]

laten weten dat roestvrij staal veel duurder is dan kunststof. Het Wetterskip Fryslân is

akkoord gegaan met kunststof putten in plaats van roestvrijstalen putten.

Op 31 oktober 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [geïntimeerde], [appellante] en het Wetterskip Fryslân. Het Wetterskip Fryslân heeft tijdens deze bespreking aangegeven dat:

1) de aandrijving van de kantelstuwen tweezijdig moest zijn,

2) de afsluiters voorzien moesten worden van een tubelure,

3) de bouwvorm van de overstortputten moest worden gewijzigd.

[geïntimeerde] heeft op die bijeenkomst aangegeven dat de gewenste wijziging van de bouwvorm van de 21 putten minimaal € 1.000,- per put zou gaan kosten.

[geïntimeerde] heeft op 6 november 2008 aan [appellante] een fax gestuurd met onder meer de volgende inhoud:

(…)

"Betreft: Opdrachtbevestiging

Project: 48 kunstwerken Waterschap Friesland

(…)

Geachte heer [appellante],

Met dank voor uw mondelinge opdracht van 29 oktober 2008 aangaande de

waterbeheersingsproducten voor bovengenoemd project, willen wij met deze de

opdracht als volgt schriftelijk bevestigen.

(...)

Totalen:

16x kantelstuw PE-OD, 2x kantelstuw RPE-OD, 18x Overstortput v.z.v. OS-1 en 12x afsluiter KWA-C volgens de bovenstaande specificatie - en besteksomschrijving worden vervaardigd voor een totaalbedrag van € 85.000,-.

(…)

Eventueel vermeerderd met meerwerk na rato."

[appellante] heeft deze opdrachtbevestiging voor akkoord getekend.

In de opdrachtbevestiging zijn niet opgenomen de door het Wetterskip Fryslân gewenste wijzigingen, als onder r.o. 2.6. genoemd.

Op 3 december 2008 hebben [appellante] en het Wetterskip Fryslân [geïntimeerde]

bezocht en heeft [geïntimeerde] opdracht gekregen de putten in roestvrij staal uit te voeren.

Bij e-mailbericht van 22 december 2008 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] onder

meer geschreven:

“Ik wacht nog steeds op een opstelling voor de meerkosten van de overstortputten.”

[geïntimeerde] heeft bij faxbericht van 17 maart 2009 aan [appellante] een opgave met

onderbouwing verstrekt van door hem verricht meerwerk.

[geïntimeerde] heeft aan [appellante] op 14 april 2009 zes meerwerkfacturen

verstuurd, die opgeteld uitkomen op een bedrag van € 70.424,20 inclusief BTW

(€ 59.180,- exclusief BTW). Deze facturen heeft [appellante] ondanks aanmaning onbetaald gelaten.

Bij brief van 16 april 2009 heeft [appellante] de facturen voor het meerwerk aan [geïntimeerde] geretourneerd.

Op verzoek van het Wetterskip Fryslân heeft de stichting CROW op 7 juli 2009

een advies uitgebracht over het geschil tussen het Wetterskip Fryslan en [appellante] betreffende de uitvoering van de te leveren stuwen. De stichting CROW heeft ten aanzien van een aantal van de door [geïntimeerde] opgevoerde meerwerkposten vastgesteld dat deze het gevolg zijn van een bestekswijziging en dat de aannemer en de opdrachtgever van het bestek over de (eventuele) kosten daarvan in overleg moeten treden.

Op 26 augustus 2009 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een offerte voor acht peilbuizen gevraagd.

Op 17 september 2009 heeft [appellante] een mail aan [geïntimeerde] gezonden met onder meer de volgende inhoud:

"Graag peilbuizen leveren met rvs kap voor 28 september. "

Op donderdag 24 september 2009 is een nieuwe offerte van [geïntimeerde] aan [appellante] gevolgd, vanwege een aanpassing van de lengte op de peilbuis.

[appellante] heeft diezelfde dag per mail aan [geïntimeerde] gereageerd met onder meer de volgende inhoud:

"Prima graag volgende week woensdag 2 stuks leveren."

[geïntimeerde] heeft de eerste twee peilbuizen op 5 oktober 2009 geleverd (factuur nummer [factuurnummer] d.d. 9 oktober 2009). De volgende twee peilbuizen zijn op 16 oktober 2009 geleverd (factuur [factuurnummer]).

[geïntimeerde] heeft op 6 november 2009 voor de laatste vier peilbuizen aan [appellante] een factuur gestuurd (factuur nr. 2009-35) voor een bedrag van € 2.554,69. [appellante] heeft de factuur niet betaald.

Op 25 januari 2010 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een e-mail gestuurd met onder meer de volgende inhoud:

"Vanmorgen met u gebeld over de gereed liggende peilbuizen.

(…)

- Zijn door mij aan u persoonlijk gereed gemeld op 2 november 2009 met verzoek eerst de openstaande facturen te betalen alvorens de peilbuizen worden gehaald

- Dat u de peilbuizen niet heeft afgehaald ligt dus puur en alleen aan uw betalingsgedrag.(…)"

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld aan hem te betalen: een bedrag van € 70.424,20 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 28 april 2009, een bedrag van € 1.241,17 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 2 november 2009, en een bedrag van € 2.553,74 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 20 november 2009, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft aan de eerst genoemde vordering ten grondslag gelegd dat hij in opdracht van [appellante] meerwerk heeft verricht en daarnaast dat hij de prijs mocht aanpassen omdat de kostenverhoging het gevolg is van een bestekwijziging. De twee overige vorderingen zien op door [appellante] bestelde materialen.

De rechtbank heeft de vordering tot betaling van € 70.424,20 toegewezen. Daartegen richten zich de grieven in het principaal appel. De vorderingen tot betaling van € 1.241,17 en

€ 2.553,74 zijn afgewezen. Het bedrag van € 1.241, 17 is inmiddels door [appellante] voldaan. Tegen de afwijzing van het bedrag van € 2.553,74, keert zich het incidenteel appel.

Met betrekking tot de grieven

In principaal appel

De grieven 1 en 2 in principaal appel hebben betrekking op de vaststelling van de feiten. Grief 1 richt zich tegen r.o. 2.2. en r.o. 2.3. van het vonnis van de rechtbank. In de toelichting op grief 1 stelt [appellante] dat de rechtbank heeft verzuimd daarbij op te nemen dat [geïntimeerde] zelf contact met [appellante] heeft opgenomen.

Grief 2 richt zich tegen r.o. 2.5. waarin de rechtbank de mededeling van [geïntimeerde] tijdens een bespreking op 31 oktober 2008 heeft weergegeven, inhoudende dat de gewenste wijziging in de bouwvorm van de put minstens € 1000,- per put zou gaan kosten. De strekking van de grief is dat de rechtbank heeft verzuimd op te nemen dat [appellante] en Wetterskip Fryslan onmiddellijk hebben aangegeven niet akkoord te zijn met deze prijs.

Uitgangspunt is dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Grief 1 faalt reeds hierom.

Met betrekking tot grief 2 overweegt het hof dat in r.o. 2.5. van het bestreden vonnis een tijdens de bespreking op genoemde datum gedane mededeling van [geïntimeerde] wordt weergegeven, die door [appellante] tijdens de comparitie in eerste aanleg (zie PV comparitie d.d. 2 mei 2011) is bevestigd. De mededeling van [geïntimeerde] kan derhalve als vaststaand worden aangemerkt. [geïntimeerde] betwist echter dat de door hem genoemde meerprijs van € 1000,- per put onmiddellijk door [appellante] en Wetterskip Fryslân van de hand is gewezen, waardoor dit terecht niet als vaststaand is aangemerkt. Grief 2 faalt.

Het gaat in dit geschil om het volgende. [geïntimeerde] heeft in onderaanneming werkzaamheden verricht voor [appellante]. [geïntimeerde] heeft ter zake van meerwerk aan [appellante] facturen verzonden voor een bedrag van € 70.424,20 (incl. btw). [appellante] heeft deze facturen onbetaald gelaten. In hoger beroep is niet gegriefd tegen r.o. 4.5. van het vonnis van de rechtbank waarin is vastgesteld dat [appellante] tijdens het project is afgeweken van de werken, zoals die waren overeengekomen en omschreven in de opdrachtbevestiging van 6 november 2008. Daarmee staat vast dat [appellante] meerwerkopdrachten heeft verstrekt ten aanzien van

1. de aandrijving van de kantelstuwen (te weten tweezijdig in plaats van éénzijdig),

2. de afsluiters (te voorzien van een tubelure),

3. de bouwvorm van de overstortputten, en

4. de uitvoering van de putten in roestvrijstaal in plaats van in kunststof.

Het feit dat [appellante] vooraf met dat meerwerk heeft ingestemd ontslaat [geïntimeerde] echter niet van haar uit artikel 7:755 BW voortvloeiende verplichting om, op straffe van verval van haar aanspraak op vergoeding, de opdrachtgever tijdig te waarschuwen voor de prijsconsequenties van de door hem gewenste aanvulling op het werk. De ratio van die waarschuwingsplicht is de opdrachtgever te behoeden voor vermijdbare kostenoverschrijdingen. Indien de opdrachtnemer hem immers tijdig wijst op het gevaar van kostenoverschrijding is de opdrachtgever in de gelegenheid tijdig maatregelen te nemen om dit gevaar te beteugelen.

De grieven 3, 4 en 5 hebben betrekking op de hoofdregel van artikel 7:755 BW. [appellante] heeft betwist dat [geïntimeerde] haar tijdig heeft gewaarschuwd voor de prijsconsequenties van de door haar gewenste veranderingen en dit leidt ertoe, aldus [appellante], dat [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op vergoeding van het door haar uitgevoerde meerwerk.

De vraag ligt ter beantwoording voor of [geïntimeerde] heeft voldaan aan zijn waarschuwingsplicht als bedoeld in artikel 7:755 BW. Het hof neemt aan dat [appellante] zich heeft gerealiseerd dat de onder r.o. 2.26. genoemde wijzigingen en aanvullingen tot een prijsverhoging zullen leiden, maar waar het op aankomt is of de opdrachtgever, [appellante], een reëel inzicht heeft gekregen in de omvang van de concreet te verwachten meerkosten. Dat klemt in dit geval temeer omdat door de prijs van het meerwerk de overeengekomen prijs voor de werkzaamheden met bijna 70% wordt overschreden. Met betrekking tot die meerkosten staat vast dat tijdens de bespreking van 31 oktober 2008 de gewenste wijzigingen in de bouwvorm van 21 putten is besproken ten opzichte van het oorspronkelijke bestek. [geïntimeerde] heeft toen gewezen op een prijsverhoging van minimaal € 1.000, - per put (in totaal 21 putten) voor de gewenste wijzigingen in de bouwvorm. Voor het overige heeft [geïntimeerde] ter zake haar waarschuwingsplicht niets gesteld, anders dan dat zij aan [appellante] heeft aangegeven dat de uitvoering van de putten in roestvrijstaal duurder zou zijn dan in kunststof.

Dit leidt het hof tot het oordeel dat mede in het licht van het totaal gefactureerde bedrag aan meerwerk (€ 59.180,- ex btw) aan [appellante] geen reëel inzicht is verschaft in de omvang van de concreet te verwachten meerkosten. Het enkele feit dat een inschatting is gegeven van een specifiek onderdeel van het meerwerk kan aan deze conclusie niet afdoen.

Het hof verbindt aan het voorgaande de conclusie dat [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op betaling van meerkosten door [appellante] ten bedrage van € 70.424,20 incl. btw. De grieven slagen.

De grieven 6, 7 en 8 hebben betrekking op de vaststelling van een redelijke prijs voor het meerwerk. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen behoeven deze grieven geen behandeling.

Grief 9 mist naast de overige grieven zelfstandige betekenis.

In incidenteel appel

[geïntimeerde] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij in september 2009 in opdracht van [appellante] acht peilbuizen heeft vervaardigd. Voor de laatste vier peilbuizen heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 2.553,74 in rekening gebracht. [geïntimeerde] wil betaling alvorens tot levering over te gaan.

[appellante] heeft zich verweerd door te stellen dat, nadat eerdere leveranties zo moeizaam verliepen en de buizen werden afgekeurd door het waterschap, zij aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat de resterende buizen niet hoefden te worden geleverd. Het hof vat dit op als een beroep op wanprestatie. Dit verweer kan [appellante] echter niet baten, want dit enkele beroep op wanprestatie ontslaat [appellante] niet van haar contractuele betalingsverplichting, behoudens ingeval van een gegrond beroep op (partiële) ontbinding van de overeenkomst.. Die ontbinding is in deze procedure niet gevorderd, en een beroep op een buitengerechtelijke ontbinding kan niet slagen omdat gesteld noch gebleken is dat de daartoe vereiste schriftelijke ontbindingsverklaring door [appellante] is uitgebracht. Het incidenteel appel slaagt. Het bestreden vonnis dient in zoverre te worden vernietigd en het hof zal, opnieuw rechtdoende, [appellante] alsnog veroordelen tot betaling van € 2.553,74 vermeerderd met de wettelijke rente.

In principaal en incidenteel appel

Slotsom

Aan de bewijsaanbiedingen door [appellante] en [geïntimeerde] wordt voorbijgegaan, omdat geen concrete feiten zijn aangevoerd die aan het voorgaande kunnen afdoen.

Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van € 70.424,20 alsnog afwijzen en de vordering tot betaling van € 2.553,74 alsnog toewijzen. Als de in het principaal appel overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoofdzaak eerste aanleg en in de kosten van het principaal appel.

De kosten aan de zijde van [appellante] in eerste aanleg worden vastgesteld op: € 1.635,- aan verschotten en € 2.240,- (2 punten/tarief IV : € 894,- en 1 punt € 452,-) aan salaris advocaat en in principaal appel op € 1.858,81 aan verschotten en op € 3.262,- (2 punten/tarief IV:

€ 1.631,-) aan salaris advocaat.

[appellante] zal als de in het in het incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel, waarbij de aktes tot de kosten van het incidenteel appel worden gerekend, nu zij uitsluitend hierop betrekking hebben. De kosten van het incidenteel appel aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op nihil aan verschotten en € 474,- (1.5 punt/tarief I: € 316,-) aan salaris advocaat.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het principaal en in het incidenteel appel

vernietigt het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden van 27 juli 2011 en doet opnieuw recht;

in het principaal appel

wijst de vordering tot betaling van € 70.424,20 af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] in eerste aanleg vastgesteld op € € 2.240,- voor salaris advocaat en op € 1.635,- voor verschotten en in hoger beroep op € 3.262,- voor salaris advocaat en op € 1.858,81 voor verschotten;

in incidenteel appel

veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 2.553,74

te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 20 november 2009 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 474,- voor salaris advocaat en op nihil voor verschotten;

In principaal en incidenteel appel

verklaart dit arrest (met betrekking tot de hierin vermelde veroordelingen) uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. R.A. van der Pol en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 september 2013.