Hof Amsterdam, 15-06-2021, nr. 200.263.054/01

[de groep van appellanten] is bij dagvaarding van 30 juli 2019 in hoger beroep gekomen van een tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam van 25 juli 2019 onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [de groep van appellanten] als eiseressen in conventie, tevens verweerster in reconventie en de Gemeente als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. Tegen dit tussenvonnis heeft de rechtbank op het verzoek van [de groep van appellanten] bij vonnis van 7 november 2018 hoger beroep open gesteld.

Partijen hebben de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 4 februari 2021 doen bepleiten, [de groep van appellanten] door mr. B. van der Zijpp, advocaat te Amsterdam, en de gemeente door mr. B.M.H.C. le Haen-de Croon, voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen en advocaten hebben vragen van het hof beantwoord en inlichtingen verstrekt.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[de groep van appellanten] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden tussenvonnis zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar de rechtbank Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing, met veroordeling van de Gemeente - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het hoger beroep.

De Gemeente heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden tussenvonnis zal bekrachtigen en de zaak zal verwijzen naar de rechtbank Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing, met veroordeling van [de groep van appellanten] in de kosten van het hoger beroep, met rente.

[de groep van appellanten] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

Inleiding

Partijen worden hierna [de groep van appellanten] en de Gemeente genoemd. Daar waar in de stukken wordt gesproken van Dienst Metro, DM, Metro &Tram, M&T of MET, zal het hof steeds spreken van de Gemeente.

Het geschil in hoger beroep betreft in de kern de vraag of [de groep van appellanten] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens de Gemeente met betrekking tot het Project [naam project] (hierna: het Project). De rechtbank heeft in het tussenvonnis beslist dat dit het geval is en dat [de groep van appellanten] verplicht is de schade die de Gemeente heeft geleden te vergoeden. [de groep van appellanten] is het hier niet eens.

Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.28 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. [de groep van appellanten] heeft in de grieven I en II onder meer bezwaar gemaakt tegen (een deel van) de feitenvaststelling onder 2.4 en 2.16. Deze grieven zullen bij de vaststelling van de feiten in hoger beroep worden betrokken. De feiten zijn overigens niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

1. Op 2 februari 2010 heeft de Gemeente met [de groep van appellanten] op basis van een niet volledig uitgewerkt bestek een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot het Project. De aanneemsom bedroeg € 41.250.000,- (ex BTW), met een maximum aan meerwerk van € 1.750.000,- (ex BTW). In de overeenkomst is onder meer de UAV 1989 van toepassing verklaard, voor zover daarvan in de overeenkomst en het bestek niet is afgeweken.

2. In artikel 2.2.22 van het algemeen kader van het bestek en de bijlagen bij het bestek is een aanvulling op hoofdstuk 19 van de UAV 1989 (meer- en minderwerk) opgenomen. Hierin is onder meer bepaald dat normen en prijzen voor zover die niet in de detailbegroting van de aannemer vermeld staan, in onderling prijsoverleg vastgesteld moeten worden, waarbij gerekend dient te worden met nettoprijzen. In de procedure die hiervoor moest worden gevolgd staan de zogenoemde MMC’s (Melding Mogelijke Contractswijziging) en ABC’s (Afwijking op Bestek of Contract) centraal. In het MMC formulier kon [de groep van appellanten] aan de Gemeente een technische omschrijving van een wijziging of van meerwerk voorleggen. In het ABC-formulier maakte [de groep van appellanten] de financiële gevolgen daarvan aan de Gemeente kenbaar.

3. Het Project had een slechte start door problemen die al begonnen in de fase van de uitwerking van het bestek. De samenwerking tussen de Gemeente en [de groep van appellanten] verliep moeizaam. De beoogde opleverdatum van het Project eind 2010 bleek niet haalbaar en partijen hebben nadere afspraken gemaakt om gezamenlijk het Project te kunnen voltooien.

4. Op 7 november 2012 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst ( [naam vaststellingsovereenkomst] ) gesloten waarin onder meer een financiële regeling is getroffen met betrekking tot vertraging van de uitvoering. De meerwerklimiet (zie hierboven onder 1) is komen te vervallen.

5. Op 27 maart 2013 hebben partijen een overeenkomst [overeenkomst 1] gesloten, met daarin als opleveringsdatum voor het Project 31 maart 2014. De totale vergoeding aan [de groep van appellanten] werd vastgesteld op € 80 miljoen. Op 16 april 2013 hebben partijen de overeenkomst [overeenkomst 2] gesloten waarin deze afspraken zijn bevestigd en de omvang van het werk (de “scope”) nader is bepaald in een bijlage met een lijst van MMC’s en ABC’s. Na de ondertekening van de [overeenkomst 2] zijn opnieuw vertragingen ontstaan, mede als gevolg van door de Gemeente verlangd meerwerk.

6. Op 21 januari 2014 hebben [de groep van appellanten] en de Gemeente overleg gevoerd. In het hiervan opgemaakte verslag staat onder meer dat het definitief verstrekken van overeengekomen meerwerkopdrachten door de Gemeente achterblijft. In het verslag staan voorts onder meer de volgende afspraken tussen [de groep van appellanten] en de Gemeente:

“2. Betaalbaarstellingen op korte termijn en opleverdatum:

(…)

b. Vooruitbetaling EUR 1 miljoen (exc. BTW); betreft de compensatie voor reeds gemaakte extra kosten en op korte termijn nog te maken kosten voor [de groep van appellanten] . Deze vooruitbetaling wordt op het moment van bereikte prijsovereenstemming aangaande de wijzigingen op de [overeenkomst 2] verrekend. (…)

3. Overwegingen bij de afspraken zoals genoemd onder punt 2:

(…)

b. Na het sluiten van de [overeenkomst 2] in april 2013 hebben zich wijzigingen voorgedaan die deels (…) nieuw zijn ten opzichte van de [overeenkomst 2] doch die (…) noodzakelijk zijn gebleken. [De Gemeente] heeft van [de groep van appellanten] hierbij een flexibele opstelling gevraagd om zodoende het risico op vertraging zoveel mogelijk te beperken. Deze flexibele opstelling heeft erin geresulteerd dat [de groep van appellanten] extra kosten heeft gemaakt en deze ook heeft voorgefinancierd doordat de benodigde meerwerkopdrachten in veel gevallen op zich laat wachten (…). Partijen verwachten dat het definitief verstrekken van de overeengekomen meerwerkopdrachten door [de Gemeente] nog enige tijd kan duren waardoor een vooruitbetaling voor reeds gemaakte kosten en op korte termijn nog te maken kosten door [de groep van appellanten] gerechtvaardigd is. Deze vooruitbetaling wordt later verrekend nadat prijsovereenstemming is bereikt over de nog uitstaande wijzigingen.”

7. Op 28 maart 2014 hebben partijen een nadere overeenkomst gesloten, aangeduid met Addendum 1 [overeenkomst 2] . Hierin is overeengekomen dat het werk in twee delen zal worden opgeleverd: op 1 mei 2014 de “scope gebruiksmelding” en op een later te bepalen tijdstip de “scope einde werk”. In artikel 5 van de overeenkomst staat dat de Gemeente aan [de groep van appellanten] een bedrag betaalt van € 3.280.000 (ex BTW) ter vergoeding van de indirecte kosten aan [de groep van appellanten] in verband met de gewijzigde planning en fasering tot en met 4 mei 2014. De overeenkomst bevat een bijlage met MMC’s en ABC’s en een bijlage met het hierboven aangehaalde gespreksverslag van 21 januari 2014.

8. Na de totstandkoming van het Addendum 1 [overeenkomst 2] heeft de Gemeente, ter voorkoming van stagnatie door onderhandelingen met [de groep van appellanten] , toegezegd dat [de groep van appellanten] vanaf 1 mei 2014 maandelijks haar werkelijke indirecte kosten in rekening mocht brengen en dat deze zonder nader onderzoek zouden worden betaald, onder de voorwaarde dat uit een later door de Gemeente uit te voeren boekencontrole zou blijken dat de in rekening gebrachte kosten ook daadwerkelijk zijn gemaakt.

9. Op 2 oktober 2014 heeft de Gemeente [de groep van appellanten] bericht dat de “scope gebruiksmelding” met terugwerkende kracht per 1 mei 2014 als opgeleverd kan worden beschouwd.

10. Op 27 januari 2015 hebben partijen een nadere overeenkomst (Addendum II [overeenkomst 2] ) gesloten. In artikel 2 staat onder meer dat de “scope einde werk” is gedefinieerd in bijlage 1 met daarin een lijst van ongeveer 200 MMC’s en ABC’s. Als opleverdatum is 31 maart 2015 overeengekomen. Voorts staat in artikel 2 dat de Gemeente niet het initiatief neemt tot nieuwe MMC’s en dat [de groep van appellanten] vragen met betrekking tot nieuwe MMC’s niet in behandeling neemt, tenzij de projectmanager van de Gemeente en de projectdirecteur van [de groep van appellanten] anders overeenkomen en dat schriftelijk aan de betrokken medewerkers van de Gemeente hebben medegedeeld. In artikel 6 van de overeenkomst (“Indirecte kosten”) staat dat de Gemeente een bedrag van € 5.644.004,- aan [de groep van appellanten] betaalt ter vergoeding van de indirecte kosten tot aan de oplevering. In een bijlage is een betalingsschema opgenomen met betrekking tot deze kosten. Voor februari 2015 staat hierin een bedrag van € 364.940,- opgenomen, te betalen op 1 maart 2015.

11. Tijdens de uitvoering van het werk en onderhandelingen om tot overeenstemming te komen over MMC’s en ABC’s in een “package deal”, heeft de Gemeente bij e-mail van 3 februari 2015 aan [de groep van appellanten] medegedeeld dat de factuur van € 364.940,- voor indirecte kosten (zie hierboven onder 10) zal worden verrekend met het in 2014 aan [de groep van appellanten] verstrekte voorschot. In reactie hierop heeft [de groep van appellanten] bij e-mail van 4 februari 2015 laten weten dat verrekening mee zal brengen dat [de groep van appellanten] medio week 8 geen liquiditeit meer heeft om aan haar verplichtingen te voldoen, dat de investering van [de groep van appellanten] inmiddels boven het voorschot van € 5 miljoen uitgaat en dat de oplossing voor de liquiditeit en de verrekening van het voorschot ligt in de vaststelling van de ABC’s. [de groep van appellanten] heeft in de email een dringend verzoek gedaan de facturen voor de indirecte kosten uit te betalen conform de bedragen in Addendum II [overeenkomst 2] .

12. Bij e-mail van 4 februari 2015 heeft de Gemeente teruggeschreven niet bekend te zijn met enige afspraak die er op neer komt dat het voorschot uitsluitend wordt verrekend met facturen met betrekking tot ABC’s en dat met de verrekening met het voorschot de factuur wordt betaald. Volgens de Gemeente is de oplossing gelegen in het op zeer korte termijn afwikkelen van de MMC’s en ABC’s die nog open staan.

13. Op 6 maart 2015 heeft [de groep van appellanten] aan de Gemeente een overzicht gestuurd van MMC’s en ABC’s. Hierin komt naar voren dat de scope nog niet vast staat van MMC 10.151.2, MMC 10.219, MMC 20.231 en MMC 10.236.

14. Bij brief van 9 maart 2015 heeft de Gemeente aan [de groep van appellanten] medegedeeld dat de hierboven onder 10 genoemde factuur van € 364.940,- wordt verrekend met het voorschot van € 5 miljoen.

15. Bij e-mail van 9 maart 2015 (met als onderwerp: deal ABC’s) heeft [de groep van appellanten] aan de Gemeente een Excellijst gestuurd met een overzicht van MMC’s en ABC’s per fase, weergegeven in kolommen, waarin deze zich bevinden (zoals: concept ingediend, formeel in opdracht). In kolom 5 staan per MMC de ABC’s vermeld die formeel in opdracht zijn gegeven. Bij MMC 10.216 (uitbreiden slow whoops in technische ruimten) staat in kolom 2: “raming voor deal”.

16. Bij brief van 13 maart 2015 (met als onderwerp: “Reactie bouwstenen packagedeal”) heeft de Gemeente aan [de groep van appellanten] onder verwijzing naar de hierboven onder 13 vermelde e-mail van 6 maart 2015 van [de groep van appellanten] bevestigd dat MMC 10.151.2, MMC 10.219, MMC 10.231 en MMC 10.236 geen onderdeel uitmaken van een eventuele deal. Wegens vertraging die voor rekening van de Gemeente komt, wordt de oplevertermijn verschoven van 31 maart 2015 naar 9 juni 2015. De met deze verschuiving gepaard gaande indirecte kosten van [de groep van appellanten] heeft de Gemeente beraamd op € 600.000,-. De brief sluit af met het voorstel deze en andere punten te agenderen op een contractoverleg op 20 maart 2015.

17. Bij brief van 17 maart 2015 heeft [de groep van appellanten] aan de Gemeente geschreven dat de Gemeente niet bevoegd is tot verrekenen met het voorschot van € 5 miljoen omdat een groot aantal wijzigingen genoemd in bijlage 1 van Addendum II [overeenkomst 2] nog steeds niet in opdracht zijn gegeven. Dat betekent dat de Gemeente de kosten, inclusief indirecte kosten tijdig dient te betalen, bij gebreke waarvan zij jegens [de groep van appellanten] in verzuim is. [de groep van appellanten] vertrouwt derhalve dat bepaalde facturen (deels voor indirecte kosten) direct zullen worden voldaan. In de brief staat met betrekking tot de termijn van afhandeling van MMC’s en ABC’s voorts het volgende. De Gemeente heeft gemiddeld meer dan 150 dagen nodig heeft om te reageren op een ingediende MMC, 8 MMC’s zijn na meer dan 100 dagen niet ondertekend, op 23 ABC’s heeft de Gemeente na 70 dagen nog niet gereageerd en 19 ABC’s waarvan de prijs is overeengekomen en de werkzaamheden zijn uitgevoerd, zijn niet ondertekend. In totaal betreft dit € 854.000 voor uitgevoerde werkzaamheden die [de groep van appellanten] niet kan factureren omdat een handtekening ontbreekt. Per saldo betekent dit dat [de groep van appellanten] voor inmiddels meer dan € 5 miljoen heeft voorgefinancierd. De onbevoegde verrekening van het voorschot, in combinatie met onder meer de vertraagde afhandeling hebben tot gevolg dat [de groep van appellanten] een liquiditeitstekort heeft en niet meer aan haar verplichtingen jegens derden kan voldoen. [de groep van appellanten] kan zich nu niet meer flexibel en proactief opstellen als het gaat om het maken van kosten voor wijzigingen die niet zijn opgedragen. Werkzaamheden die niet zijn opgedragen kunnen niet meer voor de verlengde opleverdatum van 9 juni worden uitgevoerd. [de groep van appellanten] heeft tot slot medegedeeld dat zij de Gemeente aansprakelijk houdt voor alle door [de groep van appellanten] geleden en nog te lijden stagnatieschade.

18. Op 20 maart 2015 hebben partijen een contractoverleg gehouden. In het daarvan opgemaakte verslag staat onder het kopje “Afronding en oplevering” onder meer het volgende:

“ [de groep van appellanten] is van mening dat er contractbreuk wordt gepleegd door [de Gemeente]. [de groep van appellanten] is van oordeel dat [de Gemeente] niet bevoegd is tot verrekening (…). [de groep van appellanten] deelt mee dat zij alle in opdracht gegeven scope zal afronden voor 31 maart 2015 en daarna haar organisatie zal afbouwen. [de groep van appellanten] stelt zich daarbij op het standpunt dat alle in “kolom 5” van het Exceloverzicht bij de e-mail van [de groep van appellanten] van 9 maart 2015 genoemde MMC’s/ABC’s in opdracht gegeven scope betreffen en dat ABC’s waarover nog geen overeenstemming is bereikt, nog niet in opdracht zijn gegeven. [de groep van appellanten] stelt dan ook dat dit wat haar betreft het laatste contractoverleg is en trekt haar offerte voor de werkzaamheden na 31 maart 2015 in.

[De Gemeente] constateert dat partijen kennelijk van mening verschillen over de vraag of een bevoegdheid tot verrekening bestaat en welke werkzaamheden in opdracht zijn gegeven.”

19. Bij brief van 23 maart 2015 heeft [de groep van appellanten] in vervolg op het contractoverleg aan de Gemeente bevestigd dat zij de in opdracht gegeven “scope einde werk” per 31 maart 2015 zal opleveren voor zover uitvoerbaar wegens niet in opdracht gegeven werkzaamheden. [de groep van appellanten] heeft zich vanaf 1 mei 2014 flexibel opgesteld en kosten voorgefinancierd om de voortgang te waarborgen en vertraging te voorkomen.

Ondanks herhaalde mondelinge en schriftelijke bezwaren (10, 12 en 13 maart 2015) weigert de Gemeente om de verrekening ongedaan te maken. De Gemeente heeft niet gereageerd op een schriftelijk verzoek van [de groep van appellanten] van 17 maart 2015 om een aanvullend voorschot. Daarnaast laten meerwerkopdrachten onredelijk lang op zich wachten en laat de Gemeente na om de prijs van meerwerk zo spoedig mogelijk overeen te komen. Door de handelwijze van de Gemeente verkeert [de groep van appellanten] in acute geldnood en beschikt zij over onvoldoende liquiditeiten om aan haar verplichtingen te voldoen. Teneinde het financiële risico en de schade te beperken, laat de Gemeente [de groep van appellanten] derhalve geen andere keuze dan de opgedragen werkzaamheden behorende tot de scope einde werk per 31 maart 2015 af te ronden en haar organisatie af te bouwen.

20. Bij brief van 25 maart 2015 heeft de Gemeente aan [de groep van appellanten] , zakelijk weergegeven, onder meer het volgende geschreven:

- De Gemeente ziet geen aanleiding voor een wijziging van het standpunt dat zij bevoegd is te verrekenen en de Gemeente is niet in verzuim met betrekking tot haar verplichting tot betalen.

- De voorwaarde tot verrekening is reeds lang vervuld omdat partijen sinds 21 januari 2014 (zie hierboven onder 6, bijlage bij addendum I [overeenkomst 2] ) over vele wijzigingen prijsovereenstemming hebben bereikt, welk bedrag het totaal aan voorschotten van € 5 miljoen overstijgt.

- Een gebrek aan prijsovereenstemming staat er niet aan in de weg dat de betreffende MMC’s opgedragen meerwerk betreffen. Voor het per ommegaande tekenen van de nog niet overeengekomen ABC’s bestond geen enkele aanleiding.

- Er is geen sprake van een te lange doorlooptijd van MMC’s en ABC’s door toedoen van de Gemeente. Het gebrek aan voortvarendheid in de afhandeling van de MMC’s en ABC’s lag aan de gebrekkige kwaliteit van de [de groep van appellanten] ingediende MMC’s en ABC’s en aan een gebrek aan redelijkheid van door [de groep van appellanten] geoffreerde bedragen.

21. Bij brief van 31 maart 2015 heeft [de groep van appellanten] aan de Gemeente een gereedmelding gestuurd aan de hand van een lijst van MMC’s en ABC’s met het verzoek om een schriftelijke reactie. Die reactie is uitgebleven.

22. Bij brief van 2 april 2015 heeft de Gemeente aan [de groep van appellanten] in reactie op de brief van 23 maart 2015 en onder verwijzing naar de brief van 25 maart 2015 onder meer geschreven dat van het niet verstrekken van meerwerkopdrachten geen sprake is en dat de Gemeente niet te kort is geschoten in haar betalingsverplichtingen. En voorts:

“Tegen die achtergrond kan de mededeling van [de groep van appellanten] dat zij per 31 maart 2015 haar werkzaamheden afrondt en haar organisatie afbouwt, niet anders dan worden beschouwd als een opzegging door [de groep van appellanten] van het werk in onvoltooide staat. Hoewel [de groep van appellanten] (..) niet is gerechtigd tot opzegging, noopt de koers van [de groep van appellanten] de Gemeente (…) er toe de niet voltooide werkzaamheden aan derden op te dragen.”

23. Bij brief van 7 april 2015 heeft [de groep van appellanten] als volgt gereageerd, zakelijk weergegeven:

- Gedurende de uitvoering van het werk was [de groep van appellanten] steeds genoodzaakt kosten voor te financieren. Die werkwijze is erkend in bijlage 1 van Addendum I [overeenkomst 2] en heeft geresulteerd in een voorschot door de Gemeente aan [de groep van appellanten] van € 5 miljoen. Deze werkwijze was gebaseerd op wederzijds vertrouwen en dat vertrouwen is geschaad.

- De Gemeente is niet bevoegd tot verrekenen van het voorschot van € 5 miljoen.

- Omdat de Gemeente geen meerwerkopdrachten verstrekte en te kort is geschoten in haar betalingsverplichtingen is [de groep van appellanten] genoodzaakt haar organisatie af te bouwen.

- De “scope einde werk” is in Addendum 2 [overeenkomst 2] bijlage 1 gedefinieerd. Daarin staat een lijst met gedeeltelijk nog niet overeengekomen meerwerk.

- Er is geen sprake van een onterechte opzegging door [de groep van appellanten] en geen sprake van beëindiging van het werk in onvoltooide staat.

- [de groep van appellanten] heeft de opgedragen werkzaamheden (MMC’s en ABC’s) behorende tot de “scope einde werk” verricht - voor zo ver deze uitvoerbaar waren wegens raakvlakken met niet door de gemeente opgedragen werkzaamheden - en per 31 maart 2015 voltooid en gereed gemeld.

- Het “voltooid gemeld werk niet betwiste scope” zal op de overeengekomen gebruikelijke wijze worden opgeleverd. Hiertoe is [de groep van appellanten] nog immer bereid en [de groep van appellanten] ontvangt graag een schriftelijke bevestiging dat de Gemeente medewerking aan die oplevering zal verlenen. Voor zover rechtens noodzakelijk, verzoekt [de groep van appellanten] de Gemeente om tot opneming van het werk als bedoeld in paragraaf 9 UAV 1989 over te gaan.

- [de groep van appellanten] beschouwt het standpunt van de Gemeente in haar brief van 2 april 2015 als een opdracht aan [de groep van appellanten] om het werk in onvoltooide staat te beëindigen (par. 14 lid 7 UAV 1989). In dat kader zal [de groep van appellanten] meewerken aan een standopname, naast de reguliere oplevering van het “voltooid gemeld werk niet betwiste scope”. Die medewerking is ingegeven om te komen tot een beheerste afronding van het werk. Onderwerp van de standopname zal slechts zijn: “onvoltooid gemeld werk betwiste scope” na 1 mei 2014.

24. In reactie op deze brief heeft de Gemeente bij brief van 13 april 2015 zakelijk weergegeven het volgende aan [de groep van appellanten] geschreven:

- Een opneming als bedoeld in paragraaf 9 UAV 1989 is niet aan de orde omdat [de groep van appellanten] expliciet te kennen heeft gegeven het werk niet te voltooien. Van voltooiing van de “scope einde werk” zoals beschreven in bijlage 1 van Addendum II [overeenkomst 2] is geen sprake.

- Omdat [de groep van appellanten] ondanks het onvoltooide karakter van het werk toch verzoekt om een opneming in de zin van paragraaf 9 UAV 1989 leidt de Gemeente daaruit af dat [de groep van appellanten] , anders dan overeengekomen, de oplevering van het werk wil opknippen. Dat brengt mee dat de aanvraag om een opneming slechts betrekking kan hebben op het gehele werk.

- Op 7 april 2015 is de Gemeente begonnen met de opname van het onvoltooide werk en heeft [de groep van appellanten] uitgenodigd daarbij aanwezig te zijn.

- Bij het uitvoeren van de standopname is geconstateerd dat diverse delen van de scope einde werk niet of niet volledig zijn uitgevoerd. Het betreft bijvoorbeeld MMC 10.008 en MMC 10.039, MMC 10.216 en MMC 10.217. Ook indien op verzoek van [de groep van appellanten] een opneming ten behoeve van een oplevering ex paragraaf 9 UAV zou plaatsvinden, zou van goedkeuring geen sprake zijn. Voor zover nodig, dient [de groep van appellanten] deze laatste mededeling op te vatten als een mededeling in de zin van paragraaf 9 lid 3 UAV 1989.

25. Bij brief van 21 april 2015 heeft de Gemeente aan [de groep van appellanten] medegedeeld dat [de groep van appellanten] - om te voorkomen dat de staat van het werk na standopname wijzigt en omdat derden per 1 mei met werkzaamheden starten - geen werkzaamheden meer mag verrichten. Dit betekent tevens dat [de groep van appellanten] na 30 april 2015 geen herstelwerk meer kan uitvoeren aan eventuele openstaande restpunten van de “scope gebruiksmelding” en van gebreken die zijn geconstateerd tijdens de opname aan gereed gemelde en overeengekomen ABC’s. De Gemeente zal dergelijke restpunten en gebreken door derden laten herstellen. De Gemeente houdt zich het recht voor de kosten daarvan op [de groep van appellanten] te verhalen.

26. Bij brief van 5 juni 2015 heeft de Gemeente [de groep van appellanten] bericht dat zij de opname van het onvoltooide werk heeft afgerond en een eindafrekening van de werkzaamheden van [de groep van appellanten] heeft opgesteld.

27. Ter afronding van het Project heeft de Gemeente (met inbegrip van de restpunten uit de “scope gebruiksmelding” die nog niet waren verholpen), opdrachten verstrekt aan derden.

In de procedure bij de rechtbank heeft [de groep van appellanten] in conventie gevorderd dat de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling van € 7.378.977,72 (ex BTW) in hoofdsom, met nevenvorderingen. In reconventie heeft de Gemeente hoofdelijke veroordeling gevorderd van [de groep van appellanten] tot betaling van € 1.1191.405 (ex BTW) in hoofdsom, met nevenvorderingen. De rechtbank heeft het geschil in conventie en reconventie gelijktijdig beoordeeld en daarbij de vraag gesteld welk karakter moet worden toegekend aan de feitelijke beëindiging van de werkzaamheden van [de groep van appellanten] in maart 2015.

De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat [de groep van appellanten] wanprestatie heeft gepleegd door het werk feitelijk in onvoltooide staat te beëindigen. Een ingebrekestelling was niet nodig omdat de Gemeente uit mededelingen van [de groep van appellanten] kon en mocht afleiden dat [de groep van appellanten] in de nakoming van haar verbintenissen te kort zou schieten. Volgens de rechtbank is de opvatting van [de groep van appellanten] dat de Gemeente de overeenkomst heeft opgezegd onjuist en is [de groep van appellanten] toerekenbaar te kort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en is zij verplicht de schade die de Gemeente daardoor heeft geleden te vergoeden.

Vervolgens is de rechtbank onder 4.13 tot en met 4.25 ingegaan op afzonderlijke posten van de schade die de Gemeente heeft geleden. Omdat een nadere instructie is vereist om tot een eindbeslissing te kunnen komen, heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de rol voor uitlating partijen en iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen de onder 3.2 weergegeven bindende eindbeslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [de groep van appellanten] in hoger beroep op. De kern daarvan houdt in dat [de groep van appellanten] niet te kort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, maar dat de Gemeente het werk in onvoltooide staat heeft beëindigd als bedoeld in par. 14 lid 7 UAV 1989, voor zover er nog verplichtingen op [de groep van appellanten] rustten.

Het hof zal eerst de grieven 1 tot en met 9 gezamenlijk beoordelen en daar het verweer van de Gemeente bij betrekken. Nu uit het navolgende zal blijken dat deze grieven slagen, behoeven de grieven 10, 11 en 13 geen nadere beoordeling. Grief 12 heeft [de groep van appellanten] ter gelegenheid van de zitting ingetrokken. Aan het slagen van de grieven ligt het volgende ten grondslag.

Het hof stelt - gelet op hetgeen partijen over en weer naar voren hebben gebracht - de volgende (nadere) uitgangspunten voor de beoordeling voorop:

- Het oorspronkelijk bestek van de Gemeente was onvoldragen. In de loop der tijd werd het werk uitgebreid met nieuwe voorzieningen en daarnaast waren wijzigingen doorgevoerd. Het Project werd nader bepaald aan de hand van een procedure met MMC’s en ABC’s.

- De uitvoering van het Project is uiterst moeizaam verlopen, waarbij de oorspronkelijk overeengekomen aanneemsom aanzienlijk is overschreden en de oplevertermijn een aantal malen is uitgesteld.

- De “scope einde werk” zoals gedefinieerd in bijlage 1 van Addendum II [overeenkomst 2] bestond uitsluitend uit meerwerk. In paragraaf 36 lid 3 UAV 1989, wordt aan de aannemer de verplichting opgelegd om binnen bepaalde procentuele grenzen in afwijking van de aanneemsom, gevolg te geven aan bestekwijzigingen. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de grens van afwijking van de aanneemsom ruimschoots was overschreden.

- De UAV 1989 is steeds van toepassing gebleven op de aannemingsovereenkomst. Nadere overeenkomsten hebben dit uitgangspunt ongewijzigd gelaten. Relevant zijn de volgende bepalingen waarop partijen zich hebben beroepen.

§ 9. Opneming en goedkeuring

1. De opneming van het werk geschiedt op schriftelijke, tot de directie gerichte aanvrage van de aannemer, waarin deze mededeelt op welke dag het werk naar zijn oordeel voltooid zal zijn. De directie

kan genoegen nemen met een mondelinge mededeling, welke in het dagboek of weekrapport, bedoeld in § 27, wordt aangetekend.

2. De opneming geschiedt zo spoedig mogelijk en in de regel binnen acht dagen na de in het eerste lid bedoelde dag. De dag en het tijdstip van opneming worden aan de aannemer tijdig en zo mogelijk tenminste drie dagen tevoren schriftelijk medegedeeld. De directie kan verlangen, dat de aannemer of zijn gevolmachtigde bij de opneming tegenwoordig is.

§ 14. Schorsing van het werk en beëindiging van het werk in onvoltooide staat

7. De opdrachtgever is bevoegd de aannemer op te dragen het werk in onvoltooide staat te beëindigen.

10. De aannemer heeft alsdan recht op de aannemingssom, vermeerderd met de kosten die hij als gevolg van de niet-voltooiing heeft moeten maken en verminderd met de hem door de beëindiging bespaarde kosten. Aanspraken van de aannemer en de opdrachtgever op hetgeen overigens ter zake van de overeenkomst verschuldigd is blijven onverlet.

§ 46. In gebreke blijven (…) van de aannemer

1. Ingeval de aannemer de op hem rustende verplichtingen niet nakomt en de opdrachtgever hem deswege in gebreke stelt, zal de ingebrekestelling schriftelijk geschieden en zal de opdrachtgever de aannemer daarbij een redelijke termijn stellen om alsnog zijn verplichtingen na te komen. (…)Indien de aannemer nalatig blijft zijn verplichtingen na te komen, is de opdrachtgever gerechtigd het werk voor rekening van de aannemer te voltooien of te doen voltooien, onverminderd des opdrachtgevers recht op schadevergoeding.

Het hof stelt voorts vast dat niet geheel duidelijk is geworden wat precies de gang van zaken per meerwerkpost (MMC en ABC) is geweest en wanneer [de groep van appellanten] begon met de uitvoering van een MMC. Uit de stellingen van partijen kan wel worden afgeleid dat het steeds lang duurde voordat de Gemeente definitief goedkeuring gaf aan een meerwerkpost en dat [de groep van appellanten] in voorkomende gevallen met medeweten van de gemeente alvast begon met de uitvoering van een meerwerkpost, ook als de Gemeente daarvoor nog niet alle vereiste handtekeningen voor een MMC of ABC had gezet. Dit was een praktische gang van zaken, waarmee de Gemeente bekend was. Het hof verwijst in dit verband naar het hierboven onder 6 weergeven verslag waarin naar voren komt dat [de groep van appellanten] zich steeds flexibel heeft opgesteld en met het oog daarop extra kosten heeft gemaakt en deze ook heeft voorgefinancierd omdat de definitieve goedkeuring/ondertekening van meerwerkopdrachten in veel gevallen op zich laat wachten. In dat verslag komt ook naar voren dat een vooruitbetaling voor reeds gemaakte kosten en op korte termijn nog te maken kosten door [de groep van appellanten] gerechtvaardigd werd geacht en deze vooruitbetaling later zou worden verrekend na prijsovereenstemming over de nog uitstaande wijzigingen.

Tussen partijen is vervolgens een geschil gerezen over de vraag of de Gemeente bevoegd was om voorgeschoten bedragen met facturen voor indirecte kosten te verrekenen. Het hof behoeft zich voor de beoordeling van het geschil niet uit te laten over de vraag of de Gemeente gezien de gemaakte afspraken bevoegd was om tot verrekening over te gaan. Dat neemt niet weg dat deze vraag aanleiding heeft gegeven tot het geschil en in die zin relevant is. Het hof wijst in dit verband op de hierboven onder 10, 11, 13 en 16 weergegeven e-mails en brieven waarin naar voren komt dat de Gemeente meende bevoegd te zijn tot verrekening en waarin [de groep van appellanten] tegen de verrekening van de factuur van € 364.940,- meerdere keren nadrukkelijk bezwaar heeft gemaakt, evenals tegen het stopzetten van de voorschotfinanciering. Toen daarop geen positieve reactie van de Gemeente is gevolgd, heeft zij besloten haar werkzaamheden af te ronden om haar organisatie af te bouwen. Bij dit alles speelde bovendien dat partijen in onderhandeling waren over de afwikkeling van MMC’s en ABC’s en dat het de bedoeling was om te komen tot een “package deal” over (nog over een te komen) MMC’s en de gevolgen van nieuwe wijzigingen. In dat verband wijst het hof op de hierboven onder 12, 14 en 15 weergegeven e-mails tussen partijen waarin naar voren komt dat bepaalde MMC’s en ABS’s nog niet vast staan en dat bepaalde MMC’s geen deel uitmaken van een “package deal”. Het hof leidt uit die e-mails af, dat ook is gesproken over meerwerkopdrachten die geen deel uitmaakten van de lijst in bijlage 1 van Addendum II [overeenkomst 2] (MMC 10.141.2 en MMC 10.236). Uit het Exceloverzicht bij de e-mail van 9 maart 2015 (hierboven onder 14) komt voorts naar voren in welke fase de MMC’s en de ABC’s zich volgens [de groep van appellanten] bevonden. Een en ander zou worden besproken tijdens het contractoverleg op 20 maart 2015. Van een concrete bespreking is het echter niet gekomen omdat [de groep van appellanten] besloot haar werkzaamheden af te ronden en haar organisatie af te bouwen.

Voor de vraag wat van dit besluit het gevolg is geweest in de contractuele verhouding tussen partijen zal eerst moeten worden vastgesteld wat de inhoud en de omvang is van door de Gemeente aan [de groep van appellanten] opgedragen werkzaamheden. Daarbij gaat het uitsluitend om de vraag wat moet worden verstaan onder de “scope einde werk”, nu de werkzaamheden die vielen onder de “scope gebruiksmelding” per 1 mei 2014 zijn opgeleverd. Zoals ook ter terechtzitting naar voren is gebracht, gaan beide partijen er van uit dat bijlage 1 van Addendum II [overeenkomst 2] bepalend is voor de “scope einde werk”. In deze bijlage staat een lijst met MMC’s en ABC’s (overgelegd bij productie 22 dagvaarding en tevens gehecht aan de pleitnotitie van [de groep van appellanten] ). Die lijst bevat de totale omvang van het in opdracht gegeven werk. Over nieuwe meerwerkopdrachten (onderdeel van een mogelijke “package deal”) hebben zij geen overeenstemming bereikt. Die maken derhalve geen onderdeel uit van de “scope einde werk”.

Naar het oordeel van het hof heeft [de groep van appellanten] in het contractoverleg en in de brief van 23 maart 2015 (hierboven onder 19) aan de Gemeente duidelijk het volgende kenbaar gemaakt:

- [de groep van appellanten] zal met het oog op een oplevering op 31 maart 2015 alle werkzaamheden als opgesomd in bijlage 1 bij Addendum II (de “scope einde werk”) afronden, met uitzondering van die wijzigingen die (i) te onbepaald van inhoud waren om te kunnen uitvoeren en (ii) pas konden worden uitgevoerd nadat de Gemeente definitief een beslissing had genomen over andere wijzigingen.

- [de groep van appellanten] zal werkzaamheden die - volgens haar - niet zijn opgedragen niet gaan uitvoeren.

- [de groep van appellanten] trekt een offerte voor meerwerk na 31 maart 2015 in en neemt geen nieuwe wijzigingen (meerwerkopdrachten) meer in behandeling.

Vervolgens heeft [de groep van appellanten] de in haar ogen resterende werkzaamheden waartoe zij zich verplicht achtte verricht en heeft zij bij brief van 31 maart 2015 het werk gereed gemeld aan de hand van een lijst van MMC’s en ABC’s, met het verzoek om een schriftelijke reactie (zie hierboven onder 21). Zij heeft zich in dat verband op het standpunt gesteld dat zij opgedragen werk heeft afgemaakt (met in acht neming van een aantal uitzonderingen en dat op dat moment niet opgedragen werk niet tot de scope einde werk behoorde). De Gemeente heeft niet op de gereed melding gereageerd en is niet ingegaan op het verzoek van [de groep van appellanten] om het werk op te nemen. [de groep van appellanten] heeft zich in dat verband beroepen op paragraaf 9 UAV 1989. Niet duidelijk is geworden wat op 31 maart 2015 het standpunt van de Gemeente was met betrekking tot de door [de groep van appellanten] verrichte werkzaamheden (of en in hoeverre er aan de scope einde werk was voldaan, welk overeengekomen meerwerk in de visie van de gemeente nog hadden moet worden verricht, welke gebreken er hersteld hadden moeten worden, enz). Overleg daarover dan wel een vordering tot nakoming zijn uitgebleven. Voor zover de Gemeente meende dat het opgedragen werk niet was afgerond, had de Gemeente [de groep van appellanten] op grond van paragraaf 46 lid 1 UAV 1989 en 6:83 BW in gebreke moeten stellen en daarbij moeten concretiseren waaruit een tekortkoming van [de groep van appellanten] had bestaan. De Gemeente heeft dit ten onrechte nagelaten. Door geen ingebrekestelling te sturen, is [de groep van appellanten] niet in de gelegenheid gesteld om mogelijke gebreken te herstellen en, voor zo ver dat niet zou zijn gebeurd, werkzaamheden behorend tot de “scope einde werk” uit te voeren. Het noemen van voorbeelden in de brief van 13 april 2015 (hierboven onder 23) te weten MMC 10.008 en MMC 10.039, MMC 10.216 en MMC 10.217, volstaat in dat verband niet. In dat verband overweegt het hof nog dat - zoals [de groep van appellanten] terecht heeft gesteld - MMC 06.212, MMC 10.035 en MMC 10.236 niet staan opgenomen in bijlage 1 van Addendum II [overeenkomst 2] , dat MMC 10.216 - na een sommatie bij email van 18 maart 2015 - blijkens mededelingen ter terechtzitting naar tevredenheid was afgehandeld en dat het de vraag is of MMC 10.008 en MMC 10.217 al dan niet konden worden uitgevoerd vanwege een relatie met de niet opgedragen MMC 10.236. Die discussie hierover heeft niet plaatsgevonden op het moment dat dat had moeten gebeuren (uiterlijk naar aanleiding van een schriftelijke ingebrekestelling). De Gemeente heeft vervolgens [de groep van appellanten] per 30 april 2015 de toegang tot het werk ontzegd en werkzaamheden in opdracht aan derden gegeven.

Naar het oordeel van het hof heeft de Gemeente uit de mededelingen van [de groep van appellanten] zoals hierboven weergegeven onder 3.9, niet kunnen en mogen afleiden dat [de groep van appellanten] het werk in onvoltooide staat heeft beëindigd en dat [de groep van appellanten] in de nakoming van haar verbintenissen te kort zou schieten (art. 6:83 aanhef en sub c BW). Eerder het omgekeerde is het geval: de Gemeente had kunnen en moeten begrijpen dat [de groep van appellanten] er nu juist naar streefde om de “scope einde werk” tot een goed einde te brengen.

Dit alles leidt tot de conclusie dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld onder 4.12 dat [de groep van appellanten] toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en verplicht is de schade die de Gemeente daardoor leidt te vergoeden.

Het is de Gemeente die de overeenkomst heeft opgezegd. De vordering die de Gemeente in reconventie heeft ingesteld, moet worden afgewezen.

Voor zover er nog verplichtingen op [de groep van appellanten] rustten, - hetgeen volgens [de groep van appellanten] overigens nu juist niet het geval was - heeft de Gemeente het werk in onvoltooide staat beëindigd als bedoeld in pararagraaf 14 lid 7 UAV 1989. Dit punt (dat de vordering in conventie betreft van [de groep van appellanten] ) zal na verwijzing door de rechtbank worden beoordeeld.

Slotsom

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de zaak zal worden verwezen naar de rechtbank Amsterdam ter verdere behandeling en beoordeling, waaronder de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. De Gemeente zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof:

vernietigt het tussenvonnis waarvan beroep;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [de groep van appellanten] begroot op € 5.467,44 voor verschotten en € 11.410,00 voor salaris;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

verwijst de zaak naar de rechtbank Amsterdam ter verdere behandeling en beoordeling.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, J.C. Toorman en S. van Gulijk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2021.