HR, 04-10-2022, nr. 21/02248

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 12 juli 2022

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986,

hierna: de verdachte

5. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

‘hij op 8 december 2016 te Almere tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een groot geldbedrag en een mobiele telefoon, toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] , welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen die [betrokkene 2] (geboren op [geboortedatum] 1938), gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welk geweld hierin bestond dat

- hij en zijn mededaders die [betrokkene 2] de woning in hebben geduwd en

- die [betrokkene 2] op hebben opgetild en vervolgens op de grond hebben gegooid en

- die [betrokkene 2] hebben gekneveld door de polsen, enkels en mond van die [betrokkene 2] (vast) te tapen.’

6. Het hof heeft onder het kopje ‘De beoordeling van het bewijs’ onder meer het volgende overwogen:

‘Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat kan worden bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal met geweld door twee of meer verenigde personen. Hij baseert zich daarbij op de verklaringen van getuige [getuige 1] , de historische telefoongegevens, een chatgesprek met [betrokkene 3] , de opgenomen gesprekken tussen [slachtoffer] en [getuige 1] , alsmede de financiële gegevens en het gedrag van verdachte na de overval. Volgens de advocaat-generaal zijn de verklaringen van getuige [getuige 1] betrouwbaar, zeker omdat zij zichzelf daarin ook belast. Verder zijn haar verklaringen op hoofdlijnen consistent, komen zij onderling met elkaar overeen en worden zij ondersteund door andere bewijsmiddelen.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging stelt zich primair op het standpunt dat niet kan worden bewezen dat verdachte betrokken is geweest bij de tenlastegelegde overval. De verklaringen van getuige [getuige 1] zijn onbetrouwbaar en kunnen daarom niet voor het bewijs worden gebruikt. Op meerdere punten heeft zij namelijk tegenstrijdige en leugenachtige verklaringen afgelegd. Ook uit verklaringen van andere getuigen en uit de opgenomen telefoongesprekken blijkt dat [getuige 1] onbetrouwbaar is. Bovendien heeft zij er belang bij om haar eigen rol zo klein mogelijk te maken en de schuld in de schoenen van anderen te schuiven. Omdat er verder geen andere bewijsmiddelen zijn waaruit de betrokkenheid van verdachte blijkt, moet verdachte van het onder 1 ten laste gelegde geheel worden vrijgesproken.

Subsidiair stelt de verdediging zich op het standpunt dat niet kan worden bewezen dat er ‘een groot geldbedrag’ is weggenomen. Uit de verklaring van [betrokkene 1] , die in de ontnemingsprocedure in eerste aanleg als getuige is gehoord, blijkt namelijk dat er helemaal geen groot geldbedrag in de woning van zijn moeder lag. [betrokkene 1] was in de periode van 2014 tot 2018 gedetineerd en kan daar dus zelf geen geld hebben gelegd. Ook heeft hij verklaard daartoe niemand opdracht te hebben gegeven. Aldus dient verdachte van dat onderdeel van de tenlastelegging te worden vrijgesproken.

Het oordeel van het hof

Het hof gaat op grond van de in de voetnoten vermelde wettige bewijsmiddelen uit van de volgende feiten en omstandigheden.1.

De verklaring van getuige [getuige 1]

Getuige [getuige 1] heeft verklaard dat zij aanwezig was bij de overval in de woning van [betrokkene 2] op 8 december 2016. Die ochtend is zij met [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte [verdachte] ) en [medeverdachte] (het hof begrijpt: medeverdachte [medeverdachte] ) in een grijs busje naar de genoemde woning (het hof begrijpt: de woning van [betrokkene 2] ) gereden. Op dat moment wist [getuige 1] nog niet wie daar woonde. [verdachte] bestuurde de bus, [getuige 1] zat naast de bestuurder en [medeverdachte] zat achterin. [getuige 1] moest in DHL-kleding bij de woning aanbellen. Toen die mevrouw opendeed werd zowel [getuige 1] als die mevrouw de woning ingeduwd. Vervolgens gingen [verdachte] en [medeverdachte] de woning binnen. [getuige 1] bleef in de hal van de woning staan. Daar heeft zij naar een klok staan kijken. Het was zo’n ouderwetse staande klok, bruin van kleur. Terwijl zij in de hal stond, hoorde zij mevrouw roepen: “Laat me los, laat me los. Ik werk mee”. Ook hoorde zij harde bonkende geluiden. [getuige 1] weet niet hoe lang zij in de hal heeft gestaan. Ze stond daar letterlijk bevroren. Op een gegeven moment zijn ze weer uit de woning weggegaan. In het busje reden ze terug naar de woning van [slachtoffer] . Onderweg werd [getuige 1] door [verdachte] en [medeverdachte] bedreigd. Als zij zou praten zou ze worden verkracht door tien negers en zou ze worden doodgeschoten. In de woning van [slachtoffer] werd het geld geteld dat bij de overval was buitgemaakt. Zij, [slachtoffer] , [verdachte] en [medeverdachte] waren daarbij aanwezig. [slachtoffer] was niet bij de overval aanwezig geweest, maar wel bij het tellen van het geld. Het ging om veel geld. [getuige 1] heeft daarvan ook een deel gekregen, een bedrag van ongeveer € 10.000,- in briefjes van € 20,-. [slachtoffer] was de beste vriendin van [getuige 1] en had in die tijd een relatie met [verdachte] . Daarvoor had zij een relatie gehad met [betrokkene 1] . Achteraf hoorde [getuige 1] dat de mevrouw die was overvallen de moeder van [betrokkene 1] was. De afspraak dat [getuige 1] mee naar de woning zou gaan was één of twee dagen eerder gemaakt. [slachtoffer] had dat toen aan haar gevraagd. [getuige 1] wist van te voren dat ze met [verdachte] en [medeverdachte] naar de woning zou gaan. De DHL-kleding die ze tijdens de overval droeg, had [getuige 1] van [verdachte] gekregen. Na de overval moest ze die weer bij hem inleveren. Zijzelf droeg een DHL-trui en een DHL-petje. [verdachte] droeg tijdens de overval ook een DHL-trui. De personen op de foto’s die de politie haar heeft getoond herkende zij als de door haar genoemde [verdachte] en [medeverdachte] .2.

De aan [getuige 1] getoonde foto 's

De aan [getuige 1] getoonde foto’s betreffen foto’s uit het politiesysteem van [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1986 te [geboorteplaats] en [medeverdachte] , geboren op [geboortedatum] 1977 te [geboorteplaats] .3.

De verklaring van [betrokkene 2]

(geboren op [geboortedatum] 1938 en wonende te [plaats] ) heeft verklaard dat zij op 8 december 2016 in haar woning was en door haar keukenraam een iemand van de post zag staan. Toen zij open deed werd zij gelijk vastgepakt. Volgens haar stonden er twee personen voor haar deur. Dader 1 was een man met een flink postuur en bruine ogen. Dader 2, ze weet niet of dit een man of een vrouw was, had ook een soort postjas aan en had een postpakketje vast. Dader 1 pakte haar bij de voordeur vast. Hij omklemde haar met zijn armen en tilde haar op. Vervolgens nam hij haar mee naar de woonkamer. Daarna werd ze vastgemaakt met plakband. Er werd plakband over haar mond geplakt en haar handen werden aan elkaar vastgemaakt. Het was zwart of grijs plakband, van dat brede. Haar enkels werden ook bij elkaar geplakt. De overvallers hebben haar telefoon weggenomen. Toen ze weg waren heeft [betrokkene 2] zichzelf los gemaakt. Daarna kwam haar hulp.4.

De verklaring van getuige [betrokkene 5]

Getuige [betrokkene 5] , de huishoudster van [betrokkene 2] , heeft verklaard dat toen zij die ochtend bij de woning van [betrokkene 2] aankwam, [betrokkene 2] tegen haar zei dat ze was overvallen. (…)5.

(…)

Overwegingen met betrekking tot het bewijs

De betrouwbaarheid van de verklaring van getuige [getuige 1]

Anders dan de verdediging acht het hof de verklaringen van getuige [getuige 1] betrouwbaar. Zij heeft tijdens verschillende verhoren uitgebreid en gedetailleerd over de woningoverval verklaard. Het hof stelt vast dat haar verklaringen daarover consistent zijn en op zowel hoofdlijnen als op detailniveau onderling met elkaar overeenkomen. Bovendien worden haar verklaringen ondersteund door documenten in het dossier. Zo heeft [getuige 1] gedetailleerd verklaard over de klok die in de hal van de woning van [betrokkene 2] stond, terwijl de politie daar precies zo’n klok heeft aangetroffen. De verklaring van [getuige 1] dat zij met [verdachte] en [medeverdachte] naar de woning is gegaan wordt ondersteund door het ritformulier van de ambulance waarop is vermeld dat de overval was gepleegd door een vrouw en twee mannen. Verder wordt de verklaring van [getuige 1] dat zij en [verdachte] DHL-kleding droegen ondersteund door de verklaring van [betrokkene 2] dat er twee mensen in een postjas voor haar deur stonden, de verklaring van getuige [betrokkene 6] dat zij iemand in een DHL-jas bij de woning heeft gezien en de omstandigheid dat op de aangetroffen DHL-kleding DNA-materiaal van zowel [getuige 1] als medeverdachte [verdachte] is aangetroffen. Precies op de kledingstukken waarover [getuige 1] heeft verklaard, namelijk een door haar gedragen DHL-trui en DHL-petje en een door [verdachte] gedragen DHL-trui, is DNA-materiaal van de desbetreffende persoon aangetroffen. Tot slot wordt de verklaring van [getuige 1] ondersteund door de verklaring van getuige [betrokkene 7] , namelijk dat zij één of twee dagen van tevoren door [slachtoffer] was gevraagd om mee naar de woning te gaan, dat zij met [verdachte] en [medeverdachte] naar de woning is gegaan, dat zij daarna is bedreigd om haar mond te houden en dat zij een deel van de buit in briefjes van € 20,- heeft gekregen. De omstandigheid dat [getuige 1] over bepaalde onderwerpen tegenstrijdig heeft verklaard en door andere getuigen als onbetrouwbaar is omschreven, zoals door de verdediging naar voren is gebracht, maakt - wat daar verder ook van zij - niet dat haar verklaringen met betrekking tot de overval onbetrouwbaar zijn. Aldus is het hof van oordeel dat de verklaring van [getuige 1] voor het bewijs kan worden gebruikt.’

7. Het hof heeft in het bestreden arrest onder het kopje ‘De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie’ het volgende overwogen:

‘Het standpunt van de verdediging

Door de verdediging is primair betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging omdat, aldus de verdediging:A. het openbaar ministerie de rechtbank en de verdediging op essentiële punten onjuist heeft geïnformeerd om, doelbewust en met veronachtzaming van belangen van de verdachte en de verdediging, onwettige toezeggingen aan en/of afspraken met getuige [getuige 1] , dat zij niet vervolgd zou worden, te verhullen;

B. de officier van justitie welbewust niet heeft voldaan aan de wettelijke voorschriften rondom de kroongetuigenregeling;

C. het openbaar ministerie en de politie de verbaliseringsplicht neergelegd in artikel 152 Sv hebben geschonden;

D. het openbaar ministerie en de politie onvoldoende transparantie hebben betracht bij het verbaliseren.

De hiervoor genoemde punten leveren volgens de verdediging zowel afzonderlijk, als in onderlinge samenhang bezien, een ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde op, waarbij doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak.

Subsidiair heeft de verdediging betoogd dat diezelfde argumenten op grond van artikel 359a lid 3 Sv moeten leiden tot bewijsuitsluiting, althans tot strafvermindering.

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van vormfouten in de zin van artikel 359a Sv. Voor zover wel sprake is van vormfouten kan verdachte daar geen beroep op doen, omdat deze eventuele fouten niet in de eigen strafzaak zijn gemaakt. Ten aanzien van het beroep op de Zwolsman- en Karman-jurisprudentie heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat deze verweren feitelijke grondslag missen.

Het oordeel van het hof

Het hof stelt met betrekking tot de feitelijke gang van zaken op basis van het dossier en het verhandelde ter zitting het volgende vast.

Naar aanleiding van de gewelddadige dood van [slachtoffer] en het aantreffen van haar stoffelijk overschot op 30 april 2017 is een opsporingsonderzoek gestart. Kort nadat dit onderzoek was gestart bleek uit meerdere door het Team Criminele Inlichtingen verstrekte processen-verbaal dat het leven van verdachte, medeverdachte [verdachte]6.(hierna: medeverdachte) en medeverdachte [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ) mogelijk in gevaar was. Deze dreiging zou mogelijk verband houden met een woningoverval enige maanden eerder op de moeder van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] . Genoemde [betrokkene 1] zou blijkens de verkregen informatie wraak willen nemen op de daders van de overval op zijn moeder.

Voor het onderzoeksteam vormde dit aanleiding om op 5 mei 2017 medeverdachte en op 11 mei 2017 verdachte en [getuige 1] op de hoogte te brengen van deze dreiging. Verdachte en medeverdachte gaven beiden aan geen idee te hebben waar de dreiging vandaan kwam. [getuige 1] daarentegen was bereid een verklaring af te leggen als zij de garantie kreeg dat zij diezelfde avond weer naar huis kon. Door verbalisanten is na overleg met de teamleiding tegen [getuige 1] gezegd dat de verklaring die zij zou gaan afleggen niet strafrechtelijk belastend voor haar zou zijn. Deze toezegging is bij haar verhoor op 12 mei 2017 herhaald en op 15 januari 2018 is door verbalisant [verbalisant 1] daaraan toegevoegd dat [getuige 1] niet vervolgd zou worden voor de overval.

Gelet op de concrete doodsdreigingen die op dat moment bestonden en het grote strafvorderlijk belang dat bestond om zicht te krijgen op de dader(s) van de gewelddadige dood van [slachtoffer] , acht het hof het niet onbegrijpelijk dat aan [getuige 1] op 11 mei 2017 is medegedeeld dat zij zichzelf door te verklaren niet kon belasten. Naar het oordeel van het hof is echter geen sprake van een door de officier van justitie gemaakte afspraak of toezegging in de zin van artikel 226g Sv, onder meer gelet op het feit dat er geen afspraken zijn gemaakt over strafvermindering met toepassing van artikel 44a van het Wetboek van Strafrecht.

Overigens heeft het openbaar ministerie [getuige 1] ook vervolgd. De rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2020:4259) heeft het openbaar ministerie echter niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van [getuige 1] , vanwege de door verbalisant [verbalisant 1] op een later moment gedane verdergaande toezegging. Die toezegging kan weliswaar aan het openbaar ministerie worden toegerekend, echter noch uit die uitspraak, noch uit het dossier, kan naar het oordeel van het hof worden afgeleid dat door het openbaar ministerie zelf of functionarissen die daarvan deel uitmaken, uitlatingen zijn gedaan waaraan [getuige 1] de verwachting mocht ontlenen dat zij niet zou worden vervolgd.

Het hof is daarnaast van oordeel dat niet is gebleken dat het openbaar ministerie de rechter of de verdediging op essentiële punten onjuist heeft geïnformeerd. In de door de politie opgemaakte processen-verbaal van de contacten met [getuige 1] is van meet af aan tot uitdrukking gebracht wat de inhoud was van die contacten, welke belangen er speelden en welke afwegingen daarin zijn gemaakt. Bovendien zijn deze gesprekken met [getuige 1] nadat overleg met de officier van justitie had plaatsgevonden ook auditief vastgelegd, hetgeen controle op de inhoud daarvan ook achteraf mogelijk heeft gemaakt. De officier van justitie heeft, nadat daartoe aanleiding bestond, deze geluidsopnames woordelijk laten uitwerken in processen-verbaal, zodat genoemde controle ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het door de verdediging gevoerde verweer dat sprake is van ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde, waarbij doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak, in al zijn onderdelen feitelijke grondslag mist. Dat geldt eveneens voor zover de verdediging heeft betoogd dat sprake is van vormverzuimen in de zin van artikel 359a lid 3 Sv. Er is naar het oordeel van het hof, zoals vorenstaand is overwogen, niet gebleken van onherstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek.

Het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging wordt dan ook verworpen. Ook het subsidiair gevoerde verweer strekkende tot bewijsuitsluiting, althans tot strafvermindering wordt gelet op het voorgaande verworpen.’

8. Het tweede middel ziet op de verwerping van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging dan wel het uitsluiten van de bewijsvoering van de verklaringen van de getuige [getuige 1] . ’s Hofs opvatting dat de toezegging aan deze getuige dat zij niet zal worden vervolgd voor haar aandeel in de woningoverval niet kan worden beschouwd als een afspraak als bedoeld in art. 226g Sv zou getuigen van een onjuist rechtsoordeel althans onbegrijpelijk zijn. De toezegging aan een getuige dat zij niet zal worden vervolgd voor een strafbaar feit indien zij daarover als getuige een verklaring aflegt, zou verder gaan dan wet- en regelgeving toestaan. Het hof had volgens de steller van het middel moeten oordelen dat de toezegging van de politie aan getuige [getuige 1] ‘in de verste verten niet aan de daartoe gestelde regels voldeed, en vervolgens moeten bezien of en zo ja welke gevolgen dit behoorde te hebben bij de beoordeling van de gevoerde verweren aangaande de ontvankelijkheid en het uitsluiten van de bewijsvoering’.

9. Uit middel en toelichting begrijp ik dat de steller van het middel met het hof van oordeel is dat geen sprake is van een door de officier van justitie gemaakte afspraak of toezegging in de zin van art. 226g, eerste lid, Sv. Waar het de steller van het middel om gaat, is – zo begrijp ik – of de omstandigheid dat deze afspraak niet aan de eisen van art. 226g, eerste lid, Sv voldoet, meebrengt dat de gemaakte afspraak onrechtmatig is. Bij bevestigende beantwoording van die vraag rijst de vraag naar de rechtsgevolgen van een onrechtmatige afspraak.

10. Naar het oordeel van het hof is geen sprake van een door de officier van justitie gemaakte afspraak of gedane toezegging in de zin van art. 226g Sv, ‘onder meer gelet op het feit dat er geen afspraken zijn gemaakt over strafvermindering met toepassing van artikel 44a van het Wetboek van Strafrecht’. Dat geen afspraak is gemaakt over strafvermindering brengt echter niet mee, daarop wijst de steller van het middel terecht, dat de gemaakte afspraak rechtmatig is. Uit de parlementaire behandeling van de Wet toezeggingen aan getuigen in strafzaken kan worden afgeleid dat de wetgever in verschillende stadia van de parlementaire behandeling van beide wetsvoorstellen die tot de wettelijke regeling hebben geleid niet heeft willen weten van een sepot in ruil voor een verklaring.7.De toezegging van verbalisant [verbalisant 1] hield, zo begrijp ik, verband met afgelegde en nog af te leggen verklaringen.8.

11. De Aanwijzing toezeggingen aan getuigen in strafzaken is daarmee in lijn. Onder de ‘Niet toelaatbare toezeggingen’ is vastgelegd dat de officier van justitie geen toezeggingen mag doen met betrekking tot ‘het in afwijking van het geldende opsporings- en vervolgingsbeleid afzien van actieve opsporing of vervolging van strafbare feiten (een toezegging die strekt tot het staken van de opsporing of tot een sepot na afsluiting van het opsporingsonderzoek in afwijking van het bestaande vervolgingsbeleid, is derhalve niet toegestaan)’.9.In de versie van 2020 is daaraan toegevoegd dat het opportuniteitsbeginsel ‘ook ten aanzien van kroongetuigen onverkort van kracht (is). Dit betekent dat de officier van justitie ook ten aanzien van deze getuigen, indien zij tevens verdachten zijn, met inachtneming van het bestaande beleid bevoegd is eenzijdig vervolgingsbeslissingen te nemen, zoals een sepot of een strafbeschikking’ (2.3). Deze toevoeging heeft, meen ik, de strekking van een verheldering.

12. Uit de parlementaire behandeling van de Wet toezeggingen aan getuigen in strafzaken en de Aanwijzing toezeggingen aan getuigen in strafzaken volgt derhalve dat een toezegging aan een verdachte ‘die bereid is een getuigenverklaring af te leggen in de strafzaak tegen een andere verdachte’ welke neerkomt op een sepot in de eigen strafzaak (in beginsel) onrechtmatig is.10.Dat wordt naar het mij voorkomt niet anders door de omstandigheid dat de toezegging aan getuige [getuige 1] niet gedaan is door het openbaar ministerie maar door verbalisant [verbalisant 1] .11.Dat de aanwijzing zich niet rechtstreeks tot politieambtenaren richt, brengt niet mee dat zij daaruit voortvloeiende beperkingen niet in acht behoeven te nemen.

13. De vraag is of dat anders ligt door de concrete achtergrond van de onderhavige toezegging. Het hof heeft overwogen dat het gelet op ‘de concrete doodsbedreigingen die op dat moment bestonden en het grote strafvorderlijk belang dat bestond om zicht te krijgen op de daders van de gewelddadige dood van [slachtoffer] ’ niet onbegrijpelijk is te achten dat op 11 mei 2017 aan [getuige 1] is medegedeeld dat zij zichzelf door te verklaren niet kon belasten. Die achtergrond speelde, zo begrijp ik het hof, ook een rol bij de toezegging door verbalisant [verbalisant 1] . Uit de vaststellingen van het hof volgt dat de politie de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] had ingelicht over de dreiging, dat zij daarop beide hadden aangegeven niet te weten waar de dreiging vandaan kwam, en dat de politie met [getuige 1] is gaan praten nadat zij op de hoogte was gesteld van de dreiging die er jegens haar was. Deze door het hof beschreven achtergrond van beide toezeggingen aan [getuige 1] is door de verdediging in feitelijke aanleg en ook in cassatie niet bestreden.12.

14. Betoogd zou kunnen worden dat de afweging die aan deze toezeggingen ten grondslag lag daarmee een andere is dan de afweging die de wetgever in art. 226g e.v. Sv heeft willen normeren. De wetgever lijkt uit te zijn gegaan van een belangenafweging waarin tegenover het belang om het bewijs rond te kunnen krijgen in de strafzaak tegen de ene verdachte, een toezegging staat betreffende de strafzaak die tegen de getuige-verdachte loopt. In deze zaak speelt ook het belang, door strafvorderlijk ingrijpen te voorkomen dat levens gevaar lopen. Daar kan evenwel tegenin worden gebracht dat in veel gevallen het belang om het bewijs rond te krijgen tegen een verdachte zal samenhangen met de dreiging die van de betreffende verdachte uitgaat. Het zou lastig zijn een onderscheid te maken tussen situaties waarin die dreiging meebrengt dat de wettelijke procedure rond de kroongetuige niet behoeft te worden gevolgd en situaties waarin (ondanks dreiging die van de verdachte uitgaat) die procedure wel moet worden gevolgd.

15. Daar komt bij dat de Aanwijzing gebruik sepotgronden niet een sepotgrond bevat die rechtstreeks op de onderhavige situatie van toepassing is.13.De aanwijzing maakt onderscheid tussen technische sepots en beleidssepots. Een beleidssepot kan onder meer berusten op ‘Gronden samenhangende met de algemene rechtsorde’. Daaronder vallen ‘landsbelang’, ‘wetswijziging’ en ‘onvoldoende nationaal belang’. Een sepot op grond van het belang van bescherming van levens wordt door de aanwijzing niet expliciet mogelijk gemaakt. Dat brengt mee dat van het sepot in de onderhavige zaak niet gezegd kan worden dat het zonder meer in overeenstemming is met het geldende opsporings- en vervolgingsbeleid.

16. Al met al meen ik dat ’s hofs oordeel dat niet is gebleken van onherstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek in de onderhavige strafzaak in het licht van de toezegging door verbalisant [verbalisant 1] aan [getuige 1] dat zij niet zou worden vervolgd voor haar aandeel in de overval op [betrokkene 2] niet begrijpelijk is.

17. De volgende vraag is of het hof, indien het tot het oordeel was gekomen dat deze toezegging in strijd is met het sepotverbod dat uit de parlementaire behandeling van de Wet toezeggingen aan getuigen in strafzaken en de destijds geldende Aanwijzing toezeggingen aan getuigen in strafzaken kan worden afgeleid, gehouden zou zijn geweest aan deze vaststelling een processuele sanctie te verbinden. Daarover merk ik het volgende op.

18. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging is aan de orde in het geval ‘een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM’.14.Bewijsuitsluiting kan aan de orde zijn in gevallen ‘waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs, noodzakelijk is om een schending van artikel 6 EVRM te voorkomen’.15.Een en ander brengt mee dat het bij de vraag of een processuele sanctie moet worden verbonden aan een afspraak met een getuige die onrechtmatig wordt geoordeeld, van belang is of art. 6 EVRM (in verband met die afspraak) is geschonden. Die vraag was onder meer aan de orde in Adamčo v. Slowakije.16.

19. De verdachte in deze zaak stond terecht wegens het medeplegen van de moord op een zekere K. De verdenking was ‘that he had driven a hit man to and from the victim of an organised-crime-related contract killing’. Hij werd in eerste aanleg twee keer vrijgesproken maar deze vrijspraken werden in hoger beroep vernietigd, de laatste op 11 juli 2006. Getuige M. ontkende tijdens deze procedures bij vijf gelegenheden dat hij iets met deze moord van doen had of er iets van wist. Tijdens de daaropvolgende terechtzitting, op 19 maart 2007, vertelde M. evenwel dat hij de chauffeur was geweest toen K. was gedood en dat de verdachte de ‘hitman’ was. De verdachte werd daarop veroordeeld. In hoger beroep trok de verdediging onder meer de betrouwbaarheid van M. als getuige in twijfel, ‘arguing that he had incriminated the applicant purely in order to buy impunity from the prosecution service in connection with the charge of the murder of O. that he was facing in a different trial’ (par. 12). Deze klacht werd door het hof verworpen, ‘observing that by changing his previous position in the present trial M. had merely incriminated himself, in addition to the applicant, but had obtained no advantage. It noted in particular that the prosecution of M. for the murder of K. had only been suspended. Moreover, the evidence from M. had been corroborated by other incriminating evidence’ (par. 15).

20. Getuige M. was voorafgaand aan ‘the change of his testimony in the applicant’s trial’ beschuldigd van de moord op een zekere O., en in verband daarmee in voorlopige hechtenis genomen. Dat onderzoek werd gesloten en M. werd op 30 maart 2006 vrijgelaten (par. 23). Tegen M. werd ook een onderzoek wegens meineed geopend in verband met ‘having submitted conflicting versions of the applicant’s involvement in the murder of K.’ Die beslissing werd door de officier van justitie op 17 september 2009 vernietigd (par. 24). De vervolging van M. wegens betrokkenheid bij de moord op K. werd op 10 mei 2010 stopgezet ‘on the grounds that M. had significantly contributed to the detection of a serious crime committed by an organised group and to the prosecution and conviction of its perpetrators and that, as envisaged by Article 215 § 3 of the Code of Criminal Procedure, the interests of society in detecting that crime prevailed over its interest in prosecuting M.’ (par. 25).

21. Adamčo klaagde in Straatsburg onder meer ‘that his proceedings had been unfair in that his conviction had to a significant extent rested on evidence from M., who had changed his evidence in the course of the proceedings in order to benefit from a deal with the prosecution’ (par. 53). Het EHRM overwoog:

‘57. In the present case, the applicant objects that his conviction was to a significant extent based on evidence from M. who, in the applicant’s submission, had been motivated by the prosecution falsely to testify against the applicant in return for impunity.

58. The Court notes, first of all, the Government’s argument that the evidence from M. was just one component of a body of evidence incriminating the applicant. Nevertheless, it has not been disputed that the other evidence was indirect, that it formed a part of a whole only when considered with the direct evidence from M., and that a decisive turning point in the trial came when M. changed his version and started incriminating the applicant. Accordingly, the Court finds that the evidence from M. constituted, if not the sole, then at least the decisive evidence against the applicant.

59. The Court reiterates that the use of statements given by witnesses in return for immunity or other advantages may cast doubt on the fairness of the proceedings against the accused and can raise difficult issues to the extent that, by their very nature, such statements are open to manipulation and may be made purely in order to obtain the advantages offered in exchange, or for personal revenge. The risk that a person might be accused and tried on the basis of unverified allegations that are not necessarily disinterested must not, therefore, be underestimated (…).

60. Accordingly, on the facts of the present case, the Court considers it appropriate to continue its analysis by looking at how the applicant’s objection was addressed at the domestic level and then to examine whether the domestic authorities may be said to have subjected the matter to an adequate degree of scrutiny.

61. In doing so, the Court notes the order of events, namely that during the applicant’s trial and prior to his conviction (i) M. was charged with the murder of O. and detained pending trial on that charge, had been released from detention and the investigation in respect of that charge had been closed upon changing his version of events to incriminate the applicant, and (ii) the bringing of charges against M. for being the applicant’s accomplice in the murder of K. was temporarily suspended. It was only after the applicant’s conviction, although prior to the determination of his appeal on points of law, that (i) M. was investigated for perjury, (ii) the decision to open that investigation was quashed, (iii) M. was formally charged with murder of K., and (iv) his prosecution for that murder was terminated with final effect.

62. Accordingly, at the time of his conviction and appeal, the benefits M. had allegedly obtained in return for incriminating the applicant consisted of the charge of the murder of O. being dropped, the investigation being closed, and his being released from detention pending trial on that charge, as well as of having the bringing of charges for the murder of K. suspended.

63. The Court notes that the applicant’s arguments challenging the credibility of M. as a witness before the domestic courts were only examined by the appellate court (…) and that he received no specific reply in that connection from the courts that dealt with his case afterwards, in particular the cassation court and the Constitutional Court (…).

64. As to the appellate court, it found that by changing his previous position in the applicant’s trial M. had merely incriminated himself in addition to the applicant, and that he had obtained no advantage since his prosecution for the murder of K. had only been suspended. Moreover, the appellate court found that the evidence from M. had been corroborated by other incriminating evidence (…).

65. In that connection, the Court notes first of all that the scrutiny by the appellate court appears to have been limited to any advantage M. might have received in the context of the trial for the murder of K. and did not in any way examine any advantage he might have received in the context of the prosecution for the murder of O. No details in relation to that prosecution have been disclosed to the Court. But it has remained an uncontested allegation of fact that after he had changed his version the respective charge was dropped, the investigation was closed and he was released from detention pending trial. None of the domestic courts dealing with the applicant’s case took any position as regards this fact.

66. In these circumstances, the domestic courts cannot be said to have scrutinised the applicant’s argument with reference to its factual basis in its entirety.

67. Moreover, the Court considers that the domestic courts’ conclusion that M. did not gain any advantage is contradicted by the subsequent development consisting of the quashing of the decision to open an investigation into the suspicion that he had committed the offence of perjury and the termination of his prosecution for the murder of K., which was expressly and specifically in return for his testimony. As has been noted above, it is true that the outcome of this development postdates the applicant’s trial. However, already during the applicant’s trial, M.’s prosecution for the murder of K. was suspended. This was a preliminary step towards the ultimate termination of that prosecution. Moreover, the Court notes that the advantages M. obtained were extended to him under the authority of the prosecution service and that the prosecution service is organised in Slovakia as a single hierarchy (…). This presupposes a degree of coordination, which in the present case is further suggested by a certain personal overlap in the form of the involvement of Š., the prosecutor in the various proceedings (…). In the absence of any argument on the part of the Government to the contrary, the Court finds that the preliminary advantage M. had the benefit of at the time of the applicant’s trial cannot be dissociated from the overall advantage he received in relation to his own prosecution for the murder of K. in return for his testimony incriminating the applicant.

68. At the same time, the Court notes that it has been neither argued nor established otherwise that any particular consideration was given in the assessment of the evidence from M. in the applicant’s trial to the fact that it originated from a witness who was, by his own account, himself involved in the offence. To the contrary, it would rather appear that this evidence was examined and assessed by the domestic courts as any ordinary evidence would be.

69. In that regard, the Court notes that the intensity of scrutiny called for with regard to evidence from an accomplice has a correlation with the importance of the advantage that the accomplice obtains in return for the evidence he or she gives (…). In the present case, the advantage obtained by M. went beyond a reduction of sentence or financial benefit, but practically meant impunity for an offence of unlawful killing.

70. As regards any judicial review of matters concerning M.’s pleabargain arrangements in the applicant’s own trial, as has been noted above, the review by the appellate court was inadequate (…), whereas the higher courts failed to respond to his argument altogether. Moreover, it is noted that all the decisions concerning the prosecution of M. were taken under the sole responsibility of the prosecution service with no element of any judicial control.

71. Accordingly, in view of the importance of the evidence from M. in the applicant’s trial, the Court finds that, on the specific facts of the present case, its use at the trial was not accompanied by appropriate safeguards so as to ensure the overall fairness of the proceedings (…).’

22. Uit deze overwegingen volgt dat het EHRM veel belang hecht aan de wijze waarop de feitenrechter omgaat met klachten inhoudend dat een verklaring is afgelegd in ruil voor een tegenprestatie. Vereist is, zo begrijp ik, dat de feitelijke basis van deze klachten wordt onderzocht, en dat de rechter vervolgens op basis van toereikende feitelijke vaststellingen inzake de gemaakte afspraken de betrouwbaarheid van de afgelegde verklaring beoordeelt. In verband met deze plicht tot onderzoek is het van belang dat het openbaar ministerie helderheid biedt over de met de getuige gemaakte afspraken. Uit de overwegingen van het EHRM volgt, meen ik, niet dat volledige helderheid dient te worden gecreëerd over de communicatie tussen politie en openbaar ministerie betreffende de toezegging.17.Voor het beoordelen van de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige is die informatie, op zichzelf beschouwd, weinig relevant.

23. Het hof heeft in de onderhavige zaak vastgesteld dat op 11 mei 2017 aan [getuige 1] is toegezegd dat de verklaringen die zij zou gaan afleggen niet strafrechtelijk belastend voor haar zouden zijn. Het hof heeft tevens vastgesteld dat op een later moment (op 15 januari 2018) door verbalisant [verbalisant 1] een verdergaande toezegging is gedaan (inhoudend dat [getuige 1] niet voor haar bijdrage aan de overval zou worden vervolgd), en dat die toezegging aan het openbaar ministerie kan worden toegerekend. Het hof heeft voorts geoordeeld dat niet is gebleken dat het openbaar ministerie de rechter of de verdediging op essentiële punten onjuist heeft geïnformeerd. En dat in de door de politie opgemaakte processen-verbaal van de contacten met [getuige 1] van meet af aan tot uitdrukking is gebracht wat de inhoud van die contacten was, welke belangen er speelden en welke afwegingen daarin zijn gemaakt. Het hof wijst ook op de verslaglegging van de gesprekken met [getuige 1] . Het hof heeft op basis van deze vaststellingen en overwegingen het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging en het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer verworpen.

24. In ’s hofs vaststellingen en overwegingen ligt besloten dat, ook als van de onrechtmatigheid van de toezegging van verbalisant [verbalisant 1] aan [getuige 1] wordt uitgegaan, naar ’s hofs oordeel geen sprake was van een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak dat geen sprake meer kon zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. In ‘s hofs vaststellingen en overwegingen ligt voorts besloten dat (van de onrechtmatigheid van die toezegging uitgaand) naar ’s hofs oordeel het uitsluiten van de verklaringen van [getuige 1] van het gebruik voor het bewijs niet noodzakelijk was om een schending van artikel 6 EVRM te voorkomen. Die oordelen zijn niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Ik wijs er in dat verband ook op dat [getuige 1] tijdens de terechtzitting in hoger beroep van 28 april 2021 als getuige is gehoord en dat het hof in de bewijsoverwegingen heeft uiteengezet op welke gronden het de verklaring van [getuige 1] met betrekking tot de overval betrouwbaar heeft geoordeeld. In aanmerking genomen dat de verdediging het verweer inzake bewijsuitsluiting op dezelfde argumenten heeft gebaseerd als het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk diende te worden verklaard in de vervolging, meen ik voorts dat het hof niet behoefde in te gaan op de mogelijkheid van bewijsuitsluiting op grond van schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel.18.Dat wordt in cassatie ook niet aangevoerd.

25. Het tweede middel faalt.

26. Het eerste middel betreft de afwijzing van het verzoek tot het horen van enkele officieren van justitie en verbalisanten in verband met (kort gezegd) de in de context van het tweede middel besproken toezeggingen.

27. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg op 9 november 2018 is verbalisant [verbalisant 1] als getuige gehoord. Deze heeft aldaar verklaard:

Bij de verhoren 11 en 12 mei 2017 is tegen [getuige 1] gezegd dat zij zichzelf niet zou kunnen belasten. Zij werd verhoord als getuige in het kader van het onderzoek naar de moord op [slachtoffer] . Gaandeweg de verhoren rees het vermoeden dat [getuige 1] betrokken is geweest bij een woningoverval, die het motief voor die moord lijkt te zijn.

Op 15 januari 2018 is besloten om [getuige 1] toch als verdachte aan te merken in de overvalzaak. Bij het verhoor op 15 januari 2018 ontstond kennelijk verwarring en is gezegd dat [getuige 1] niet zou worden vervolgd. Dat heb ik niet kortgesloten met de officier van justitie, niet daaraan voorafgaand noch daarna. De officier van justitie heeft nooit tegen mij en bij mijn weten ook niet tegen mijn collega’s gezegd dat [getuige 1] niet zou worden vervolgd. Ik heb het verkeerd gebracht naar [getuige 1] . Het had niet zo gezegd moeten worden. Mijn collega en ik hebben gezegd dat zij niet vervolgd zou worden, terwijl we hadden moeten zeggen dat zij zichzelf niet kon belasten. Dat hebben wij verkeerd gedaan. U houdt mij voor dat op grond van mijn verklaring en gelet op wat tijdens de verhoren aan [getuige 1] is gezegd het er sterk op lijkt dat ik toen de portee van het juridische begrip “niet-vervolgen” niet heb begrepen. Ja, zo zit het.’

28. Op 27 november 2018 is namens de verdachte hoger beroep ingesteld. Op 17 december 2018 is vervolgens namens de verdachte door een advocaat een ‘schriftuur op grond van art. 410 jo. 414 WvSv’ ingediend waarin is vermeld: ‘Bijgaand overleg ik de appelschriftuur van mr. Aalmoes in de zaak [medeverdachte] (…). Ik wens mr. Aalmoes te volgen in haar appelschriftuur’.

29. De bijgevoegde appelschriftuur van mr. Aalmoes, gedateerd 13 december 2018, houdt onder meer het volgende in (met weglating van voetnoten):

‘ [medeverdachte] verzoekt in hoger beroep alsnog de navolgende getuigen te doen horen:

(…)

e) getuigen met betrekking tot de niet-ontvankelijkheid althans de gang van zaken rondom de verhoren van de getuige [getuige 1]

7) Officier van Justitie

Naam: [getuige 2]

8) Officier van Justitie

Naam: [getuige 3]

9) Officier van Justitie

Naam: [getuige 4]

Toelichting: op zondag 30 april 2017 is onder leiding van de Officier van Justitie, [getuige 2] en later [getuige 3] , een Team Grootschalige Opsporing opgestart. Op dit moment treedt [getuige 4] op als zaaksofficier van Justitie.

Het is onder leiding van deze Officier(en) van Justitie dat een onderzoek is gestart met een onderzoeksmethode. Er dient duidelijkheid te worden verkregen over welke verdachte/getuige in welke hoedanigheid zou worden verhoord en/of er keuzes zijn gemaakt met betrekking tot toezeggingen en/of afspraken aan getuigen/verdachten, welke stukken aan het dossier zouden worden toegevoegd en welke niet en welke inzet van opsporingsmethoden zou worden gebezigd.

10) [verbalisant 1]

Functie: inspecteur van politie Midden Nederland

11) [verbalisant 2]

Functie: medewerker tactische opsporing, werkzaam bij de eenheid Midden-Nederland

12) [verbalisant 3]

Functie: hoofdagent, generalist tactische opsporing, werkzaam bij de eenheid Midden-Nederland

13) [verbalisant 4]

Functie: hoofdagent, buitengewoon opsporingsambtenaar BOA, werkzaam bij de eenheid Midden-Nederland

Toelichting: deze verbalisanten hebben verhoren afgenomen van [getuige 1] .

Er dient duidelijkheid te worden verkregen over welke verdachte/getuige in welke hoedanigheid zou worden verhoord en/of er keuzes zijn gemaakt met betrekking tot toezeggingen en/of afspraken aan getuigen/verdachten, welke stukken aan het dossier zouden worden toegevoegd en welke niet en welke inzet van opsporingsmethoden zou worden gebezigd.Welke afspraken zijn gemaakt over het relateren en de wijze van relateren, het in ongerede raken van opnamen, etc.’

30. Aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep gehouden op 17 juni 2019, een regiezitting, ontleen ik het navolgende:

‘De raadsman bevestigt desgevraagd dat hij zich heeft aangesloten bij de appelschriftuur van mr. Aalmoes, de raadsvrouw van de medeverdachte [medeverdachte] , van welke appelschriftuur de voorzitter zojuist de korte inhoud heeft meegedeeld.

(…)

Mr. Aalmoes, raadsvrouw van de medeverdachte [medeverdachte] licht haar onderzoekwensen in de zaak van [medeverdachte] toe en pleit daartoe overeenkomstig haar overgelegde pleitnota (met uitzondering van de bladzijden 1 en 2, zoals hierna vermeld).

Voorts voert mr. Aalmoes voornoemd in de zaak van medeverdachte [medeverdachte] aan:

(…)

Ik ben het met de advocaat-generaal eens dat op de door mij gevoerde onderzoekwensen niet het noodzaakcriterium maar het verdedigingscriterium van toepassing is. In verband hiermee heb ik de bladzijden 1 en 2 van mijn overgelegde pleitnota niet voorgedragen.

Omdat medeverdachte [getuige 1] immuniteit had, heeft zij alles kunnen zeggen en verklaren. De verdediging wenst [getuige 1] als getuige te horen in verband met de betrouwbaarheid van de door haar afgelegde verklaringen. Er zijn [getuige 1] toezeggingen gedaan, waarvan de belangrijksten niet (meer) verifieerbaar zijn, omdat de opnamen daarvan weg zijn. Er zijn niet voor niets regels gemaakt voor het horen van getuigen en het maken van afspraken met hen.

(…)

Het stoort mij enorm dat men thans nog eens gaat proberen om [getuige 1] te horen.

Ik vraag de advocaat-generaal of zij weet of [getuige 4] nog steeds in de zaak van [getuige 1] zaaksofficier van justitie is, welke vraag de advocaat-generaal bevestigend beantwoordt.

(…)

De raadsman verzoekt het hof het door mr. Aalmoes in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte] gehouden pleidooi, inclusief het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis van haar cliënt, een en ander zoals hiervoor vermeld, als hier herhaald en ingelast te beschouwen, bij welk pleidooi en verzoek hij, raadsman, zich aansluit, maar dan betrekking hebbende op verdachte. Opmerking griffier: in verband hiermee is een kopie van de door mr. Aalmoes in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte] overgelegde pleitnota aan dit proces-verbaal gehecht, waarvan de inhoud geacht moet worden hier te zijn ingevoegd.

(…)

[getuige 1] is bij de rechter-commissaris in tegenwoordigheid van mr. Aalmoes, als vervanger van de raadsman, gehoord, waarbij zij in de gelegenheid is gesteld vragen te stellen aan [getuige 1] . Dat [getuige 1] die vragen deels niet heeft beantwoord doet daaraan niet af. [getuige 1] heeft inmiddels de status van verdachte gekregen. Deze status verandert niet de mogelijkheid van de verdediging om [getuige 1] vragen te stellen, waartoe de verdediging reeds in de gelegenheid is gesteld.

Doordat [getuige 1] als getuige is gehoord en daarna als verdachte kun je in haar strafzaak de verklaringen die zij als getuige heeft afgelegd in de prullenbak gooien. Vandaar dat de vervolging van [getuige 1] in eerste instantie tot een sepot leidde.

De vertegenwoordigers van het openbaar ministerie zijn degenen die afspraken maken met getuigen en verdachten. Dat is in deze zaak niet gebeurd. De afspraken waren afkomstig van de politie en niet van het openbaar ministerie.

(…)

Met betrekking tot de vier opgegeven verbalisanten ben ik van mening dat er ernstige bezwaren zijn om deze personen als getuigen te horen.

(…)

Er is inmiddels veel jurisprudentie omtrent het nogmaals horen van reeds gehoorde getuigen.

De verdediging heeft [getuige 1] niet effectief kunnen ondervragen omdat zij als getuige en als verdachte is aangemerkt. De ondervraging van de getuige [getuige 1] is wel degelijk van belang voor de door het hof te nemen beslissingen. [getuige 1] is een essentiële getuige in de onderhavige strafzaak. Ik zou ook best wel willen aanschuiven bij het mogelijke tweede verhoor van [getuige 1] in het kader van artikel 255 Sv. Met betrekking tot de getuige [getuige 1] heeft de verdediging geen effectief ondervragingsrecht gehad, terwijl zij een essentiële getuige is in de onderhavige strafzaak. [getuige 1] had al vanaf dag één de status van verdachte. De politie heeft haar in het belang van de moordzaak als getuige gehoord in de overvalzaak, welke overval de verdachte wordt verweten.

Uit de processtukken blijkt op meerdere punten dat er wel degelijk overleg is geweest tussen de politie en het openbaar ministerie. [verbalisant 1] was inspecteur van politie in de moordzaak. Hij moet toch het verschil weten tussen niet belasten en niet vervolgen.

(…)

(…)

In aanvulling op mr. Aalmoes wil ik het volgende nog kwijt. Er dient tot op de bodem uitgezocht te worden wat er nu precies met betrekking tot de getuige/verdachte [getuige 1] is gezegd door de politie en het openbaar ministerie. Dat er afspraken door het openbaar ministerie zijn gemaakt met deze [getuige 1] is duidelijk. Dat staat letterlijk op band die mr. Aalmoes voornoemd en ik op het politiebureau hebben beluisterd.

(…)

Hierop onderbreekt het hof het onderzoek ter terechtzitting, teneinde zich op de onderzoekswensen van de verdediging te beraden.

Nadat het onderzoek ter terechtzitting, buiten tegenwoordigheid van de gemachtigd raadsman en de advocaat-generaal, is hervat deelt de voorzitter de navolgende beslissingen op de verzoeken van de verdediging mee:

Het hof stelt de advocaat-generaal in de gelegenheid het proces-verbaal van het verhoor in het kader van artikel 255 Sv. van [getuige 1] aan het dossier toe te voegen. Wanneer [getuige 1] nogmaals is gehoord zal de advocaat-generaal, zoals door haar toegezegd, ook het proces-verbaal van dit verhoor aan het dossier toevoegen.

Op het verzoek tot het horen van [getuige 1] is het noodzaakcriterium van toepassing. Het verzoek tot het horen van deze getuige is voldoende onderbouwd om die noodzaak aan te kunnen nemen. Het verzoek tot het horen van deze getuige zal het hof toewijzen, in die zin dat zij zal worden gehoord door een (gedelegeerd) raadsheer-commissaris.

(…)

De verzoeken tot het horen van de officieren van justitie [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] en van de verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 2] , [verbalisant 3] en [verbalisant 4] als genoemd in de pleitnota van mr. Aalmoes, toetst het hof aan het noodzaakcriterium. Deze verzoeken zijn gedaan in het kader van de toetsing van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, dan wel de rechtmatigheid van het verkregen bewijs.

Het hof stelt vast dat de schutznorm die van toepassing is op en de jurisprudentie van de Hoge Raad waaraan, de eisen waaraan vormverzuimen in het licht van artikel 359a Sv dienen te voldoen alvorens er sprake kan zijn van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, dan wel bewijsuitsluiting, dan wel strafvermindering, zodanig streng zijn dat deze verzoeken onvoldoende zijn onderbouwd om de noodzaak tot het horen van deze getuigen aan te nemen. Het hof zal het verzoek tot het horen van deze getuigen afwijzen.’

31. De pleitnota van mr. Aalmoes die tijdens het onderzoek ter terechtzitting van 17 juni 2019 blijkens het proces-verbaal van die terechtzitting is overgelegd en voorgedragen, houdt onder meer het volgende in (met weglating van verwijzingen en voetnoten):

De Rechtbank geeft in haar vonnis aan (..):van de verbaliseringsplicht is niet gebleken. Wel heeft de verdediging op goede gronden bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop transparantie is betracht. De hiervoor beschreven onorthodoxe gang van zaken met betrekking tot het verhoor van [getuige 1] roept immers vragen op, die eerder gedocumenteerd beantwoord hadden kunnen en ook behoren te worden.

De verdediging is van mening dat er nog altijd geen helderheid is over de gang van zaken.

Deze zaak is begonnen na het aantreffen van het stoffelijk overschot van [slachtoffer] . Prioriteit heeft het oplossen van het vinden van de daders die haar overlijden veroorzaakt hebben. In een moordzaak volgt een opsporingsapparaat een ‘plan van aanpak'.

Op 11 mei 2017 is via de TCI informatie (…) de naam van [getuige 1] genoemd als een van de overvallers.

Op 11 mei 2017 om 18.00 uur spreekt [getuige 1] met [verbalisant 1] .1) Voorafgaand aan het verhoor is door [verbalisant 1] aangegeven dat zij als getuige zou worden gehoord en die avond naar huis zou mogen (…)

2) Dan is gerelateerd (…) door [verbalisant 1] dat hij na dit verhoor overleg heeft gehad met de teamleider van het onderzoeksteam TGO-Dijk en het Openbaar ministerie om vast te stellen hoe wij verder om zouden gaan met de getuige [getuige 1] nu uit haar verklaring bleek dat zij mogelijk betrokken was bij strafbare feiten.

Op dat moment was de Officier van Justitie [getuige 3] :

“Omdat [getuige 1] mogelijk de beschikking had over belangrijke informatie met betrekking tot de moord op [slachtoffer] werd in overleg met de Officier van Justitie te Utrecht, [getuige 3] , besloten om [getuige 1] als getuige te horen binnen het moordonderzoek en haar op dat moment niet aan te houden terzake de betrokkenheid bij de door haar genoemde overval. ”

3) Vervolgens is [getuige 1] om 21.45 uur verhoord door de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (…)

Tijdens dit verhoor is verzocht om de recorder op pauze te zetten en geeft aan dat ze zeker wil weten of zij zichzelf kan belasten in dit verhoor. Verbalisant [verbalisant 3] heeft dit overlegd met de teamleiding en aan getuige wordt uitgelegd dat de verklaring die zij gaat afleggen zoals eerder vanavond niet strafrechtelijk belastend voor haar is.

NB Dit verhoor is niet meer traceerbaar via opnamen.

4) Op 12 mei 2017 is [getuige 1] om 14.45 uur verhoord door de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (…)

Opnieuw is bevestigd:

“O. We hebben gisteren de afspraak gemaakt dat jijzelf niet strafrechtelijk kan belasten in dit verhoor.) ”

De conclusie uit vorenstaande is dat er voor is gekozen om meer gewicht te hechten aan [getuige 1] als getuige in de moordzaak, dan haar als verdachte te horen in de overval, terwijl men wist of moest weten dat [getuige 1] door te verklaren in de moordzaak zichzelf ook zou belasten in de overval.

Deze conclusie wordt ook bevestigd (…):

“Hierop werd overleg gevoerd met de teamleiding en het Openbaar Ministerie. Tijdens dit overleg werd besloten om [getuige 1] te horen als getuige binnen het moordonderzoek en haar niet aan te houden wanneer tijdens het verhoor bleek dat zij bij strafbare feiten betrokken was. Het was op dat moment van belang om feiten die betrekking hadden op de moord op [slachtoffer] aan het licht te brengen. Dit werd door mij, verbalisant [verbalisant 1] . op deze manier overgebracht naar de collega's, verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 2] ”

Uit vorenstaande blijkt dat er op meerdere moment is aangegeven dat overleg is geweest binnen het team en met het openbaar ministerie over de procespositie van [getuige 1] .

De verdediging hecht er dan ook totaal geen waarde aan dat de zaak van [getuige 1] is geseponeerd op grond van het feit dat er geen raadsman bij het verhoor aanwezig is, omdat dit niet aanwezig zijn van een raadsman bij het verhoor het directe gevolg is van het feit dat aan [getuige 1] is meegedeeld dat haar verklaringen niet tot strafrechtelijke consequenties zouden lijden.

De keuze is op 11 mei 2017 gemaakt om [getuige 1] niet strafrechtelijk te vervolgen.

Dit is ook zo aan [getuige 1] meegedeeld, gezien haar eigen verklaring

'jullie hebben mij gezegd dat ik niet zou worden vervolgd’. (…)

Deze mededeling van [getuige 1] was niet geverbaliseerd: eerst na het afluisteren van de verhoren van [getuige 1] kwam dit boven water, waarbij nog opmerking verdient dat het eerste verhoor van [getuige 1] niet meer kan worden afgeluisterd omdat er ‘abusievelijk’ geen opnamen zijn.

De afspraken zijn echter wel meerdere malen bevestigd, zoals later is komen vast te staan:

 3 mei 2018

(bijlage 3 bij proces-verbaal met betrekking tot het uitwerken van verhoren I S )

Verbalisant:

“Dat is ook je recht heh en dat is wat ik net ook aan jou uitgelegd heb zeg maar dat is dat je euhm, we gaan je in principe horen als getuige. Wel delen we je de cautie mee, dat houdt in dat jij niet tot antwoorden verplicht bent op de vragen die we stellen. En dat heeft er mee te maken dat we natuurlijk jou als getuige horen in het onderzoek naar de moord op [slachtoffer] ”

(...)

Verbalisant:

“En daar in dat stukje wordt je wel gehoord als verdachte, alleen we hebben eerder al afgesproken dat, we hebben dat dus met het O.M. overlegt, dat jij je niet zelf kan belasten met je.."

[getuige 1] interrumpeert

Verbalisant:

"Dat het niet belastend voor je is inderdaad"

[getuige 1] :

“Dus dat ik niet vervolgd wordt toch?"

Verbalisant:

“Ja Dat is wat toen afgesproken is."

[getuige 1] : En dat staat op papier heh?

[verbalisant 3] : In de eerste verhoren staat het ook beschreven

[verbalisant 4] : Ja

[verbalisant 3] : Ja? Even kijken

[verbalisant 4] : Maar ook niet vervolgd? Want niet belasten is anders dan vervolgen

[verbalisant 3] : Ja volgens mij hebben we en staat het er ook zo in. Dan zal ik straks even, kan jij hem nakijken? Hoe dat in het vorige verhoor stond?

[getuige 1] : Kan ik dat dan ook mee krijgen?

[verbalisant 4] : Dat staat al in het verhoor

[verbalisant 3] : Staat al in het verhoor, dat heb jij toendertijd ook gelezen en heb je ook voor getekend

[getuige 1] : Ja maar dat u net zegt dat belastbaarheid en niet vervolgen twee verschillende dingen zijn.

[verbalisant 4] : Ja en de stukken in principe kan dalijk, je advocaat kan de stukken ook in zien en dat gaat via het Openbaar Ministerie, kunt u het ook gewoon opvragen geloof ik heh

[verbalisant 4] : Ja precies

[getuige 1] : Dan heb ik toch nog een vraagje. Dus belasten wat is dan het verschil tussen niet vervolgd worden en niet belastbaar?

[verbalisant 4] : Niet vervolgen is dat je echt helemaal niet voor de euh, voor de

[getuige 1] : Strafvermindering

[verbalisant 4] : Rechter komt. En straf heh sowieso niks komt.

[getuige 1] : Oke

[verbalisant 4] : Ja en niet belasten, dat is eigenlijk geen juridische term.

[getuige 1] : Oke nou daar ben ik dus niet zo blij mee. Want dat betekend dat ik alsnog vervolgd kan worden dus.[verbalisant 3] : Is dit het eerste of de tweede verklaring?[verbalisant 4] : n.t.v.

[verbalisant 4] : Ja niet belasten is dat je ook niet voor ..ntv.. maar het is niet vervolgen is een juridische term.

[getuige 1] : Oke dus wat is het dan. Want ik heb begrepen dat ik niet vervolgd zou worden.

[verbalisant 3] : We zijn even aan het nakijken hoe het er in staat, maar in principe is toendertijd naar mijn weten gezegd, dat

[getuige 1] Dat ik niet vervolgd zou worden. Dat weet ik nog heel goed.

[verbalisant 3] Nou zetten het dadelijk in het verhoor er bij hoe jij het benoemd hebt en hoe wij het benoemen. Zullen we even kort vermelden.

Dit verhoor van 3 mei 2018 was dus niet uitgewerkt. Pas na het uitluisteren door de verdediging is van dit verhoor een transcript gemaakt. Waarom is in het dossier in eerste instantie opgenomen [getuige 1] zich tijdens deze verhoren op haar zwijgrecht heeft beroepen?

Op 15 januari 2018 heeft het verhoor plaats gevonden door verbalisant [verbalisant 3] en [verbalisant 1] . Op vragen van de raadsvrouw Diesfeldt antwoordt verbalisant [verbalisant 1] dat in het verhoor (…) - ".. gaande onderweg naar de .. het onderzoek naar de hoe (…) het? De overval hebben wij euh .. vastgesteld dt [getuige 1] niet alles heeft verteld euh... en informatie is niet compleet”

Deze informatie aan de raadsvrouw is evident onwaar, omdat bij het eerste verhoor al was gebleken dat [getuige 1] als verdachte kon worden aangemerkt – de TCI informatie -, alleen is er een belangenafweging gemaakt om haar niet aan te houden als verdachte. Verdachte was zij echter wel.

In het verhoor is dan ook opgenomen 15 januari 2018:

Verbalisant [verbalisant 1]

Nee, vervolgens hebben we heeft de officier van justitie besloten om haar als verdachte aan te merken, ook voor de overval, maar wij hebben destijds afgesproken met [getuige 1] dat zij niet vervolgd zou worden daarvoor.

.. maar wij hebben vastgesteld dat [getuige 1] niet alles heeft verteld en (... )

"We wilde het vanavond eingelijk over de bero of de overval praten"

De raadsvrouw van [getuige 1] , Mr Diesfeldt ziet het tijdens het verhoor heel helder:

“Ik snap dat jullie zoeken naar een constructie om haar te helpen, omdat ze natuurlijk in een bijzondere positie zit”

Maar “als iemand al te horen heeft gekregen dat die zaak geseponeerd wordt, dan komt er ook helemaal geen zaak van (...) ”

Vermoedelijk was toen in januari 2018 al duidelijk geworden dat het lastig zou zijn om [getuige 1] nog een keer als getuige te horen, als zij ook verdachte was geweest, maar aan die status van verdachte geen gevolg was gegeven.

Het was lastig: Er waren immers wel toezeggingen gedaan aan [getuige 1] , maar géén goede afspraken gemaakt: in welk vat moesten nieuwe verklaringen van [getuige 1] worden gegoten.

Men had zich met [getuige 1] behoorlijk in de vingers gesneden.

Op 15 januari 2018 waren de verdachten [medeverdachte] en [verdachte] gelijktijdig aangehouden. Ongetwijfeld zou de vraag gesteld worden, waarom [getuige 1] niet is aangehouden en niet als getuige is gehoord.

Om te doen voorkomen alsof zij nog steeds verdachte was moest een raadsman worden gezocht.

De vermelding in het dossier dat het eerste verhoor van [getuige 1] als verdachte is geweest op 15 januari 2018 en het tweede verhoor van [getuige 1] als verdachte is dan ook gekunsteld. De status als verdachte had [getuige 1] vanaf 11 mei 2018.

Dat [getuige 1] verdachte was blijkt bovendien uit de discussie op 15 januari 2018, waarin wordt gesproken over een sepot, ... eh... maar toch weer niet ... : want wat doet [getuige 1] dan op 15 januari 2018 in verhoor?

Maar ook al was er wel een sepot dan had [getuige 1] gewoon weer kunnen worden aangehouden, namelijk als het voorbehoud is gemaakt van nieuwe feiten of omstandigheden.

Maar er waren geen nieuwe feiten of omstandigheden die tot aanhouding noodzaakten (…) daarom werd [getuige 1] ook niet aangehouden:

R: Maar dan zou dus eigenlijk de melding er uit moeten gaan dat ze is aangehouden vanwege de beroving.

Want dan in het kader daarvan daar zien dan mijn werkzaamheden op. Zoals de melding er nu uit is gegaan…

M: Ja maar ze is niet aangehouden voor de beroving en de... nee.

De raadsvrouw – Mr Diesfeldt - herhaalt:

“R: Dan klopt die constructie eigenlijk niet.

[verbalisant 1] : Neen, dan zit u nu eigenlijk voor het verkeerde feit

[verbalisant 1] : Want wij gaan nu eigenlijk … We wilde het vanavond eigenlijk over de bero of de overval praten.

R: Ja precies. Alleen euhm... Als al vast staat dat zij niet vervolgd gaat worden voor dat feit en ze wordt alleen als getuige gehoord. Ja dan...

Het is een rare constructie..”

De Rechtbank overweegt over hetgeen [verbalisant 1] op 15 januari 2018 heeft gezegd over deze gang van zaken:

Volgens mededeling van de officier van justitie is door het Openbaar Ministerie aan [getuige 1] geen immuniteit toegezegd. Bevestiging voor de juistheid van die mededeling vindt de rechtbank in de verklaring van de ter terechtzitting als getuige gehoorde politieambtenaar [verbalisant 1] . Naast anderen is hij belast geweest met de verhoren van de eerder genoemde [getuige 1] . Volgens zijn als getuige afgelegde verklaring en onder verwijzing naar de van die verhoren verbatim opgemaakte verslagen is op 12 mei 2017 in het licht van het eerder beschreven spanningsveld tegen [getuige 1] gezegd dat zij zichzelf niet zou belasten. Die mededeling is op 15 januari 2018 ook door zijn collega [verbalisant 3] aan [getuige 1] gedaan. [verbalisant 1] heeft op 15 januari 2018 daaraan nog toegevoegd dat [getuige 1] naar aanleiding van haar verklaring door de officier van justitie niet zou worden vervolgd. Echter, die mededeling over niet-vervolging is, zo blijkt uit zijn verklaring afgelegd ter terechtzitting op 9 nov 2018, door hem niet gedaan namens, noch met instemming of wetenschap van de officier van justitie, en is in retrospectief ondoordacht gedaan, in de zin dat de mogelijke portee daarvan door de politie toen niet is onderkend.

De conclusie die de Rechtbank verbindt aan de woorden van [verbalisant 1] ter zitting is dat de

“mededeling over niet-vervolging, door hem niet gedaan, namens, noch met instemming of wetenschap van de officier van justitie, en is in retrospectief ondoordacht gedaan, in de zin dat de mogelijke portee daarvan door de politie toen niet is onderkend”,

Naar de mening van de verdediging heeft de Rechtbank de getuige ook geen open vraag gesteld, men zou zelfs kunnen zeggen aan [verbalisant 1] zijn woorden in de mond gelegd (…) :

zichzelf niet kon belasten. Dat hebben wij verkeerd gedaan. U houdt mij voor dat op grond van mijn verklaring en gelet op wat tijdens de verhoren aan [getuige 1] ] is gezegd het er sterk op lijkt dat ik toen de portee van het juridische begrip “niet-vervolgen” niet heb begrepen. Ja, zo zit het.

De conclusie van de Rechtbank – dat [verbalisant 1] het ‘portee’ niet begreep - wordt niet gedragen door de feiten en omstandigheden rondom de verhoren van [getuige 1] en hetgeen daarover vandaag door mij is gerelateerd.

[verbalisant 1] wist namelijk heel goed in welke spagaat hij zat:

Immers op de vraag van [getuige 1] zelf antwoordt hij:

[getuige 1] . Dat is wat u zegt. Dat andere is geseponeerd. Dit gaat om een hennepkwekerij.

R: Is het officieel al geseponeerd?[verbalisant 1] Nee, nee, nee, nee... Nee.

[getuige 1] : En waarom is mij dat dan wel toegezegd?

[verbalisant 1] : Nee dat is je toegezegd en ik heb gehoord of. . de officier zegt: wij gaan haar niet vervolgen

[getuige 1] : oké

[verbalisant 1] : Dat is toen gezegd. En dat is nu nog steeds zo. Alleen we hebben wel wat nieuwe feitjes in het onderzoek en dat moet we je mee confronteren, want anders is het verhaal niet compleet.

De Rechtbank verwisselt de stellingen en de conclusie: voor [verbalisant 1] was duidelijk dat [getuige 1] zich nimmer behoefde te verantwoorden. Alleen was het moeilijk om de stelling hierbij te kiezen die tot deze conclusie moesten leiden.

Waarom ? omdat niet de juiste weg was bewandeld naar de immuniteit.

Dat portee was voor hem overduidelijk – [getuige 1] hoeft niet te branden -, alleen wist hij niet de woorden er bij te kiezen :

R: Zoals ik het nu begrijp... Ze is nooit verdachte geweest in die moordzaak. Ze is wel eerdere verdachte geweest in die beroving...

[verbalisant 1] : Overval.

R: Overval zaak. Later ook als getuige gehoord, maar nu ook weer als verdachte. Nu word ze alsVerdachte gehoord.

[verbalisant 1] : Nee, nee... Zij is bij ons gekomen als getuige..

R: Uhuh...

[verbalisant 1] : Zij is ook als getuige gehoord. Op dat moment is ook tegen [getuige 1] gezegd, want zij zegt als ik nu dingen ga vertellen... euh... dan ben ik de Sjaak hé, want ik heb ook dingen gedaan. Ik ben er ook bij geweest.

Nou toen hebben wij overleg gehad met de officier, zaakofficier en de rechercheofficier in Utrecht. En toen is er gezet nou... we willen zo graag weten wat zij weet... dat we... je mag zeggen dat zij niet belast word door haar eigen verklaring. Nou, ze is heel breed als getuige gehoord. Tijdens het getuigenverhoor is nog een keer tegen [getuige 1] gezegd We gaan je niet vervolgen voor jouw rol voor de overval. Nou...

Prima. .. Dus zo is het gelopen. We hebben haar eigenlijk altijd als getuige behandeld.

[getuige 1] : Vandaag zei je wat anders...

[verbalisant 1] : Alleen toen kregen wij wat aanvullende informatie ook vanuit TCI, dat mogelijk de rol van [getuige 1] iets anders was geweest. Dat ze ons niet alles had verteld.

R: Ja. . . Dus daarom is ze weer als verdachte aangemerkt.

[verbalisant 1] : Toen zei de officier, dan wil ik haar nu als verdachte aanmerken, door die informatie. Zo is het ook in het verdenkings-pv gekomen, maar 't blijft euh... een feit we gaan haar niet vervolgen.

R: Ja.

[verbalisant 1] : Want dat hebben we toen gezegd. Dan hadden we dat toen maar niet moeten zeggen.

Zoals gezegd: Het is niet zo dat [verbalisant 1] het portee niet heeft kunnen overzien. Het portee was voor [verbalisant 1] van meet af aan juist heel erg duidelijk: [getuige 1] behoeft zich niet te verantwoorden: de informatie die [getuige 1] als getuige zou aanleveren over de moord was vele malen belangrijker dan de verklaring van [getuige 1] . Er is een belangenafweging gemaakt.

Overigens begrijpt de verdediging deze belangenafweging heel goed. Mogelijk kwam alles anders toen de moordzaak maar niet los kwam en men toch maar moest gaan acteren, want mogelijk zou door de overval zaak de moordzaak vlot getrokken worden.

Wij kunnen nu dus woordspelletjes gaan spelen over dat de woorden : ‘niet belasten’, niet hetzelfde is als ‘niet vervolgen’, waar het om gaat is dat [getuige 1] immuniteit is toegezegd.

[verbalisant 1] Ja. En het is een euh... weet je wij waren euh... in mei wilde wij zo graag die informatie hebben, maar wij waren toen nog euh... in de tweede week van het moordonderzoek. Euhm... Wij zaten toen nog zo in die hectische fase van de moord. Dus wij wilde heel erg graag die informatie over die overval. Wij hebben eigenlijk toentertijd niet kunnen overzien dat we ook die overval een keer aan gingen grijpen om informatie binnen te krijgen... euh... dat is nu aan de hand. En nu komen we met [getuige 1] in de knoop.

De immuniteit die [getuige 1] is toegezegd is aan haar toegezegd vanaf haar eerste verhoor door verschillende verbalisanten in overleg met de Officier van Justitie: de verbalisanten bij de verhoren zijn:

- 11 mei 2017 [verbalisant 1]

- 11 mei 2017 [verbalisant 2] en [verbalisant 3] : zij wordt niet aangehouden en haar verklaring is niet belastend

- 12 mei 2017 [verbalisant 2] en [verbalisant 3] jij kan jezelf niet strafrechtelijk belasten

- 15 januari 2018 [verbalisant 1] , [verbalisant 3] : afgesproken met [getuige 1] dat zij niet vervolgd zou worden

- 3 mei 2018 [verbalisant 4] en [verbalisant 3] : Ja, toen is afgesproken is dat je niet vervolgd gaat worden.

Vragen die aan de verbalisanten moeten worden gesteld zijn, onder andere:

- Wie heeft op de knop van het opname apparaat gedrukt van 11 mei 2017 11.45 uur?

- Wie zou de opnamen AVR in het netwerk systeem van de politie plaatsen?

- Wanneer zou dat gebeuren?

- Wanneer werd duidelijk dat de opnamen van 11 mei 2017 er niet meer waren?

- Waarom is er geen auditief registratienummer weergegeven in het proces-verbaal (…)

- Wat is het plan geweest voor het onderzoek?

- Wat is het verhoorplan geweest?

- Wie heeft dit opgesteld?

- Zag men zich geconfronteerd met een probleem rondom de verhoren van [getuige 1] , nu [verdachte] en [medeverdachte] moesten worden aangehouden?

- Wie heeft welke Officier van Justitie gesproken?

- Wanneer is er overleg geweest met de Officier van Justitie (officier, zaakofficier, rechercheofficier)

Wat is het belang ?

Vertrouwen in een goede rechtsbedeling, recht op een eerlijk proces,

Thans is er schending van de verbaliseringsplicht, schending van het verdedigingsbelang met als gevolg strijd met de beginselen van een goede procesorde die niet ontvankelijkheid raakt.

De gang van zaken raakt de procespositie van [medeverdachte] ; [medeverdachte] is benadeeld :

a) [medeverdachte] ziet zich geconfronteerd met een getuige die bij de politie belastend over hem heeft verklaard. De getuige kon dit vrijuit doen door de ‘immuniteit' die zij heeft gekregen (...)

b) [medeverdachte] kan de getuige niet ondervragen, want du moment dat hij van zijn ondervragingsrecht gebruik wilt maken, krijgt de getuige de status verdachte en kan zij zich verschonen.

 De verdediging wenst de vordering ex artikel 255 Strafvordering die bij de Rechter Commissaris is ingediend te ontvangen.

 De verdediging wenst van het Openbaar Ministerie te vernemen hoe ver het staat met de vervolging van [getuige 1] . Als [getuige 1] nog niet is vervolgd wenst de verdediging te vernemen wanneer [getuige 1] wordt gedagvaard en waarom [getuige 1] nog immer niet is gedagvaard.

Officier zegt: ik heb het nooit gezegd

Politieman zegt: ik heb mij vergist

Misschien heeft [getuige 4] het nooit besproken, maar wel [getuige 2] of de anderen.

1) Officier van Justitie

Naam : [getuige 2]

2) Officier van Justitie

Naam : [getuige 3]

3) Officier van Justitie

Naam : [getuige 4]

Toelichting: op zondag 30 april 2017 is onder leiding van de Officier van Justitie, [getuige 2] en later [getuige 3] , een Team Grootschalige Opsporing opgestart. Op dit moment treedt [getuige 4] op als zaaksofficier van Justitie.

Het is onder leiding van deze Officier(en) van Justitie dat een onderzoek is gestart met een onderzoeksmethode. Er dient duidelijkheid te worden verkregen over welke verdachte / getuige in welke hoedanigheid zou worden verhoord en/ of er keuzes zijn gemaakt met betrekking tot toezeggingen en/of afspraken aan getuigen/verdachten, welke stukken aan het dossier zouden worden toegevoegd en welke niet en welke inzet van opsporingsmethoden zou worden gebezigd.

4) [verbalisant 1]

Functie : inspecteur van politie Midden Nederland

5) [verbalisant 2]

Functie : medewerker tactische opsporing, werkzaam bij de eenheid Midden-Nederland

6) [verbalisant 3]

Functie : hoofdagent, generalist tactische opsporing, werkzaam bij de eenheid Midden-Nederland

7) [verbalisant 4]

Functie : hoofdagent, buitengewoon opsporingsambtenaar BOA, werkzaam bij de eenheid Midden-Nederland

Toelichting: deze verbalisanten hebben verhoren afgenomen van [getuige 1] . Er dient duidelijkheid te worden verkregen over welke verdachte / getuige in welke hoedanigheid zou worden verhoord en/ of er keuzes zijn gemaakt met betrekking tot toezeggingen en/of afspraken aan getuigen/verdachten, welke stukken aan het dossier zouden worden toegevoegd en welke niet en welke inzet van opsporingsmethoden zou worden gebezigd.

Welke afspraken zijn gemaakt over het relateren en de wijze van relateren, het in ongerede raken van opnamen, etc.’

32. Het hof was op de zitting van 28 april 2021 anders samengesteld dan op de terechtzitting van 17 juni 2019. Op voorstel van het hof en met instemming van de advocaat-generaal, de verdachte en de raadsman heeft het hof het onderzoek hervat in de stand waarin het zich bevond op het tijdstip van de schorsing ter terechtzitting van 17 juni 2019.

33. Nu het onderzoek ter terechtzitting op 28 april 2021 is hervat in de stand waarin het zich bevond op het tijdstip van de schorsing ter terechtzitting van 17 juni 2019, kan in cassatie geklaagd worden over ‘s hofs afwijzing van de verzoeken om de getuigen te horen op de zitting van 17 juni 2019.

34. De appelschriftuur is niet binnen veertien dagen na het instellen van het hoger beroep ingediend. Derhalve was bij de beoordeling van de verzoeken het noodzaakcriterium van toepassing (art. 315, eerste lid, Sv in verbinding met art. 328 Sv en art. 415, eerste lid, Sv).19.De steller van het middel klaagt ook niet dat het hof het verkeerde criterium zou hebben gehanteerd.

35. Het verzoek tot het horen van deze getuigen hangt samen met het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging dan wel bewijsuitsluiting. Uw Raad heeft in een arrest van 30 maart 2004 overwogen: ‘Opmerking verdient dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim’.20.In dit verband wordt gewoonlijk gesproken over de Schutznorm. In het arrest van 1 december 2020 waarin Uw Raad het jurisprudentiële kader inzake de toepassing van processuele sancties heeft bijgesteld, is dit uitgangspunt intact gebleven.21.Uit ’s hofs verwijzing naar de Schutznorm kan worden afgeleid dat het niet de verdachte is die naar ’s hofs oordeel door de gestelde onrechtmatigheid in zijn belangen is getroffen.

36. De steller van het middel brengt daartegenin dat de memorie van toelichting op het voorstel van Wet toezeggingen aan getuigen in strafzaken kan worden gezien als een pleidooi voor het – bij uitzondering – inzetten van dit middel in de strijd tegen zware criminaliteit op zodanige wijze dat de integriteit van de opsporing en vervolging niet in gevaar zou komen. Daarbij wijst hij erop dat de regeling slechts voorziet in een strafkorting van maximaal de helft van de straf die de rechter anders zou hebben opgelegd (art. 44a Sr), dat concept-afspraken dienen te worden getoetst door het College van procureurs-generaal met advies van de Centrale Toetsingscommissie en dat een toetsing door de rechter-commissaris is voorgeschreven. Doel zou zijn ‘tot zoveel mogelijk transparantie te komen, alles met het oog op een eerlijk strafproces’. Volgens de steller van het middel kan niet gezegd worden dat de regeling uitsluitend ertoe strekt de belangen van de ‘betrokken getuige-tevens-verdachte’ te dienen. De regeling zou ook strekken tot waarborg van de integriteit van het strafproces en van het belang van de verdachte om niet te worden blootgesteld aan één of meer getuigen die ‘er een onevenredig groot belang bij hebben om (mogelijk in strijd met de waarheid) in het nadeel van de verdachte te verklaren waardoor het recht van de verdachte op een eerlijk proces wordt aangetast’.

37. In de context van het tweede middel heb ik het standpunt betrokken dat de toezegging van verbalisant [verbalisant 1] aan [getuige 1] in strijd is met het uit de parlementaire behandeling van de Wet toezeggingen aan getuigen in strafzaken en de Aanwijzing toezegging(en) aan getuigen in strafzaken volgende ‘sepotverbod’. Het karakter van deze afspraak brengt mee dat omtrent de inhoud op dezelfde voet als omtrent afspraken die door art. 226g, eerste lid, Sv worden toegelaten transparantie diende te worden betracht.22.Maar ook los van de specifieke wettelijke regeling inzake ‘Toezeggingen aan getuigen die tevens verdachte zijn’ kan dat uit de wettelijke regeling worden afgeleid. Opsporingsambtenaren dienen proces-verbaal op te maken ‘van hetgeen door hen tot opsporing is verricht of bevonden’ (art. 152 Sv). Tot de processtukken behoren – behoudens een gespecificeerde uitzondering – ‘alle stukken die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn’ (art. 149a Sv). En de wet schrijft voor dat de verdachte (in ieder geval na de betekening van de dagvaarding ter terechtzitting in eerste aanleg) van deze processtukken kennis mag nemen (vgl. de artt. 30 e.v. Sv). Ik wijs in dit verband ook op rechtspraak van het EHRM waar bij het tweede middel op is ingegaan.

38. Dat transparantie moet worden betracht omtrent de inhoud van de met de getuige gemaakte afspraken brengt evenwel nog niet mee dat de verdachte er ook (voldoende) belang bij heeft het naadje van de kous te weten over het overleg of het gebrek daaraan tussen openbaar ministerie en politie dat aan de toezegging door verbalisant [verbalisant 1] voorafging. ’s Hofs verwijzing naar de Schutznorm in de context van de afwijzing van het getuigenverzoek kan naar het mij voorkomt (ook) tegen die achtergrond begrepen worden. Voor zover de steller van het middel ervan uitgaat dat het hof met deze verwijzing doelt op het belang van de ‘getuige-tevens-verdachte’, brengt dat mee dat het middel op een verkeerde lezing van ’s hofs afwijzing berust.23.

39. Het hof heeft de afwijzing van het getuigenverzoek daarnaast gebaseerd op ‘de eisen waaraan vormverzuimen in het licht van artikel 359a Sv dienen te voldoen alvorens er sprake kan zijn van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, dan wel bewijsuitsluiting’. Deze eisen zouden ‘zodanig streng zijn dat deze verzoeken onvoldoende zijn onderbouwd om de noodzaak tot het horen van deze getuigen aan te nemen’. Met deze overweging heeft het hof, zo begrijp ik, willen aangeven dat niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging eerst in beeld komt indien sprake is van een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. En dat het uitsluiten van de verklaringen van [getuige 1] van het gebruik voor het bewijs eerst in aanmerking komt indien dat noodzakelijk is om een schending van art. 6 EVRM te voorkomen. Verheldering van de (afwezigheid van) communicatie tussen politie en openbaar ministerie over de toezegging van een sepot, zo begrijp ik het hof, brengt deze processuele sancties niet in beeld.

40. Ik meen dat ’s hofs afwijzing van de onderhavige getuigenverzoeken op grond van de twee genoemde argumenten niet onbegrijpelijk is en toereikend gemotiveerd.

41. Ten overvloede wijs ik er daarbij op dat ten tijde van de berechting in hoger beroep inmiddels al veel duidelijk was geworden over de gang van zaken rond de toezeggingen aan [getuige 1] . Zo was verbalisant [verbalisant 1] in eerste aanleg gehoord. Deze heeft aldaar onder ede verklaard dat bij het verhoor van [getuige 1] op 15 januari 2018 ‘is gezegd dat [getuige 1] niet zou worden vervolgd’ en dat hij dat niet heeft ‘kortgesloten met de officier van justitie, niet daaraan voorafgaand noch daarna’. Ook uit de onderbouwing van het getuigenverzoek in de pleitnota van de raadsvrouw van de medeverdachte kan worden afgeleid dat de gang van zaken rond de verhoren van [getuige 1] ten tijde van de berechting in hoger beroep inmiddels al voor een groot deel was opgehelderd.

42. Het eerste middel faalt.

43. Het derde middel bevat de klacht dat het hof de bewezenverklaring in belangrijke mate heeft doen steunen op de verklaringen van getuige [getuige 1] zonder dat het hof deze getuige heeft aangemerkt als een getuige als bedoeld in art. 360, tweede lid, Sv en op grond daarvan in het arrest in het bijzonder de redenen heeft gegeven om het bewijs aan te nemen op grond van de verklaringen van deze getuige.

44. Ik meen dat het middel niet kan slagen. Art. 360, tweede lid, Sv bepaalt: ‘Indien het bewijs mede wordt aangenomen op de verklaring van een getuige met wie op grond van artikel 226h, derde lid, of 226k door de officier van justitie een afspraak is gemaakt, geeft het vonnis daarvan in het bijzonder reden’. Of de gemaakte afspraken nu rechtmatig zijn of niet: vaststaat dat geen sprake is van ‘een getuige met wie op grond van artikel 226h, derde lid, of 226k door de officier van justitie een afspraak is gemaakt’. Deze motiveringsplicht is derhalve niet van toepassing.

45. Daar komt bij dat het hof in afzonderlijke bewijsoverwegingen uitgebreid is ingegaan op de betrouwbaarheid van de verklaring van getuige [getuige 1] . En het hof heeft er in overwegingen die het aan het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie heeft gewijd, blijk van gegeven dat het zich bewust was van de afspraken die met [getuige 1] waren gemaakt. Aldus is materieel voldaan aan de eis die art. 360 Sv stelt: zich bewust van de gemaakte afspraken en de achtergrond daarvan heeft het hof de betrouwbaarheid van de verklaringen van de betreffende getuige beoordeeld.24.

46. Het derde middel faalt.

47. Het vierde middel bevat de klacht dat het hof de bewezenverklaring mede heeft doen steunen op de omstandigheid dat de politie in de hal van de woning waarin het feit heeft plaatsgevonden een klok heeft aangetroffen die precies overeenkomt met de verklaring van getuige [getuige 1] , zonder dat kan blijken aan welk bewijsmiddel het hof dit heeft ontleend.

48. Bij de stukken van het geding bevindt zich een proces-verbaal van bevindingen ‘m.b.t. klok in de hal van mevr. [betrokkene 2] ’. Dat proces-verbaal houdt in:

De destijds getuige [getuige 1] , geboren [geboortedatum] 1983 te [plaats] , heeft op 12 mei 2017 verklaard over een overval in een woning. Tevens heeft zij verklaard dat zij, gedurende de overval, in de hal van de woning heeft gestaan en haar daarbij een grote staande klok is opgevallen en bijgebleven. Een grote bruine klok, welke zij bij binnenkomst in de woning aan de rechterzijde in de hal zag staan.

(…)

Uit onderzoek is gebleken dat voornoemde overval plaats heeft gevonden op 08 december 2016, op de [a-straat] te [plaats] . Dit betreft de woning van [betrokkene 2] , geboren op [geboortedatum] 1938 te [plaats] .

Op dinsdag 16 januari 2018 omstreeks 11.00 uur zijn wij, verbalisanten, naar de woning van [betrokkene 2] gegaan. Dit omdat wij haar uit wilden nodigen voor het verhoor met betrekking tot de overval.

[betrokkene 2] gaf aan met ons mee te willen komen. Ik, verbalisant [verbalisant 5] , heb [betrokkene 2] gevraagd of ik een foto van de klok in de hal mocht maken, omdat dit een belangrijk onderwerp in ons onderzoek is. Wij hoorden [betrokkene 2] zeggen dat ik dit mocht doen. Hierop ben ik de hal van de woning binnen gestapt en heb een foto van de klok gemaakt, foto 1

[foto 1]

Van links naar rechts zag ik bij binnenkomst direct links een deur. Deze deur bleek later van de meterkast te zijn. Vervolgens zag ik een stukje hal in de richting van een deur welke toegang geeft tot de woonkamer en keuken. Rechts van deze deur zag ik een trap naar boven toe. Rechts van deze trap zag ik een deur. Mij is, naar aanleiding van een bezoek op 11 mei 2017 aan de woning van [betrokkene 2] (…) bekend dat zich achter deze deur het toilet bevindt. De toiletdeur bevindt zich recht tegenover de voordeur.

Rechts van de toiletdeur, zag ik haaks erop een grote donkere klok staan. Rechts van deze klok zag ik een kapstok met daaraan diverse jassen.’

49. In een arrest van 23 oktober 2007 heeft Uw Raad het volgende overwogen:25.

‘3.6. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Indien het gaat om feiten of omstandigheden die door de rechter redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, dient de rechter die zich aldus - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens, met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging

(a) die feiten of omstandigheden aan te duiden, en

(b) het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend.

Bij het bovengenoemde bewijsverweer kan worden gedacht aan een betoog waarin een beroep wordt gedaan op niet hoogst onwaarschijnlijke feiten en/of omstandigheden die met de inhoud van de door de rechter gebezigde bewijsmiddelen niet in strijd zijn doch die - indien juist - onverenigbaar zijn met de bewezenverklaring (het Meer en Vaart-verweer, zo genoemd naar de casus van HR 1 februari 1972, NJ 1974, 450). Indien de rechter aan de verwerping van een dergelijk verweer nieuwe, nog niet in de bewijsmiddelen voorkomende feiten of omstandigheden ten grondslag legt waarop de bewezenverklaring steunt, moet immers worden gesproken van feiten en/of omstandigheden die door de rechter redengevend voor de bewezenverklaring worden geacht.

Het voorgaande geldt echter niet voor feiten en/of omstandigheden die ten grondslag worden gelegd aan een weerlegging van verweren inzake de betrouwbaarheid van het gebezigde bewijsmateriaal (vgl. bijv. HR 18 mei 1976, NJ 1976, 539 en HR 9 mei 1995, DD 95.334) of aan de verwerping van een verweer dat bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen (vgl. HR 15 mei 2007, LJN AZ6101). Zulke feiten en/of omstandigheden zijn immers niet redengevend voor de bewezenverklaring dat de verdachte het aan hem tenlastegelegde feit heeft begaan.

Overigens geldt in alle gevallen dat ingeval het feiten en/of omstandigheden betreft die zijn vervat in processen-verbaal, verslagen van deskundigen of andere schriftelijke bescheiden, die stukken ter terechtzitting dienen te zijn voorgelezen of daarvan aldaar de korte inhoud moet zijn medegedeeld (vgl. HR 24 juni 2003, LJN AF7985, NJ 2004, 165 en HR 5 december 2006, LJN AZ0662).’

50. Uit de bewijsoverwegingen van het hof volgt dat het als onderdeel van de verklaring van getuige [getuige 1] heeft vermeld dat zij in de hal van de woning naar een klok heeft ‘staan kijken. Het was zo’n ouderwetse staande klok, bruin van kleur.’ Vervolgens heeft het hof in de overwegingen die het aan de betrouwbaarheid van de verklaring van getuige [getuige 1] heeft gewijd, vermeld dat haar verklaringen worden ‘ondersteund door documenten in het dossier. Zo heeft [getuige 1] gedetailleerd verklaard over de klok die in de hal van de woning van [betrokkene 2] stond, terwijl de politie daar precies zo’n klok heeft aangetroffen.’

51. Uit deze overwegingen volgt dat het hof aan het geciteerde proces-verbaal van de politie geen redengevende feiten en omstandigheden heeft ontleend, maar een waarneming die de betrouwbaarheid van de verklaringen van getuige [getuige 1] ondersteunt.26.

52. Het vierde middel faalt.

53. In ieder geval het derde en vierde middel lenen zich voor afdoening met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

54. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG