HR, 27-09-2022, nr. 22/00703

Deze vordering tot cassatie in het belang der wet heeft betrekking op procesafspraken in strafzaken.

De vordering betreft een vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 9 december 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:9267.1.Bij dat vonnis is de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 150 dagen wegens (samengevat) medeplegen van brandstichting, opzetheling, schuldheling, handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en overtreding van artikel 107, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994. Het vonnis is gewezen naar aanleiding van een zogenoemd ‘afdoeningsvoorstel’ dat het Openbaar Ministerie en de verdediging waren overeengekomen.

Tegen het op tegenspraak gewezen vonnis van de rechtbank is geen rechtsmiddel aangewend, zodat het onherroepelijk is geworden. Cassatie in het belang der wet is op grond van art. 78, eerste lid, Wet op de rechterlijke organisatie, in verbinding met art. 456 Sv, wel mogelijk.

In 2019 kondigde het Openbaar Ministerie aan te willen gaan “experimenteren” om strafzaken sneller te kunnen afhandelen door afspraken te maken met procesdeelnemers.2.Bij afspraken over het proces kan het bijvoorbeeld gaan om het afbakenen van het opsporingsonderzoek door de officier van justitie en het beperken van onderzoekswensen door de verdediging. Ook kondigde het Openbaar Ministerie aan te gaan onderzoeken of het mogelijk is om “vonnisafspraken” te maken. In de praktijk gaat het daarbij om een gezamenlijk afdoeningsvoorstel van de officier van justitie en de verdediging aan de rechter. Sindsdien zijn bij een aantal gerechten zaken aangebracht waarbij procesafspraken aan de orde zijn. Met name het afgelopen jaar is een sterke toename zichtbaar van het gebruik van procesafspraken.

Over deze praktijk van procesafspraken zijn Kamervragen gesteld aan de minister van Justitie en Veiligheid.3.Daarbij werd het bestaan van een conceptaanwijzing van het Openbaar Ministerie inzake procesafspraken aangestipt en gevraagd naar de inhoud daarvan. Daarnaast werd de vraag gesteld hoe de minister, met het oog op art. 1 Sv, het feit beoordeelt dat er geen wettelijke grondslag bestaat voor het maken van procesafspraken door het Openbaar Ministerie. Gevraagd werd of de minister de mening deelt dat een wettelijke grondslag noodzakelijk is voor het maken van procesafspraken om de rechtsbescherming, rechtsgelijkheid en openbaarheid te kunnen waarborgen en om heldere kaders te stellen voor wat de maximale ‘strafaftrek’ mag zijn en wanneer procesafspraken kunnen worden ingezet. Tot slot werd gevraagd of de minister van mening is dat de discussie over proces- en vonnisafspraken een actievere opstelling van haar vraagt.

De minister heeft daarop te kennen gegeven dat zij de stelling dat geen wettelijke grondslag bestaat voor het maken van dergelijke procesafspraken, mede tegen de achtergrond van de rechterlijke uitspraken over dit onderwerp tot op heden, niet kan onderschrijven. Een procesafspraak is volgens de minister in wezen een gezamenlijk afdoeningsvoorstel aan de rechtbank. De rechter is daaraan niet gebonden. Wel acht de minister het gewenst dat – zoals het College van procureurs-generaal zich voorneemt – de randvoorwaarden voor het maken van procesafspraken op transparante wijze worden vastgelegd in een OM-aanwijzing. De minister acht het niet noodzakelijk om deze randvoorwaarden in de wet vast te leggen. Ook uit de rechtspraak is volgens haar tot op heden niet gebleken dat een wetswijziging noodzakelijk is om het maken van procesafspraken nader te normeren. Zij is dan ook van mening dat dit onderwerp niet een actievere opstelling van haar vraagt.

Definitie procesafspraken

Bij procesafspraken in strafzaken gaat het om afspraken die het Openbaar Ministerie en de verdediging maken over het verloop van de voor de rechter te voeren strafprocedure. Deze moeten worden onderscheiden van vormen van buitengerechtelijke afdoening van strafzaken. De term ‘procesafspraken’ draagt elementen van wilsovereenstemming en wederkerigheid in zich. De officier van justitie doet bijvoorbeeld toezeggingen over de ten laste te leggen feiten en de te eisen straf(modaliteit). Toezeggingen van de verdediging kunnen bestaan uit het achterwege laten van bepaalde onderzoekswensen, het niet zullen voeren van bepaalde verweren of het leveren van een meer actieve bijdrage aan het opsporingsonderzoek, zoals het afleggen van een bekentenis. De gemaakte procesafspraken kunnen uitmonden in een gezamenlijk afdoeningsvoorstel aan de rechter.4.

In deze vordering wordt met ‘procesafspraken’ gedoeld op alle vormen van op basis van wederkerigheid tot stand gekomen afspraken tussen het Openbaar Ministerie en de verdediging over het verloop van de strafprocedure en / of de ontnemingsprocedure.5.De term ‘gezamenlijk afdoeningsvoorstel’ wordt daarnaast gehanteerd als het meer specifiek gaat om het gezamenlijk voorstel aan de rechter om – al dan niet op basis van een gezamenlijk voorstel ten aanzien van de bewezenverklaring en de kwalificatie – een bepaalde straf of maatregel op te leggen.

In het vervolg van deze vordering zal eerst worden ingegaan op de feitenrechtspraak ten aanzien van procesafspraken. Daarbij passeren verschillende uitspraken van rechtbanken en hoven de revue. Uit de bespreking blijkt dat de soorten zaken waarin afspraken tot stand komen en de uitspraken daarin uiteenlopen. Een (expliciete) wettelijke regeling op dit terrein ontbreekt en is, gelet op de hiervoor weergegeven zienswijze van de minister van Justitie en Veiligheid, op korte termijn niet te verwachten. Er bestaat onduidelijkheid of en, zo ja, onder welke voorwaarden het maken van procesafspraken toelaatbaar is. De Hoge Raad heeft zich daarover nog niet uitgelaten. Het is in het belang van de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling dat de Hoge Raad rechtsvragen ten aanzien van de toelaatbaarheid van procesafspraken beantwoordt. Deze vordering strekt ertoe de Hoge Raad daartoe in de gelegenheid te stellen.

In de zaak waarin de bestreden uitspraak is gewezen, was sprake van een afdoeningsvoorstel dat in samenspraak tussen de officier van justitie en de verdediging tot stand was gekomen. Ten tijde van het afdoeningsvoorstel waren ongeveer negen jaren verstreken sinds de ten laste gelegde brandstichting en zeven jaren sinds de andere ten laste gelegde feiten. De rechtbank wees in deze zaak vonnis “op basis van het dossier, het onderzoek op de zitting en op basis van een afdoeningsvoorstel dat de officier van justitie en de verdediging in het voortraject zijn overeengekomen en tijdens het onderzoek op de zitting uiteen hebben gezet en toegelicht.” De verdachte was tijdens het onderzoek ter terechtzitting niet aanwezig, zijn raadsvrouw wel. Het afdoeningsvoorstel dat aan de rechtbank was voorgelegd, hield afspraken in over de bewezenverklaring van de feiten, de straf, de vordering van de benadeelde partijen en de beslissingen op het beslag. Het vonnis vermeldt daarover:

“Het afdoeningsvoorstel dat aan de rechtbank is voorgelegd houdt – kort gezegd – concreet in dat:

- het feit in de zaak 03/700461-14 bewezen kan worden met dien verstande dat sprake is van ‘medeplegen van brandstichting met gemeen gevaar voor goederen’;

- het subsidiaire feit (heling) in de zaak 03/700050-14 bewezen kan worden;

- de feiten 1, 2 en 3 in de zaak 03/866436-15 bewezen kunnen worden;

- een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van gelijke duur als het voorarrest opgelegd kan worden voor die feiten, zijnde misdrijven;

- een schuldigverklaring zonder oplegging van straf of maatregel kan volgen voor de overtreding bestaande uit het rijden zonder rijbewijs (feit 3 in de zaak 03/866346-15);

- de vorderingen van de benadeelde partijen in deze zaak niet besproken hoeven te worden, aangezien de officier van justitie en de verdediging van medeverdachte [medeverdachte] zijn overeengekomen dat het in de strafzaak van [medeverdachte] gelegd beslag (deels) aangewezen zal worden ter voldoening van die vorderingen.

Dat voorstel is op de zitting van 25 november 2021 besproken en desgevraagd hebben de officier van justitie en de verdediging bevestigd achter dit voorstel te staan. De raadsman van de benadeelde partijen heeft ter zitting eveneens bevestigd dat hij en de benadeelde partijen zich met het voorstel voor wat betreft de vergoeding van de geleden schade kunnen verenigen. Volgens alle betrokken partijen kunnen de vorderingen van de benadeelde partijen in deze zaak daarom niet-ontvankelijk worden verklaard.”

De rechtbank heeft het afdoeningsvoorstel gevolgd en daar uitgebreide overwegingen aan gewijd. In haar vonnis stelt zij allereerst voorop dat:

“- de rechtbank niet gebonden is aan het afdoeningsvoorstel; het blijft een ‘voorstel’ aan de rechtbank dat de rechtbank na beraad kan volgen of niet kan volgen;

- de rechtbank de vragen als bedoeld in de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Wetboek van Sv) onverkort hanteert bij haar beoordeling;

- de rechtbank het onderzoek heropent indien niet wordt voldaan aan enig strafrechtelijk of strafvorderlijk belang en (waardoor) de belangen van enige betrokkene, de maatschappij of juridische waarborgen in het geding zijn;

- de rechtbank het onderzoek heropent indien zij van oordeel is dat er op basis van het dossier onvoldoende grond bestaat voor een vaststelling van schuld, de kwalificatie van de feiten evident niet aansluit bij de inhoud van het dossier en de gekozen kwalificatie leidt tot miskenning van strafvorderlijke en maatschappelijke belangen, dan wel wanneer zij de voorgestelde straf niet passend acht.”

Vervolgens overweegt de rechtbank in algemene zin:

“Artikel 1 van het Wetboek van Sv bepaalt dat strafvordering alleen plaats heeft op de wijze bij de wet voorzien. Het Wetboek van Sv voorziet in beginsel niet in een verkorte procedure ter toetsing van een afdoeningsvoorstel bij voorlegging van een strafzaak aan de rechter. Het Wetboek van Sv gaat uit van een volwaardige beoordeling door die rechter van de ten laste gelegde feiten op basis van het onderzoek ter terechtzitting, alwaar onder andere het dossier aan een verdachte wordt voorgehouden en besproken. Op basis van dat onderzoek op de zitting beantwoordt de rechtbank de formele en materiële vragen zoals beschreven in de artikelen 348 en 350, van het Wetboek van Sv. Naleving van die strafvorderlijke bepalingen is onder meer van belang voor de waarborging van een eerlijk proces ex artikel 6 van het Europees verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en voor een strafproces dat de belangen van slachtoffers en de maatschappij waarborgt. Het mag immers niet zo zijn dat efficiency ten koste gaat van de kwaliteit en de juridische waarborgen van het strafproces, waarbij ook de interne en externe openbaarheid van een concreet strafproces van grote betekenis is.

De rechtbank kan en wil desalniettemin niet haar ogen sluiten voor de ontwikkelingen in de strafrechtketen. Zaken en dossiers worden steeds omvangrijker en complexer met als gevolg steeds langer durende strafprocessen. Die ontwikkeling kan dan weer op gespannen voet komen te staan met onder andere het recht van de verdachte op een behandeling binnen een redelijke termijn, ook neergelegd in artikel 6 EVRM. Bovendien wordt het doen van nader onderzoek (bijvoorbeeld het horen van getuigen vele jaren nadat de verweten feiten zich zouden hebben voorgedaan) na het verstrijken van jaren in diverse gevallen steeds moeilijker en (soms) van minder waarde. Voor benadeelde partijen betekent een zich jarenlang voortslepend proces, waarbij zij op het verloop van dat proces niet of nauwelijks invloed kunnen uitoefenen, ook een belasting. Schending van de redelijke termijn leidt in de regel dan ook nog eens tot strafkorting, hetgeen kan wringen met genoegdoening aan de slachtoffers, maatschappelijke gevoelens en de preventieve werking die van een veroordeling hoort uit te gaan. Snellere of verkorte afdoening van een specifieke zaak kan dus zowel in het belang van die ene zaak, als in het belang van andere zaken zijn, omdat capaciteit beschikbaar blijft om andere zaken op de bij die zaken passende wijzen af te doen. De wijze van afdoening zou moeten leiden tot een balans op dit gebied binnen het straf(proces)recht zodat alle zaken op een bij een concrete zaak passende wijze kunnen worden afgedaan met inachtneming van alle waarborgen die bij een strafproces behoren. Het is naar het oordeel van de rechtbank echter te allen tijde de rechter die uiteindelijk bepaalt welke afdoening passend is bij een concrete strafzaak, op het moment dat die zaak aan de rechter is voorgelegd. Dus indien de rechter het afdoen van een zaak via een aan hem voorgelegd afdoeningsvoorstel – op gronden als hiervoor benoemd – niet passend acht, dan volgt een volledig inhoudelijke behandeling van de zaak.

(…)

De rechtbank overweegt verder als volgt.

Ingevolge artikel 9 van het Wetboek van Sv is de officier van justitie bij het arrondissementsparket belast met de vervolging van strafbare feiten waarvan de rechtbank in het arrondissement kennisneemt.

Het uitgangspunt is dat een officier van justitie beslist of een strafbaar feit wordt vervolgd, of niet. Ook volgt uit dit opportuniteitsbeginsel dat de officier van justitie kiest voor de meest passende afdoeningswijze. In het kader van de vaststelling van de tenlastelegging kan dit opportuniteitsbeginsel ook nog zo worden opgevat en uitgelegd, dat de officier van justitie niet alleen vrij is om te besluiten vervolging al dan niet in te stellen, dan wel voorwaardelijk achterwege te laten, maar ook dat het de officier van justitie vrijstaat om de vervolging te beperken tot een bepaalde omvang. De officier van justitie heeft de bevoegdheid om een selectie te maken uit meerdere strafbare feiten, maar ook kan hij ervoor kiezen de tenlastelegging op een bepaalde, minder zware strafbepaling toe te snijden dan de maximaal haalbare.

Deze beschreven bevoegdheid van de officier van justitie en zijn bevoegdheid om voor een deel van een feitencomplex wellicht in het geheel niet te vervolgen, gecombineerd met de binding van de rechter aan de tenlastelegging, maakt dat de officier van justitie de macht heeft het onderwerp van het strafproces te bepalen. De officier van justitie is dominus litis. Dit geldt als hoofdregel en behoudens de beklagprocedure als neergelegd in artikel 12 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Wetboek van Sr).

Artikel 74 van het Wetboek van Sr bepaalt verder dat de officier van justitie vóór de aanvang van de terechtzitting een of meer voorwaarden kan stellen ter voorkoming van de strafvervolging wegens misdrijven, met uitzondering van die waarop naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraf is gesteld van meer dan zes jaar, en wegens overtreding.

Door voldoening aan die voorwaarden vervalt vervolgens het recht van de officier van justitie tot strafvordering.

Dit artikel heeft ook betrekking op zogenoemde ‘hoge transacties’, dat wil zeggen transacties waarbij de betaling aan de Staat van een geldsom (voorwaarde ex artikel 74, tweede lid sub a Sr) een bedrag van € 200.000 of meer betreft én transacties met een totale transactiewaarde van € 1.000.000 of meer. Deze ruimte en de mogelijkheid om op grond daarvan een transactie aan te gaan, heeft de officier van justitie zonder dat daarop enige rechterlijke toets plaatsvindt.

Om reden dat de onderhavige zaak reeds een aantal maal op zitting heeft gestaan voordat er gesproken is over een afdoeningsvoorstel en de terechtzitting derhalve reeds geruime tijd daarvoor is aangevangen, beschikt de officier van justitie echter niet meer over de mogelijkheden zoals hiervoor bedoeld en dient de rechtbank de zaak inhoudelijk te beoordelen aan de hand van de tenlastelegging. Daarbij is van belang dat de officier van justitie in deze zaak, nu het onderzoek ter zitting al is aangevangen en de tenlastelegging definitief is, ook niet meer de mogelijkheid heeft de omvang van de vervolging te beperken.

Bij brief van 11 maart 2021 heeft de minister de Raad voor de rechtspraak (de ‘Raad’) gevraagd advies uit te brengen inzake het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Sv en enkele andere wetten naar aanleiding van de evaluatie van de Wet OM-afdoening (het ‘Wetsvoorstel’). Op 11 maart is het conceptwetsvoorstel in consultatie gegaan.

Het Wetsvoorstel wijzigt meer in zijn algemeenheid de regeling van de buitengerechtelijke afdoening van strafbare feiten. Daarvan is het onderdeel ‘transacties en rechterlijke toetsing van hoge transacties’ van belang te benoemen in deze zaak.

In dit wetsvoorstel wordt namelijk een rechterlijke toets voor hoge transacties voorgesteld.

Uit de toelichting blijkt dat de invoering van rechterlijke toetsing van hoge transacties de transparantie van het schikkingsproces vergroten en de legitimiteit daarvan versterken. Dit zal, aldus die toelichting, naar verwachting bijdragen aan de maatschappelijke acceptatie van hoge transacties, en betere rechtsbescherming bieden aan de betrokken rechtspersonen, natuurlijke personen en rechtstreeks belanghebbenden,

De Raad heeft in zijn advies van 4 mei 2021 aangegeven graag de gedachte te ondersteunen die in dit wetsvoorstel is neergelegd en voorziet in een rechterlijke toets bij voorgenomen hoge transacties. De redenen waarom daartoe wordt besloten, zijn helder verwoord in de toelichting en komen overeen met de door de Rechtspraak eerder bepleite argumenten daarvoor.

Het voorgaande illustreert het belang van tussenkomst door een onafhankelijke rechter die in openbaarheid en volgens wettelijke vereisten naar een vergelijk tussen de vervolgende overheid en een verdachte moet kunnen kijken en daarover moet kunnen oordelen. Deze voorbeelden en ontwikkelingen in de praktijk, en de geest van het wetsvoorstel, maken echter ook duidelijk dat bijzondere omstandigheden van een strafzaak kunnen leiden tot het zoeken naar een passende en misschien alternatieve wijze van afdoening, en dat deze vervolgens ook kunnen leiden tot een spanningsveld tussen verschillende juridische regels en waarborgen en de verschillende belangen van de bij een strafzaak betrokkenen en de maatschappij. Dat is bij de voorliggende strafzaak ook zo nu deze uiteindelijk voor een inhoudelijke beoordeling aan de rechter is voorgelegd in de vorm van een afdoeningsvoorstel. Uitgaande van de ruimte voor de officier van justitie om de wijze van vervolging te bepalen en de regels die al bestaan voor het overeenkomen van transacties én de roep om meer rechterlijke controle op dergelijke transacties meent de rechtbank dat er ook binnen de huidige wettelijke regels ruimte kan worden gevonden een strafzaak waarbij partijen tot een afdoeningsvoorstel zijn gekomen, aan de strafrechter voor te leggen met het verzoek te beoordelen of het afdoeningsvoorstel recht doet aan alle belangen die gemoeid zijn bij een deugdelijke en rechtsstatelijke strafrechtgang. Het is in dat licht dat de rechtbank het thans voorliggende afdoeningsvoorstel dan ook zal beoordelen: biedt dit voorstel een rechtvaardig evenwicht tussen afdoening van de zaak en de waarborgen die ons rechtsstelsel kent voor alle betrokken partijen inclusief het belang van de maatschappij? In dat kader heeft de rechtbank zich ter zitting en in de beraadslaging na afloop van de behandeling ter zitting gebogen over zowel die waarborgen als de verschillende in overweging te nemen belangen.”

Vervolgens gaat de rechtbank in op de rolverdeling tussen de procesdeelnemers en op de taak die zij voor zichzelf ziet weggelegd bij de inhoudelijke beoordeling van de zaak:

“Processuele waarborgen

De rechtbank is van oordeel dat, onverlet de verkorte behandeling van de zaak ter zitting, de uitgangspunten zoals neergelegd in het Wetboek van Sv en het EVRM alsmede de belangen van de bij deze procedure betrokkenen én de maatschappij voldoende zijn gewaarborgd. Daartoe overweegt zij als volgt.

Ter zitting van 25 november 2021 zijn eerst diverse openstaande formele procesrechtelijke punten besproken en in overleg, met instemming van alle betrokken procespartijen afgehandeld. Het afdoeningsvoorstel is op onderdelen verduidelijkt door de officier van justitie en de verdediging, partijen hebben afgezien van het horen van een getuige die eigenlijk nog gehoord zou moeten worden ter zitting en de officier van justitie heeft bevestigd dat de benadeelde partijen zijn betrokken in de totstandkoming van het afdoeningsvoorstel. Dat laatste is ook bevestigd door de raadsman van de benadeelde partijen, die eveneens uitdrukkelijk instemde met afdoening zoals voorgesteld door de officier van justitie en de verdediging. De officier van justitie heeft de beslaglijst ingetrokken onder toezegging dat de afwikkeling van dit beslag in onderling overleg tussen het Openbaar Ministerie en de verdediging zal plaatsvinden.

Ter zitting van 25 november 2021 is dus niet het hele dossier inhoudelijk besproken. De rechtbank heeft daar uiteraard wel kennis van kunnen nemen, net zoals de officier van justitie en de verdachte en zijn advocaat. Tijdens de zitting zijn de ten laste gelegde feiten alsmede de overeengekomen standpunten over een bewezenverklaring door de officier van justitie uiteengezet. Aldus is recht gedaan aan het belang van de externe openbaarheid. De officier van justitie heeft gerekwireerd overeenkomstig het afdoeningsvoorstel en de verdediging heeft, bij de mogelijkheid tot pleidooi, geen verweer gevoerd en heeft bevestigd zich te verenigen met het afdoeningsvoorstel.

Daarmee is de rechtbank van oordeel dat zowel in het voortraject als ter zitting de belangen van de betrokkenen zijn geëerbiedigd en de juridische waarborgen, neergelegd in de strafvorderlijke regels, zijn nageleefd. In het voortraject zijn alle procespartijen betrokken geweest en heeft ook de verdediging zijn visie kenbaar kunnen maken.

Daarbij wijst de rechtbank ook op de rollen van de procesdeelnemers. De officier van justitie behartigt de belangen van onder meer de waarheidsvinding, de maatschappij (en daarmee ook de slachtoffers) en beslist om een verdachte al dan niet te vervolgen en zo ja, waarvoor te vervolgen. De advocaat behartigt de belangen van de verdachte. De taak van de rechtbank is het onafhankelijk en onpartijdig beslechten van geschillen en te bewerkstelligen dat enkel schuldigen bestraft worden en onschuldigen juist niet. Vanuit die rolverdeling mag ervan worden uitgegaan dat ook in het geval er in bijzondere omstandigheden tot afspraken gekomen wordt over een bepaalde wijze van afdoening van een strafzaak, de procesdeelnemers op grond van hun specifieke taak en belangenbehartiging komen tot een evenwichtig voorstel dat recht doet aan alle belangen waarbij de rechter vervolgens onafhankelijk en onpartijdig oordeelt over de zaak en het voorstel.

Ter zitting op 25 november 2021 heeft de rechtbank elk van de partijen de gelegenheid geboden naar voren te brengen wat nog nodig werd geacht. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee in dit geval ook voldaan aan het wettelijk vereiste van een eerlijke en controleerbare rechtsgang, zodat het belang van de maatschappij op dat punt is gerespecteerd.

Inhoudelijke beoordeling

Naast de procedurele aspecten moet de rechtbank de zaak ook inhoudelijk beoordelen op grond van de materiële vragen uit art. 350 van het Wetboek van Sv. Dat betreft de bewezenverklaring, de strafbaarheid van het feit en de dader en de op te leggen straf. En juist daarop ziet in de onderhavige strafzaak de inhoud van het afdoeningsvoorstel. De officier van justitie en de verdediging hebben de rechtbank een voorstel gedaan waarmee zij beiden en de benadeelde partijen volmondig instemmen.

De rechtbank ziet zich daarmee voor de vraag gesteld naar haar eigen rol in dezen.

Hoe beoordeelt zij bij deze stand van het onderzoek, te weten met een door de officier van justitie en de verdediging gepresenteerd afdoeningsvoorstel, de tenlastelegging? Houdt zij zich aan een louter op basis van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting te verrichten beoordeling volgens artikel 350 van het Wetboek van Sv, of verricht zij die beoordeling indachtig de standpunten van de partijen en kan dat in die zin ook een zogezegde redelijkheidstoets zijn? Over die vraag overweegt de rechtbank als volgt.

Het dossier dient voldoende wettige bewijsmiddelen te bevatten op basis waarvan de overtuiging gevormd kan worden dat de verdachte schuldig is en aldus tot een bewezenverklaring kan worden gekomen. Ook met inachtneming van deze uitgangspunten is naar het oordeel van de rechtbank maatwerk mogelijk. Daartoe bieden bijvoorbeeld de naar algemene ervaringsregels vrij ruim omschreven tenlasteleggingen ruimte voor aanzienlijke beoordelingsvrijheid. Datzelfde geldt voor een op te leggen straf: de belangrijkste beperking is de wettelijke maximumstraf voor een bewezenverklaard feit.

(…)

De rechtbank overweegt dat een gebruikelijke behandeling van een strafzaak, waarin geen afdoeningsvoorstel is gepresenteerd, mogelijk tot enig verschil in uitspraak zou kunnen leiden met de wijze waarop een strafzaak met wel een zodanig voorstel wordt beoordeeld. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn bij onderdelen van de bewezenverklaring, de op basis daarvan te formuleren kwalificatie of op te leggen straf. De rechtbank overweegt dat voor zover die mogelijke verschillen niet leiden tot wezenlijke of principiële onjuistheden, deze verschillen niet hoeven te leiden tot heropening van de zaak voor een uitvoerige inhoudelijke behandeling en dat in een dergelijke situatie het belang van zowel de verdachte, de slachtoffers als de maatschappij bij afdoening van een zaak prevaleert. Zulks zal echter uiteraard van geval tot geval beoordeeld moeten worden en laat zich niet in algemene zin duiden.

Gelet op al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat er in beginsel ruimte kan zijn binnen het strafrecht voor een behandeling van een strafzaak waarin een voorstel tot afdoening aan de rechter wordt voorgelegd:

- indien procespartijen overeenstemming hebben over de beslispunten in een zaak;

- die beslissingen steun vinden in het recht, in het dossier en de concrete omstandigheden van de zaak; en

- de belangen van alle partijen, maar ook van slachtoffers en de maatschappij, gediend worden.

In zo’n geval komt het de rechtbank voor dat het Wetboek van Sv zich niet verzet tegen een toets op redelijkheid van een afdoeningsvoorstel door de rechtbank. Wat wel en niet redelijk is in een concrete zaak is afhankelijk van de concrete feiten en omstandigheden van die zaak, maar ook van datgene wat wel en niet past bij de door de rechtbank in acht te nemen strafvorderlijke uitgangspunten.

In de onderhavige strafzaak is de rechtbank van oordeel dat het afdoeningsvoorstel op alle fronten recht doet aan de zaak. Daarom zal de rechtbank ook vonnis wijzen met inachtneming van dat afdoeningsvoorstel. Daartoe overweegt en beslist zij als volgt op de diverse onderdelen in deze zaak.”

Na deze vooropstellingen gaat de rechtbank kort in op de bewijsvraag:

“Zoals hiervoor al opgemerkt, realiseert de rechtbank zich dat een uitvoerige inhoudelijke behandeling van de zaak wellicht op onderdelen tot verschillen in de bewezenverklaring zou kunnen leiden. De rechtbank heeft vastgesteld dat de officier van justitie en de verdediging in het afdoeningsvoorstel bij een enkel feit hebben gekozen voor de bewezenverklaring van het mindere (subsidiaire) feit, terwijl op basis van de stukken in het dossier ook het meerdere (het primaire) feit bewezenverklaard zou kunnen worden. Dit is echter een ‘marginale’ afwijking. De rechtbank ziet in de onderhavige zaak overigens geen discrepanties in de beoordeling door partijen op een wezenlijk onderdeel van de tenlastelegging en bewezenverklaring. De rechtbank is dan ook van oordeel dat nu de officier van justitie en verdediging het eens zijn over de bewezenverklaring en het dossier onvoldoende aanleiding biedt om daarvan af te wijken, ook op dit punt het voorstel gevolgd kan worden. Dat leidt tot de volgende conclusies.

Vrijspraak

In navolging van het afdoeningsvoorstel zal de rechtbank de verdachte vrijspreken van de in de zaak 03/700461-14 primair ten laste gelegde (gekwalificeerde) diefstal van een Volkswagen Transporter en kentekenplaten.”

Vervolgens komt de rechtbank in haar uitspraak tot een bewezenverklaring van de ten laste gelegde feiten, waarbij zij in de zaak met parketnummer 03/700050-14 conform het afdoeningsvoorstel tot een bewezenverklaring komt van de subsidiair ten laste gelegde opzetheling in plaats van de primair ten laste gelegde diefstal (met braak). De rechtbank overweegt dat de bewijsmiddelen zullen worden opgenomen in een aanvulling op het vonnis indien tegen het verkorte vonnis hoger beroep wordt ingesteld. Onderdeel van de afspraken is echter dat geen hoger beroep zal worden ingesteld.6.

De rechtbank overweegt dat de door partijen voorgestelde straf “op het eerste oog redelijk mild” lijkt. Zij legt deze straf wel op. De strafmotivering luidt als volgt:

“De verdachte heeft in samenwerking met een ander brand gesticht in een massagesalon. Daarnaast heeft de verdachte een auto en meerdere kentekenplaten geheeld, heeft hij een busje traangas bij zich gehad en heeft hij een auto bestuurd, terwijl hij geen rijbewijs had.

De tussen de officier van justitie en de verdediging overeengekomen straf, te weten een gevangenisstraf van 150 dagen met aftrek van voorarrest, lijkt op het eerste oog redelijk mild voor onder meer een brandstichting. De rechtbank is echter van oordeel dat ook dit onderdeel van het afdoeningsvoorstel, recht doet aan deze zaak, waarbij zowel het belang van de verdachte, de slachtoffers als de maatschappij geëerbiedigd wordt. Daarbij heeft de rechtbank rekening gehouden met:

- de aard en ernst van de feiten;

- de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan;

- de persoon van de verdachte;

- de straffen die doorgaans worden opgelegd voor soortgelijke feiten, waarbij rekening gehouden dient te worden met:

- de zeer forse schending van de redelijke termijn en de vermindering van de straf die die overschrijding met zich brengt, nu het een brandstichting uit september 2012 en andere feiten uit 2014 betreft;

- artikel 63 van het Wetboek van Sr;

- de omstandigheid dat de verdachte nadien nog in België is veroordeeld tot een gevangenisstraf van 5 jaren waarvan 2 jaren en 6 maanden voorwaardelijk.

Kortom, de rechtbank zal de verdachte veroordelen tot de in het afdoeningsvoorstel genoemde straf, een gevangenisstraf van 150 dagen met aftrek van het reeds ondergane voorarrest.

Voor wat betreft de overtreding, het rijden zonder rijbewijs, zal de rechtbank de verdachte schuldig verklaren zonder oplegging van straf of maatregel.”

Ten aanzien van het beslag overweegt de rechtbank dat de officier van justitie te kennen heeft gegeven de beslaglijst in te trekken, onder toezegging dat de afwikkeling van dit beslag in onderling overleg tussen het Openbaar Ministerie en de verdediging zal plaatsvinden. De verdediging heeft hiermee ingestemd. Tegen deze achtergrond ziet de rechtbank geen reden om nog een beslissing over dit beslag te nemen.

Tot slot overweegt de rechtbank dat in de zaak van de medeverdachte7.de officier van justitie en de verdediging zijn overeengekomen dat de vorderingen van de benadeelde partij voor toewijzing vatbaar zijn en dat het beslag in die zaak (een geldbedrag van 77.550 euro) aangewend zal worden om onder meer deze vorderingen geheel te voldoen. Daarom heeft de rechtbank, overeenkomstig het afdoeningsvoorstel en met instemming van de raadsman van de benadeelde partijen, de benadeelde partijen in deze zaak niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering.

Het hierboven besproken vonnis van de rechtbank Limburg staat niet op zichzelf. De rechtbank Limburg heeft op dezelfde dag drie andere vonnissen gewezen waarin zogenoemde procesafspraken aan bod zijn gekomen.8.Maar ook andere gerechten hebben zich uitgesproken over procesafspraken. Daarbij zijn verschillende varianten en benaderingen zichtbaar. In deze paragraaf bespreek ik de relevante feitenrechtspraak aan de hand van de wijze van afdoening.

In de eerste plaats verdienen uitspraken de aandacht waarin de rechter de voorgestelde afdoening op basis van procesafspraken niet heeft gevolgd. Vervolgens komen zaken aan bod waarin de rechter wel langs de lijnen van de procesafspraken heeft geoordeeld. Daarbij kan onderscheid worden gemaakt tussen situaties waarin de officier van justitie na de totstandkoming van procesafspraken niet-ontvankelijk is verklaard in de vervolging en die waarin een straf of maatregel wordt opgelegd overeenkomstig het afdoeningsvoorstel. In hoger beroep is ook de variant zichtbaar waarin de verdachte en de officier van justitie op de voet van art. 416, tweede en derde lid, Sv in het hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard. Verder wordt afzonderlijk aandacht besteed aan het volgen van procesafspraken in ontnemingszaken. Ten slotte komen twee eigenstandige projecten aan bod.

Het overzicht strekt er niet toe een volledig beeld te geven van de toepassingspraktijk van procesafspraken. Niet alle uitspraken waarin procesafspraken aan de orde zijn geweest, zijn opgenomen. Met de inventarisatie wordt beoogd inzicht te geven in de verschillende verschijningsvormen en de manieren waarop in de rechtspraktijk met procesafspraken wordt omgegaan.

Niet volgen van de procesafspraken

Op 4 september 2019 deed de rechtbank Overijssel uitspraak in twee zaken waarin procesafspraken aan de orde waren.9.De officier van justitie en de verdediging hadden in de eerste plaats afspraken gemaakt over een vordering tot wijziging van de tenlastelegging. Die wijzigingen tenlastelegging kwamen er, kort gezegd, op neer dat de aanvankelijke verwijten van gewoontewitwassen en deelneming aan een criminele organisatie zouden worden vervangen door de beschuldiging van schuldwitwassen. De rechtbank wees de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toe. In de tweede plaats voorzagen de afspraken in een gezamenlijk afdoeningsvoorstel. Daarin ging de rechtbank niet mee.

De rechtbank overwoog dat ook het aanvankelijk ten laste gelegde gewoontewitwassen bewezen verklaard had kunnen worden en dat de afgesproken strafeis op geen enkele wijze recht deed aan de aard en ernst van de feiten. De verdediging had zich op het standpunt gesteld dat het onderzoek ter zitting een toetsing van de overeengekomen overeenkomst zou moeten behelzen. De rechtbank volgde dat standpunt niet. Volgens de rechtbank ontbreekt een wettelijke grondslag voor een dergelijk toetsing, terwijl er evenmin enig houvast in de wet- en regelgeving is voor het bepalen van de mate van intensiteit van een dergelijke toetsing. In de strafmotivering legde de rechtbank vervolgens nader uit waarom zij afweek van het afdoeningsvoorstel en een aanzienlijk hogere straf oplegde dan partijen waren overeengekomen. Tegelijkertijd overwoog zij dat bepaalde aspecten van de door het Openbaar Ministerie en de verdediging gesloten overeenkomst ten voordele van de verdachte wegen in de straftoemeting. Daarbij ging het om het inzicht dat de verdachte daarmee had getoond in de strafbaarheid van zijn handelen en om de overeenstemming over de financiële afwikkeling.

In de twee Overijsselse zaken is hoger beroep ingesteld. De zaken zijn aanhangig bij het hof Arnhem-Leeuwarden.

In een recentere zaak heeft de rechtbank Overijssel zich uitgelaten over een voorgenomen traject van procesafspraken in een omvangrijke drugszaak met dertien verdachten.10.De strafzaken bevonden zich in de onderzoeksfase bij de rechter-commissaris. De rechtbank had eerder kenbaar gemaakt ‘niet onwelwillend doch volledig ongebonden’ te staan tegenover pogingen van het Openbaar Ministerie om met alle dertien verdachten te komen tot een vorm van procesafspraken. Niet met alle verdachten bleken procesafspraken te kunnen worden gemaakt. De inzet van het Openbaar Ministerie was er uiteindelijk op gericht procesafspraken te maken met acht van de verdachten over vooral de strafmaat en het terugbetalen van drugswinsten. De rechtbank overwoog dat er, in tegenstelling tot de situatie in ons omringende landen, nog geen wettelijke basis voor deze werkwijze bestaat, waardoor zwaarwegende argumenten nodig zijn om daarin toch te bewilligen. De rechtbank achtte die zwaarwegende argumenten niet aanwezig. Daartoe overwoog zij dat de tijdwinst die met procesafspraken zou kunnen worden geboekt te beperkt zou zijn omdat in een relatief groot aantal strafzaken in het onderzoek geen procesafspraken zouden worden gemaakt. De rechtbank verwachtte daardoor dat het strafproces door procesafspraken in de resterende zaken niet zou worden ontlast. De procedure werd op die gronden op reguliere wijze voortgezet.

In drie arresten van het hof Arnhem-Leeuwarden van 1 april 2022 besloot het hof niet mee te gaan met de procesafspraken tussen het Openbaar Ministerie en de verdachten. Het betrof oplichtingszaken. Het hof achtte het maken van procesafspraken als zodanig niet ontoelaatbaar, maar achtte de gemaakte afspraken, gelet op de concrete omstandigheden van het geval, niet passend.11.Daarbij speelde een rol dat sprake was van veel benadeelde partijen, die bij de totstandkoming van de procesafspraken voorafgaand aan de zitting niet waren betrokken.

De verdediging had kenbaar gemaakt beroep in cassatie in te zullen stellen indien het hof de benadeelde partijen ontvankelijk in hun vorderingen zou verklaren. Het hof constateert dat het volgen van de procesafspraken niet zou leiden tot zekerheid op korte termijn voor de benadeelde partijen en evenmin tot een snelle afdoening van de zaak waarmee een efficiënte rechtspleging zou zijn gediend. Voor het hof was dat aspect echter niet doorslaggevend om de procesafspraken niet te volgen. Bepalend was dat de straftoemeting volgens het afdoeningsvoorstel te zeer afweek van wat het hof passend en geboden achtte.

In de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland van 21 april 2022 ging de rechtbank evenmin mee in afdoeningsvoorstellen die door het Openbaar Ministerie en de verdediging werden gepresenteerd.12.De ten laste gelegde feiten betroffen onder meer de handel in ritalin, gewoontewitwassen, oplichting en flessentrekkerij. De procesafspraken verschillen per zaak, maar houden in alle zaken (onder meer) in dat de verdachte de ten laste gelegde feiten erkent en dat de officier van justitie een bepaalde straf zal eisen.

De rechtbank overweegt dat zij is gebonden aan haar wettelijke taak om door het Openbaar Ministerie aangebrachte strafzaken te behandelen aan de hand van de voorschriften in het Wetboek van Strafvordering en dat zij in het bijzonder de vragen in de artikelen 348 en 350 Sv dient te beantwoorden. De rechtbank beschouwt het afdoeningsvoorstel als standpunten, die de rechtbank bij het vormen van haar oordeel heeft betrokken. De rechtbank merkt in alle zaken op dat het haar niet duidelijk is geworden wat de betekenis is van het ‘erkennen’ van de feiten zoals dat is opgenomen in het afdoeningsvoorstel. Ook is het de rechtbank niet duidelijk geworden of aan deze voorwaarde is voldaan. De verdachten hebben ter zitting verklaard dat zij, gelet op de inhoud van de afspraken met het Openbaar Ministerie en op advies van de raadslieden, de feiten erkennen. Verder beriepen zij zich op hun zwijgrecht.

De rechtbank gaat in geen van de zaken mee met het voorstel en legt een hogere straf op dan geëist. De rechtbank is van oordeel dat de afspraken geen recht doen aan de ernst van de bewezen verklaarde feiten. De rechtbank houdt ook geen rekening met de proceshouding van de verdachten. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de verdachten ter terechtzitting, anders dan verwacht mag worden bij een ‘erkennende’ proceshouding, geen volledige openheid van zaken hebben gegeven en hun proceshouding slechts lijkt te zijn ingegeven door het gunstige vooruitzicht van het afdoeningsvoorstel.

Interessant is dat de rechtbank in de samenhangende ontnemingszaken het gepresenteerde afdoeningsvoorstel wel volgt.13.In twee van de zaken14.overwoog de rechtbank dat zij het afdoeningsvoorstel zo begrijpt dat partijen een rechterlijke behandeling van de oorspronkelijke vordering van het Openbaar Ministerie hebben willen voorkomen door overeenstemming te bereiken over het door de veroordeelde te betalen bedrag. Nu dit naar het oordeel van de rechtbank in lijn is met de gedachte achter art. 511c Sv ten aanzien van de ontnemingsschikking, is de rechtbank van oordeel dat het gepresenteerde afdoeningsvoorstel op dit punt anders beoordeeld dient te worden dan de vragen ten aanzien van de vaststelling van schuld en de strafoplegging die de rechtbank in de hoofdzaak heeft beantwoord. De rechtbank ziet geen zwaarwegende principiële bezwaren tegen het volgen van het afdoeningsvoorstel in de ontnemingsprocedure en stelt de betalingsverplichting conform het voorstel vast op (ongeveer) een derde van het verkregen voordeel.15.

Ten slotte is een vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 3 juni 202216.vermeldenswaard. De rechtbank had in deze fiscale strafzaak voorgesteld aan de officier van justitie en de raadsman met elkaar in gesprek te gaan om te onderzoeken of zij met elkaar tot procesafspraken konden komen. Vervolgens hebben de officier van justitie en de verdediging een afdoeningsvoorstel gepresenteerd. De rechtbank overweegt dat zij bij de toetsing daarvan moet beoordelen of de verdachte uit vrije wil heeft ingestemd met het afdoeningsvoorstel. De rechtbank had geen redenen daaraan te twijfelen. De rechtbank is echter van oordeel dat zij onvoldoende inzicht heeft verkregen in de wijze van totstandkoming en de beweegredenen van partijen die hebben geleid tot het afdoeningsvoorstel. Daarom achtte zij zich niet in staat het afdoeningsvoorstel “substantieel” te toetsen. De rechtbank volgde het afdoeningsvoorstel niet en heropende het onderzoek.

Niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

In de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 6 oktober 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:10955 ging het om een fiscale fraudezaak. De procesgang was gecompliceerd, maar laat zich als volgt samenvatten.

De rechtbank had in eerste instantie bij verstek de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaren. In hoger beroep had het hof de dagvaarding in eerste aanleg nietig verklaard en de zaak teruggewezen naar de rechtbank. Tijdens de nieuwe behandeling door de rechtbank werd door het Openbaar Ministerie in overleg met de verdediging een voorstel aan de rechter-commissaris gedaan om de zaak op alternatieve wijze af te doen. De rechter-commissaris stemde daarmee in en na ontvangst van de overeenkomst werd de zaak bij de rechtbank aangebracht voor een regiezitting. Voor de alternatieve afdoening gaf de officier van justitie een aantal redenen, waaronder de ouderdom van de feiten, de te verwachten duur van de procedure en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Ook verwees de officier van justitie naar voorstellen om de rechter een toetsende rol te geven bij hoge en bijzondere transacties. In de aanloop naar de geplande regiezitting werd door de verdediging en de officier van justitie gecommuniceerd over de definitieve inhoud van de overeenkomst. Vlak voor de zitting trok het Openbaar Ministerie zich echter (per e-mail) terug omdat “voortschrijdend inzicht heeft geleid tot de slotsom dat deze experimentele wijze van afdoening niet haalbaar is en niet wenselijk is.” Vervolgens werd de zaak op 6 juli 2021 en 6 oktober 2021 behandeld door de rechtbank. Uiteindelijk maakte de officier van justitie kenbaar toch wel medewerking te willen verlenen aan de uitvoering van de overeenkomst. Tussen de twee zittingen had de verdachte het in de afdoeningsovereenkomst genoemde geldbedrag van 995.000 euro overgemaakt aan het Openbaar Ministerie.

In navolging van het standpunt van de officier van justitie, verklaarde de rechtbank de officier van justitie niet-ontvankelijk in de vervolging. In haar oordeel betrok zij nadrukkelijk dat aan het standpunt van het Openbaar Ministerie over de opportuniteit van de (verdere) vervolging grote waarde toekomt. De officier van justitie had zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat met voortzetting van de vervolging niet langer enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kon zijn. Hoewel de rechtbank “formeel” niet meeging in het afdoeningsvoorstel, stelde zij vast dat “materieel” was voldaan aan de tussen partijen gesloten overeenkomst. De rechtbank oordeelde dat het voortzetten van de vervolging van de verdachte onverenigbaar zou zijn met de beginselen van een goede procesorde.

In twee vonnissen van de rechtbank Overijssel van 27 januari 202217.ging het om belastingfraude waarbij het door de fiscus geleden nadeel als onderdeel van de afspraken was vergoed.

De procesgang was als volgt. Nadat de zaken al enige jaren op zitting in behandeling zijn, maken het Openbaar Ministerie en de verdachten, een natuurlijk persoon en een B.V. waarvan de medeverdachte bestuurder / groot aandeelhouder is, procesafspraken. Deze houden in dat het Openbaar Ministerie aan de verdachten alsnog een transactie aanbiedt die de verdachten hebben geaccepteerd. Onderdeel van de procesafspraken is dat het Openbaar Ministerie de verdachten niet verder vervolgt. Op de zitting rekwireert de officier van justitie tot zijn eigen niet-ontvankelijkheid in de vervolging. Tussen het Openbaar Ministerie en de verdachte bestond overigens geen overeenstemming over de beantwoording van de vragen van art. 350 Sv, waaronder de bewijsbaarheid en de strafbaarheid van de feiten. De verdediging bepleitte op andere gronden dan de officier van justitie de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie.

De rechtbank overweegt dat zij zich ervan heeft overtuigd dat de verdachten weloverwogen van een rechterlijke toetsing van hun zaak door beantwoording door de rechter van de overige vragen van art. 348 en met name art. 350 Sv wensen af te zien. Verder stelt de rechtbank onder meer vast dat de ten laste gelegde feiten zich lenen voor een transactievoorstel (zij het slechts voor de aanvang van de terechtzitting), zich geen benadeelde partijen hebben gevoegd, het fiscale nadeel ongedaan is gemaakt terwijl de kans op herhaling als zeer gering moet worden ingeschat, dat sprake is van een aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn en dat de feiten oud tot zeer oud zijn. Naar het oordeel van de rechtbank brengt het voorgaande, in het bijzonder gelet op het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging, mee dat enig te respecteren strafvorderlijk belang aan voortzetting van de vervolging is komen te ontvallen. Daarbij overweegt de rechtbank dat de officier van justitie bij de verdachten het vertrouwen heeft gewekt dat zij niet verder zullen worden vervolgd. De rechtbank verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in de vervolging.

Volgen van procesafspraken in hoger beroep, leidend tot niet-ontvankelijkheid als bedoeld in art. 416, tweede en derde lid, Sv

In art. 416, tweede en derde lid, Sv is de mogelijkheid geopend een ingesteld hoger beroep zonder onderzoek van de zaak zelf niet-ontvankelijk te verklaren indien (samengevat) daartegen niet tijdig bezwaren zijn aangevoerd. Deze mogelijkheid sluit aan bij het karakter van het voortbouwend appel.

In het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 12 mei 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1563, ging het om een fiscale fraudezaak waarin de rechtbank de verdachte had vrijgesproken van het medeplegen van (gewoonte)witwassen en veroordeeld ter zake van het doen van een onjuiste belastingaangifte, het medeplegen van het onvolledig/onjuist verstrekken van gegevens daartoe en het medeplegen van valsheid in geschrift. Daartegen was door zowel de verdachte als het Openbaar Ministerie hoger beroep ingesteld. In hoger beroep lieten zij echter aan het hof weten dat overeenstemming was bereikt over een alternatieve dan wel buitengerechtelijke afdoening van de zaak, om welke reden de grieven in hoger beroep niet langer werden gehandhaafd.

Omdat noch het belang van de verdachte en het Openbaar Ministerie noch enig ander rechtens te beschermen belang volgens het hof was gediend met een behandeling van de zaak ten gronde in hoger beroep, gaf het hof toepassing aan het bepaalde in art. 416, tweede en derde lid, Sv en verklaarde het zowel de verdachte als het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in het hoger beroep.

Uit het arrest van het hof blijkt niet waaruit de overeenstemming tussen het Openbaar Ministerie en de verdachte bestond op grond waarvan zij het hoger beroep niet meer wensten te handhaven en evenmin dat het hof de alternatieve afdoening tussen het Openbaar Ministerie en de verdachte op enige wijze heeft beoordeeld of getoetst.

Volgen van procesafspraken of afdoeningsvoorstel, leidend tot oplegging van straf

De onderhavige vordering heeft betrekking op een van de vier uitspraken van de rechtbank Limburg van 9 december 2021 waarin sprake was van procesafspraken. De andere uitspraken betreffen een samenhangende zaak en twee zaken die zien op grootschalige diefstal en/of heling van exclusieve personenauto’s, oldtimers en kleine bedrijfsvoertuigen in 2011 en 2012 met als pleeggebied Nederland en de aan de politieregio’s van Limburg grenzende gebieden in België en Duitsland.18.

De zaken hebben met elkaar gemeen dat het ging om oude feiten en dat het strafproces na jaren nog steeds niet was voltooid, ofwel omdat er nog onderzoek moest plaatsvinden ofwel omdat de zaak stil had gelegen. In alle zaken heeft de rechtbank het afdoeningsvoorstel gevolgd en daar uitgebreide overwegingen aan gewijd, die in essenti vergelijkbaar zijn met die in de onderhavige zaak.

De rechtbank Rotterdam heeft in haar uitspraak van 24 december 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:12699, nadrukkelijk voortgeborduurd op de reeds ontstane praktijk en zelf op de regiezitting het initiatief genomen om tot procesafspraken te komen tussen partijen. Zij heeft daarbij ook de processen-verbaal van de zittingen gepubliceerd, kennelijk met het doel zo veel mogelijk transparantie te geven over de gang van zaken.19.De tussen het Openbaar Ministerie en de verdediging gemaakte afspraken zijn tijdens de inhoudelijke behandeling besproken. Daarbij was, aldus de rechtbank in haar vonnis, een belangrijk element of de verdachte begreep wat de gemaakte afspraken inhielden en welke gevolgen deze voor hem en zijn strafzaak konden hebben. Daarover is op de zitting met de verdachte gesproken en zijn hem vragen gesteld. Centraal bij het onderzoek op de zitting stond volgens de rechtbank bovenal de beantwoording van de vragen van art. 348 Sv en met name van art. 350 Sv, meer in het bijzonder de vragen naar het bewijs en de straf. Bij de bepaling van de straf en de motivering daarvan besteedde de rechtbank veel aandacht aan de procesafspraken waarbij de totstandkoming, de inhoud, de gevolgde procedure en doorwerking van de procesafspraken door de rechtbank werden besproken. De rechtbank achtte de ten laste gelegde feiten bewezen op basis van de in het vonnis uitgewerkte bewijsmiddelen en nam ook enkele bewijsoverwegingen op in het vonnis. Anders dan bij de rechtbank Limburg, kwamen de procesafspraken pas expliciet aan bod in de strafmotivering.

Bij de beoordeling van de procesafspraken geeft de rechtbank onder meer de vragen weer die zij aan de verdachte heeft gesteld om te toetsen of de verdachte er weloverwogen en vrijwillig voor heeft gekozen het advies van zijn advocaat te volgen om in te stemmen met de procesafspraken en zich bewust is geweest van de inhoud, de procedure en de mogelijke gevolgen daarvan. Daarnaast is door de rechtbank getoetst of de procesafspraken fair zijn, waarbij is bekeken of de straf niet te hoog is en de mogelijke gevolgen van het afzien van de onderzoekswensen en het instellen van hoger beroep werden beoordeeld. De rechtbank geeft aan dat zij in het kader van de overall fairness van de procedure heeft gewaakt over de interne en externe openbaarheid. Verder gaat de rechtbank in op de eigen verantwoordelijkheid die de officier van justitie draagt voor de procesafspraken en de grote mate van vrijheid die de officier van justitie daarbij heeft in het licht van het opportuniteitsbeginsel. Volgens de rechtbank rust op haar de taak om te toetsen of de straf die zij uiteindelijk oplegt niet te laag is “een en ander afgezet tegen de vastgestelde feiten en omstandigheden, de na te streven doelen van straf, het algemeen belang en andere soortgelijke gevallen”. De rechtbank overweegt dat de door de procespartijen voorgestelde straf valt binnen een bandbreedte van een derde onder de straf die in deze zaak eigenlijk zou kunnen/moeten worden opgelegd, hetgeen ook in internationaal verband wordt gezien als een reële bandbreedte. Ten slotte geeft de rechtbank aan waarom in haar ogen de “strafkorting”, die hier aan de orde is, in het algemeen belang te rechtvaardigen is. Daarbij geeft zij onder meer aan dat de matiging relatief is omdat strafmatiging ook aan de orde zou zijn als de zaak pas over jaren zou zijn uitgeprocedeerd en wijst zij op het feit dat de verdachte heeft meegewerkt aan een procedure die leidt tot tijdswinst die in het algemeen belang wordt ingezet om andere zaken te behandelen en zo de strafrechtspleging te dienen.

De gang van zaken in de Rotterdamse zaak verschilt in diverse opzichten van de eerder besproken zaken. In de eerste plaats heeft de rechtbank in deze zaak zelf het voortouw genomen om te bevorderen dat partijen afspraken met elkaar zouden maken. In de tweede plaats ging het hier niet om oude feiten; het betrof ten laste gelegde feiten uit 2020 en 2021. In zoverre hebben de procesafspraken in deze zaak een meer anticiperend karakter, waarbij ervan wordt uitgegaan dat de zaak lang zal gaan duren indien geen procesafspraken worden gemaakt. Het Rotterdamse vonnis onderscheidt zich ten slotte door de uitvoerige motivering, waarbij ook de inhoud van de bewijsmiddelen in het vonnis is opgenomen.

In vijf vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland van 20 april 202220.stonden ook procesafspraken centraal. Deze afspraken bevatten onder meer de gezamenlijke zienswijzen van de officier van justitie en de verdediging over de beoordeling van de ten laste gelegde feiten en de op te leggen straf. De feiten in de zaken vertoonden verschillen, maar de afdoeningsvoorstellen waren in essentie vergelijkbaar en hielden onder meer in dat het indienen van onderzoekswensen en het instellen van hoger beroep achterwege zouden blijven wanneer de rechtbank zou meegaan met de procesafspraken.

De rechtbank overweegt in de vonnissen dat de afspraken tijdens de inhoudelijke behandeling de nodige aandacht hebben gekregen. Daarbij was een belangrijk element of de verdachten begrepen wat de gemaakte afspraken inhielden en welke gevolgen deze voor hen en hun strafzaak konden hebben. Daarover is op de zitting van 14 maart 2022 met verdachten gesproken. De verdachten hebben, aldus de rechtbank, bevestigd dat zij weloverwogen, voldoende geïnformeerd en vrijwillig ervoor hebben gekozen in te stemmen met de procesafspraken, en zich bewust zijn geweest van de inhoud, de procedure en de (mogelijke) gevolgen daarvan. Centraal bij het onderzoek op de zitting stond volgens de rechtbank bovenal de beantwoording van de vragen van art. 348 Sv en met name van art. 350 Sv, meer in het bijzonder de vragen naar het bewijs en de straf. De rechtbank lijkt daarmee het model zoals dat door de rechtbank Rotterdam is geïntroduceerd te volgen.

In een van de zaken21.had de verdachte bekend en volstond de rechtbank met het opsommen van de bewijsmiddelen. In het vonnis zijn ook enkele bewijsoverwegingen opgenomen en komt de rechtbank op (niet essentiële) onderdelen tot vrijspraken, in afwijking van het afdoeningsvoorstel. Ook in de andere vonnissen is een eigen onderzoek door de rechter naar het bewijs zichtbaar en spreekt de rechtbank op onderdelen vrij. Hoewel procesafspraken tot stand zijn gekomen, is zichtbaar dat de officier van justitie en de verdediging in een aantal van de zaken op kleine onderdelen niet altijd gelijkluidende standpunten innemen. De kern van het verwijt en de gezamenlijk voorgestelde strafmaat blijven echter wel overeind. De rechtbank volgt, na eigen onderzoek, in essentie de procesafspraken.

Ook bij de zogenoemde innovatiekamer van het hof Den Haag zijn procesafspraken aan de orde, zo volgt uit een zestal arresten in samenhangende grote drugszaken.22.In deze zaken is een ‘versnelde procedure’ gevolgd, die is “opengesteld voor strafzaken die al (veel) te lang op de plank hebben gelegen”. Het gaat daarbij om procedures die deels schriftelijk zijn gevoerd en waarbij zittingen in de avonduren zijn gehouden. Binnen deze versnelde procedure is volgens het hof het maken van procesafspraken over onderzoekswensen en/of de omvang van het geding mogelijk.

In vijf van de zes zaken heeft het hof het vonnis van de rechtbank bevestigd, behalve wat de opgelegde straf en de motivering daarvan betreft. In de zesde zaak heeft het hof het vonnis van de rechtbank ook grotendeels bevestigd, behalve wat betreft de beslissing ten aanzien van de strafbaarheid van een van de bewezen verklaarde feiten (het witwassen23.) en de opgelegde straf en strafmotivering.

In de strafmotivering gaat het hof eerst in op de “versnelde procedure” en de rol van procesafspraken. Indien er in de versnelde procedure procesafspraken zijn gemaakt, toetst het hof op een regiezitting of afspraken daarover transparant zijn en worden onderschreven door de – van rechtsbijstand voorziene – verdachte. De toetsing vindt plaats zonder op voorhand met die afspraken in te stemmen. Van zogenoemde vonnisafspraken kan volgens het hof geen sprake zijn. Een requisitoir behelst volgens het hof slechts een (zwaarwegend) advies voor strafoplegging. Bij afwijking van dit advies acht het hof zich niet gehouden de zaak ter afdoening te verwijzen naar een ‘reguliere’ kamer, dan wel te heropenen. Een (voorwaardelijk) verzoek daartoe leent zich mogelijk wel voor inwilliging als het hof zich niet kan verenigen met gemaakte procesafspraken of als het hof tot een volstrekt ander inzicht komt over de bewezenverklaring dan partijen.

Het hof overweegt verder dat het wenselijk zou zijn dat het Openbaar Ministerie in zaken die via de versnelde procedure worden afgedaan in gemotiveerde strafvoorstellen bepaalde marges voorstelt waarbinnen de straftoemeting zou kunnen plaatsvinden. Dat geeft de verdediging de gelegenheid zich bij pleidooi (en eventueel bij dupliek) tot de argumentatie van het Openbaar Ministerie te verhouden. Zo behoudt de procedure wat de straftoemeting betreft een contradictoir karakter. Het hof zal op het uitdrukkelijk onderbouwd “advies” van het Openbaar Ministerie gemotiveerd moeten beslissen en het ligt in de rede dat die motiveringsplicht nog eens extra gewicht moet krijgen als de voorgestelde marges niet in acht worden genomen, aldus het hof.

Vervolgens gaat het hof in op de nadelen van een lang tijdsverloop bij de berechting van strafzaken. Het hof acht het tijdsverloop een belangrijke factor bij de straftoemetingsbeslissing. Het hof beoordeelt per zaak of er daadwerkelijk grond is om te komen tot strafvermindering; de enkele bereidheid van de verdachte om mee te werken aan een versnelde berechting is hiertoe ontoereikend. De rechter houdt volgens het hof ten aanzien van alle vragen van de artikelen 348 en 350 Sv – en dus ook ten aanzien van de op te leggen straf of maatregel – zijn eigen verantwoordelijkheid.

Het hof verdisconteert de zeer forse overschrijding van de redelijke termijn en houdt in het voordeel van de verdachten rekening met het feit dat zij hebben ingestemd met afdoening via de versnelde procedure omdat zij daarmee enig procesrisico hebben genomen en constructief hebben meegewerkt aan het voorkomen van een nog langere duur van de procedure in hoger beroep en legt in de meeste zaken zelfs lagere straffen op dan de straffen die overeenkomstig de procesafspraken waren gevorderd.

Ook in het arrest van het hof Den Haag van 17 maart 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:410, volgde de innovatiekamer de gemaakte procesafspraken in het kader van de zogenoemde ‘versnelde procedure’. Het arrest is vooral interessant omdat het hof nadrukkelijk ingaat op de vraag welke gevolgen het zou moeten hebben indien de procesafspraken niet één op één (maar bijvoorbeeld wel gedeeltelijk) zouden worden gevolgd. Zowel de verdediging als het Openbaar Ministerie had zich op het standpunt gesteld dat het onderzoek heropend zou moeten worden indien het hof in een bepaalde mate afweek van de voorstellen. Het hof is van oordeel dat het onderzoek niet heropend hoeft te worden zolang geen sprake is van een zodanige afwijking van de procesafspraken dat het “verbazingscriterium” aan de orde is. De in de desbetreffende zaak licht afwijkende bewezenverklaring en kwalificatie waren volgens het hof niet zodanig dat heropening van de zaak reeds om die reden zou zijn geboden.

Ten aanzien van de gemaakte procesafspraken overweegt het hof onder meer dat de afspraak dat geen cassatie zal worden ingesteld niet bindend kan worden geacht omdat de verdachte niet van zijn recht van het instellen van cassatie kan worden afgehouden.

Het hof wijdt in het arrest zelfstandig overwegingen aan het bewijs, maar heeft het arrest (vooralsnog) niet aangevuld met de bewijsmiddelen. Wat de straf betreft, overweegt het hof dat het de voorgestelde straf “marginaal [zal] toetsen aan min of meer geobjectiveerde criteria (de duur van de schending van de redelijke termijn, alsmede de LOVS-oriëntatiepunten en de procesopstelling van de verdachte, mede gerelateerd aan zijn justitiële documentatie) en binnen het kader van die min of meer geobjectiveerde criteria [zal] komen tot een passende en geboden strafoplegging”. Hoewel het hof niet uitsluit dat in het concrete geval strafvermindering kan plaatsvinden wegens het door de verdachte instemmen met de ‘versnelde procedure’, ziet het hof daar hier geen aanleiding voor omdat door de procesdeelnemers niet is aangegeven of en in hoeverre sprake zou moeten zijn van strafvermindering op deze grond. Het hof komt wel tot strafvermindering vanwege de schending van de redelijke termijn en legt straf op overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal.

Ten slotte wijs ik in dit verband op twee ongepubliceerde arresten van het hof Arnhem-Leeuwarden van 23 februari 2022, waarin het hof in zowel de hoofzaak als in de ontnemingszaak een afdoeningsvoorstel heeft gevolgd.24.

Het ging hier om een zaak van lange adem, waarin de bewezen verklaarde feiten dateerden uit 2005 en 2008. Het hof bevestigde in de hoofdzaak het vonnis van de rechtbank, met uitzondering van de strafoplegging. Het legde conform het afdoeningsvoorstel een straf op van gelijke duur als het voorarrest. In de ontnemingszaak bevestigde het hof het vonnis van de rechtbank, in zoverre dat het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel gelijk bleef (220.747,55 euro). Het hof stelde de betalingsverplichting echter op nihil aangezien de verdachte inmiddels afstand had gedaan van de in beslag genomen goederen die (destijds) een waarde representeerden van 188.629,34 euro.

Het hof overweegt over de afspraken in zowel de hoofdzaak als de ontnemingszaak dat het in het kader van het voortbouwend appel mogelijk is dat partijen afspraken maken over de afdoening. Het is aan het hof om te beoordelen of die overeengekomen afdoening in het voorliggende geval passend is. Het hof heeft zich ervan vergewist dat partijen over en weer aan elkaar voldoende en duidelijke informatie hebben verstrekt ten aanzien van hetgeen werd beoogd. Partijen hebben voldoende tijd gehad weloverwogen tot een ondubbelzinnige beslissing te komen en hebben zonder dwang deelgenomen aan de daartoe strekkende onderhandeling. Ook hebben partijen zich rekenschap gegeven van de inhoud, de strekking en de consequenties van hun voorstel. In dat licht hecht het hof waarde aan het feit dat de verdachte zich door een raadsman heeft laten bijstaan. Verder is in deze zaak geen sprake van benadeelde partijen of slachtoffers die belang hebben bij de wijze van afdoening.

In het kader van de strafmotivering overweegt het hof onder meer dat de feiten van zeventien en dertien jaar geleden dateren en dat de zaak lange tijd onnodig stil heeft gelegen. Nu verdachte sinds het plegen van de bewezen verklaarde feiten niet meer met politie en justitie in aanraking is geweest, zou de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van een langere duur dan het voorarrest volgens het hof geen belang meer dienen. Het hof volgt op die gronden het afdoeningsvoorstel van de advocaat-generaal en de verdediging.

Volgen van procesafspraken in ontnemingszaken

Afzonderlijke aandacht behoeft de afdoening van ontnemingszaken waarin procesafspraken zijn gemaakt. Ik wees al op uitspraken van de rechtbank Noord-Nederland van 12 mei 2022, ECLI:NL:RBNNE:1510, 1511 en 1514 en van het hof Arnhem-Leeuwarden van 23 februari 2022. Daarnaast valt te wijzen op een arrest van het hof Amsterdam van 8 april 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1933 en een arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 27 januari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:518. In beide zaken was een ontnemingsschikking op de voet van art. 511c Sv door het aanbrengen van de vordering en de beslissing daarop door de rechtbank een gepasseerd station. Toch zijn het Openbaar Ministerie en de verdediging in deze zaken tot afspraken gekomen over de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de betalingsverplichting.

Het hof Amsterdam volgt het afdoeningsvoorstel nadat het zich ervan heeft vergewist dat partijen over en weer aan elkaar voldoende en duidelijke informatie hebben verstrekt, dat zij voldoende tijd hebben gehad weloverwogen tot een ondubbelzinnige beslissing te komen, zonder dwang hebben deelgenomen aan de onderhandeling en zich rekenschap hebben gegeven van de inhoud, de strekking en de consequenties van hun voorstel.

Het hof ’s-Hertogenbosch oordeelt in vergelijkbare zin. In de desbetreffende zaak kwam het initiatief voor de procesafspraken niet van het Openbaar Ministerie, maar van de verdediging.

Projecten

Ten slotte wijs ik op twee projecten die relevant zijn voor de gedachtevorming over procesafspraken. Het gaat om het project ‘vonnisvoorstel en versnelde berechting’ bij de rechtbank Oost-Brabant en het project ‘Uitvoeringsplan lokale innovatiekamers strafrecht tweede lijn’ van de vier gerechtshoven in ons land.

Het project ‘vonnisvoorstel en versnelde berechting’ is ontwikkeld in het kader van het experimenteer-, leer- en innovatieprogramma Koers en Kansen. Dit programma heeft als doel een visie voor de sanctie-uitvoering in brede zin te ontwikkelen, waarbij de doelen van vergelding en resocialisatie centraal staan.25.Het project bij de rechtbank Oost-Brabant, bekend onder de noemer ‘wijkrechtbank’26., heeft tot doel om op maatschappelijk relevante wijze te interveniëren bij verdachten met “multi-problematiek”.27.Het gaat hierbij om politierechterzaken met als voorwaarde dat de verdachte bekent of de feiten zo duidelijk zijn, dat de advocaat zich kan refereren aan het bewijs. In gezamenlijk overleg tussen de verdachte, de advocaat, het Openbaar Ministerie en de reclassering wordt voorafgaand aan de terechtzitting tot een door ieder gedragen voorstel tot afdoening van de zaak gekomen dat aan de rechter wordt voorgelegd. Voor het (eventuele) slachtoffer is Slachtofferhulp Nederland betrokken. De in het voorstel gekozen afdoeningsmodaliteit betreft meestal een voorwaardelijk strafdeel met een op de situatie van verdachte toegesneden pakket aan bijzondere voorwaarden teneinde recidive zoveel als mogelijk te beperken. De verdachte heeft mee kunnen denken over die voorwaarden en heeft zich daaraan gecommitteerd. Het project is (ook) bedoeld als alternatief voor voorwaardelijk sepots waarbij minder mogelijkheden zijn en die vaak meer tijd kosten. Door rechterlijke tussenkomst wordt ook getracht de legitimiteit van de afdoening te vergroten.28.

Bij het ‘Uitvoeringsplan lokale innovatiekamers strafrecht tweede lijn’29.gaat het om de oprichting van innovatiekamers bij de hoven die als doel hebben een bijdrage te kunnen leveren aan het inlopen van de achterstanden en dus aan het verkorten van de doorlooptijden. Kernbegrippen zijn “(1) efficiënt gebruik van zittingscapaciteit, door (2) meer regievoering voorafgaand aan de zitting, (3) gebruik van rolzittingen, samen met (4) delegatie en daarmee (5) een verdergaande toepassing van het voortbouwend appel”. Volgens dit plan is het uitdrukkelijk niet de bedoeling om met zogenoemde vonnisafspraken te werken en staat de eigen verantwoordelijkheid en oordeelsvorming van de rechter voorop. Toch bevat dit plan elementen van procesafspraken: de bedoeling is dat vooraf duidelijk door het Openbaar Ministerie en de verdediging kenbaar wordt gemaakt welke geschilpunten resteren, zodat efficiënter gebruik kan worden gemaakt van de zittingscapaciteit. Het plan spreekt ook over een gezamenlijk afdoeningsvoorstel dat aan de rechter wordt voorgelegd en een rechterlijke toetsing van die overeenkomst tussen het Openbaar Ministerie en de verdediging. In het voorgaande kwamen al diverse uitspraken van de innovatiekamer van het hof Den Haag aan de orde.

Tussenbalans

Uit het overzicht van de feitenrechtspraak blijkt dat in Nederland in korte tijd een praktijk is ontstaan waarbij procesafspraken tussen het Openbaar Ministerie en de verdediging tot stand komen. In alle gevallen heeft het gebruik van procesafspraken ten minste mede tot doel om bij te dragen aan een efficiëntere en effectievere strafrechtspleging.

De praktijk wordt gekenmerkt door een grote mate van verscheidenheid. De reacties van de rechter op procesafspraken verschillen. Niet alle (aanzetten tot) procesafspraken zijn gevolgd. Het ontbreken van een specifieke wettelijke grondslag heeft daarbij in een enkel geval een rol gespeeld. Ook komt het voor dat de rechtbank van oordeel is dat de tussen het Openbaar Ministerie en de verdediging tot stand gekomen afspraak gelet op de omstandigheden van het geval onvoldoende toetsbaar is dan wel geen recht doet aan de aard en ernst van de zaak. In andere gevallen volgen rechtbanken of hoven de afdoeningsvoorstellen wel. De intensiteit van de toetsing is niet in alle gevallen gelijk.

De einduitspraken verschillen. In het oog springt het verschil tussen het niet-ontvankelijk verklaren van de officier van justitie in de vervolging wegens het tot stand komen van een – tardieve – ‘transactie’ aan de ene kant en het volgen van een afdoeningsvoorstel door strafoplegging aan de andere kant. Een bijzondere categorie betreft procesafspraken in hoger beroep. Daar blijken het voortbouwend appel en de daarop geënte tweede en derde lid van art. 416 Sv de sleutel voor niet-ontvankelijkheid in het hoger beroep ingeval het Openbaar Ministerie en de verdediging alsnog tot overeenstemming komen.

Procesafspraken kunnen ook specifiek betrekking hebben op ontneming van het wederrechtelijk voordeel. Door de afzonderlijke ontnemingsprocedure moeten deze worden onderscheiden van de hiervoor beschreven procesafspraken die zijn toegesneden op de strafzaak. Procesafspraken ten aanzien van de ontneming moeten verder worden onderscheiden van schikkingen als bedoeld in art. 511c Sv, waarvoor de wetgever wel een voorziening heeft getroffen en die (vooralsnog) zonder rechterlijke tussenkomst tot stand kunnen komen.

Daarnaast verschilt de rolverdeling tussen de procesdeelnemers. Hoewel aanvankelijk het initiatief tot procesafspraken steeds vanuit het Openbaar Ministerie kwam, is niet uitgesloten dat het initiatief ook van de verdediging komt. Daarnaast illustreren de besproken uitspraken van de rechtbank Rotterdam en de rechtbank Zeeland-West-Brabant dat ook de rechter in het concrete geval soms zelf het initiatief neemt om tot procesafspraken tussen procesdeelnemers te komen. De rol van het slachtoffer/de benadeelde partij is niet in alle gevallen duidelijk. Bij procesafspraken die ook betrekking hebben op de vordering benadeelde partij en die door de rechter zijn gevolgd, is de benadeelde partij wel telkens betrokken geweest.

In veel gevallen gaat het bij procesafspraken om oude zaken die al lang op de plank liggen, maar dat is niet altijd het geval. De soorten zaken verschillen ook ten aanzien van de ten laste gelegde feiten. Ook in dit opzicht vertoont de praktijk een grote mate van variëteit.

Uit de inventarisatie van de feitenrechtspraak komen verschillende vragen naar voren. Is er een voldoende wettelijke basis voor procesafspraken? Doet het maken van procesafspraken afbreuk aan de materiële waarheidsvinding en aan het beginsel van openbaarheid van rechtspraak?30.Wordt de rechter beperkt in zijn straftoemetingsvrijheid? Hoe wordt gewaarborgd dat een verdachte niet onder druk wordt gezet om of af te zien van zijn recht om gebruik te maken van zijn verdedigingsrechten? In zaken met slachtoffers of benadeelde partijen doemt de vraag op hoe met hun belangen en rechten wordt omgegaan als de verdachte en het Openbaar Ministerie procesafspraken maken. Ook rijzen vragen over het bereik van procesafspraken. Moet de mogelijkheid van procesafspraken worden beperkt tot bepaalde soorten strafzaken? Welke soorten afspraken kunnen worden gemaakt? En ten slotte rijst de vraag welke gevolgen moeten worden verbonden aan de beslissing van de rechter om procesafspraken niet te volgen.

In deze vordering komen (onder meer) deze vragen aan de orde.

Ten eerste beantwoord ik in de volgende paragraaf de vraag of het ontbreken van een op procesafspraken toegesneden wettelijke regeling betekent dat dergelijke afspraken als zodanig niet toelaatbaar zijn. Vervolgens sta ik kort stil bij enkele uitgangspunten van het Nederlandse strafproces en bij de rol van de diverse procesdeelnemers, voor zover deze rolverdeling van betekenis is voor de verdeling van verantwoordelijkheden bij procesafspraken. Ook wordt aandacht besteed aan wel door de wetgever geregelde vormen van consensualiteit in het Nederlands stelsel van strafvordering. Een blik over de grens kan ook nadere inzichten bieden. Daarom wordt de stand van de wetgeving en rechtspraak op het gebied van procesafspraken in een drietal Europese landen belicht. Ook wordt de vraag beantwoord in hoeverre aan de rechtspraak van het EHRM aanknopingspunten voor normering kunnen worden ontleend.

Vervolgens maak ik aan de hand van de genoemde gezichtspunten de balans op. Ten slotte keer ik terug naar de onderhavige zaak en formuleer ik middelen van cassatie teneinde de Hoge Raad in de gelegenheid te stellen zich over de toelaatbaarheid van (vormen van) procesafspraken uit te laten.

5. Legaliteit; het ontbreken van een op procesafspraken toegesneden wettelijke regeling

In het Wetboek van Strafvordering zijn geen regels neergelegd over het maken van procesafspraken en het formuleren en het beoordelen van een gezamenlijk afdoeningsvoorstel. De vraag rijst of, en zo ja, onder welke voorwaarden, het wettelijk stelsel het maken van procesafspraken niettemin toestaat. In dat verband rijst de vraag naar de betekenis van het in art. 1 Sv neergelegde strafvorderlijk legaliteitsbeginsel. Dit beginsel houdt in dat strafvordering alleen plaatsheeft op de wijze bij de wet voorzien.31.Het primaat ligt aldus bij de wetgever. Het legaliteitsbeginsel heeft een waarborgfunctie; de wetgever zal het strafproces op zodanige wijze in de wet in formele zin moeten regelen dat het gevaar voor willekeur beperkt is. Dat laat onverlet dat veel strafvorderlijke activiteiten niet expliciet in de wet zijn geregeld.32.

Aan het (strafvorderlijk) legaliteitsbeginsel liggen de beginselen van rechtszekerheid en rechtseenheid ten grondslag. De burger wordt in staat gesteld overheidsoptreden tot op zekere hoogte te voorspellen en zijn gedrag daarop af stemmen, terwijl de overheid aan de wet wordt gebonden. Daarnaast vergroot een nationale codificatie van het strafprocesrecht de toegankelijkheid en kenbaarheid van het recht en vormt het primaat van formele wetgeving een waarborg dat de uitgangspunten van strafvordering democratisch tot stand zijn gekomen. Met wetgeving kunnen voorzieningen tot stand worden gebracht die de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaan. Groenhuijsen en Knigge wijzen er in dat verband op dat het niet denkbaar is dat de rechter institutionele veranderingen doorvoert, ook niet als de rechtsvormende taak van de rechter ruim wordt opgevat. Wetgeving is zo bezien onmisbaar voor het bewerkstelligen van een effectieve strafrechtspleging, waarin de burger – die in verschillende hoedanigheden betrokken kan raken bij een strafproces – daadwerkelijk wordt beschermd.33.

Dit betekent uiteraard niet dat de rechter geen rechtsvormende taak heeft op het gebied van het strafprocesrecht. Aanvullend (en corrigerend) rechtersrecht is van grote waarde in onze rechtsstaat. Het behoort tot de gezamenlijke verantwoordelijkheid van de wetgever en de rechter om, met inachtneming van de grenzen van de eigen functie, bij te dragen aan de rechtsontwikkeling.34.In een moderne rechtsstaat kan wetgeving achterhaald raken door ontwikkelingen in de samenleving. Als de wetgever dan een afwachtende houding aanneemt, kan de rechter worden gevraagd de kloof tussen de wet en de maatschappelijke realiteit te dichten. Voorwaarde voor een vruchtbare dynamiek is wel dat de wetgever de handschoen vervolgens oppakt. Het blijft wenselijk dat uiteindelijk de wet in formele zin duidelijkheid biedt. Met name in gevallen waarin een op het vraagstuk toegesneden wettelijke regeling niet voorhanden is en van een voldoende uitgekristalliseerde, algemeen aanvaarde rechtsopvatting over dit vraagstuk in al zijn verschijningsvormen evenmin kan worden gesproken, is rechterlijke terughoudendheid geboden. Een nadere bepaling en afgrenzing zal in die gevallen door de wetgever moeten worden gegeven.35.Daarbij moet worden bedacht dat de wetgever meer mogelijkheden heeft dan de rechter om onderzoek te doen naar de organisatorische en financiële gevolgen van veranderingen in het (straf)procesrecht.

Ook lagere regelgeving kan voor het strafprocesrecht van aanvullende betekenis zijn ten opzichte van het Wetboek van Strafvordering.36.Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan algemene maatregelen van bestuur en aan richtlijnen van het Openbaar Ministerie. Daarbij moet worden bedacht dat de argumenten die kunnen worden ontleend aan de beginselen van rechtszekerheid, rechtseenheid en het democratisch gehalte van het recht er niet toe dwingen dat het strafprocesrecht tot in alle details in een wet in formele zin wordt geregeld.37.

Relevant in dit verband is dat het EHRM ook rechtersrecht als law aanmerkt, als het maar voldoet aan de vereisten van accessibility en foreseeability: het recht moet toegankelijk zijn en het overheidsoptreden voorzienbaar.38.De enkele omstandigheid dat een op procesafspraken toegesneden wettelijke regeling ontbreekt, betekent niet dat een procedure waarbij procesafspraken aan de orde zijn als zodanig niet verenigbaar is met art. 6 EVRM. Daarbij moet worden bedacht dat procesafspraken mede het belang van de verdachte kunnen dienen. Voor zover in dat verband sprake is van afstand van rechten, zal die afstand worden beoordeeld aan de hand van het toetsingskader van het EHRM, dat hierna zal worden besproken.

Het wettelijk stelsel biedt onder bepaalde voorwaarden ruimte voor het maken van procesafspraken, zolang daarbij de grenzen van hetgeen wél in de wet is bepaald in acht worden genomen.39.In het navolgende zal ik nader ingaan op de uitgangspunten van het strafproces die ook bij procesafspraken in acht moeten worden genomen. Daarbij zal ik kort uiteenzetten welke rol de verschillende procesdeelnemers in de strafprocedure hebben en hoe deze zich tot elkaar verhouden. Daarna beschrijf ik hoe vormen van consensualiteit in de loop der jaren steeds meer onderdeel zijn gaan uitmaken van het Nederlands strafvorderlijk stelsel. Vervolgens zal ik meer concreet ingaan op de ruimte die de wet biedt voor het maken van procesafspraken en op de grenzen die daarbij in acht zullen moeten worden genomen. Ook de verhouding tussen de rol van de wetgever en van de rechter zal nader worden belicht.

6. Enkele uitgangspunten van het strafproces, de rol van procesdeelnemers en ontwikkelingen ten aanzien van consensualiteit

Enkele uitgangspunten van het strafproces

Voor de plaatsbepaling van procesafspraken verdienen enkele uitgangspunten en ontwikkelingen in het kader van het strafprocesrecht kort bespreking.

Het doel van het Nederlands strafproces is het verzekeren van een juiste toepassing van het materiële strafrecht. Kort samengevat gaat het er daarbij om te bewerkstelligen dat schuldigen (kunnen) worden gestraft en onschuldigen worden ontzien.40.Ook procesafspraken zouden aan dit doel dienstbaar moeten zijn.

In vergelijking met de ons omringende landen wordt in het Nederlandse strafproces voor het bewijs relatief veel gebruikgemaakt van verklaringen die zijn afgelegd bij de politie of ten overstaan van de rechter-commissaris. Toen het wettelijk kader bij de algehele herziening van het onderzoek ter terechtzitting grotendeels zijn huidige vorm kreeg,41.constateerde de regering in de memorie van toelichting dat het onderzoek ter terechtzitting “meer het karakter [heeft] gekregen van een verificatie van de in het voorbereidend onderzoek verzamelde feiten dan een gelegenheid waarbij het feitenmateriaal rechtstreeks op de terechtzitting wordt geproduceerd”. De verminderde betekenis van het horen van getuigen op de terechtzitting werd voor de verschuiving van het accent naar het voorbereidend onderzoek illustratief geacht.42.De in dit opzicht ontstane de-auditu-praktijk werd positief gewaardeerd en met de eisen van het EVRM niet onverenigbaar geacht. De regering stelde daarom voor de “bestaande procestraditie”, waarin strafzaken in beginsel kunnen worden afgedaan op basis van de stukken en het verhoor van de verdachte ter terechtzitting, voort te zetten. Als voordelen van die traditie noemde de minister de doelmatigheid ervan en de rust en afstandelijkheid die deze procescultuur met zich brengt.43.Onze procescultuur leidt ertoe dat zittingen – ten opzichte van ons omringende landen – in de regel binnen een kort tijdsbestek kunnen worden afgedaan. Daarmee kan ook worden bevorderd dat de berechting plaatsvindt binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM.

Deze ‘verschuiving naar voren’ is met de invoering van de Wet van 10 november 2004 verder doorgezet.44.De wet strekte er mede toe de in de praktijk ontwikkelde gewoonte in grote strafzaken regiezittingen te houden beter te faciliteren en het ‘voortbouwend aspect’ van het hoger beroep in de wettelijke regeling inzake het getuigenverhoor beter uit de verf te laten komen.45.

Tegelijk vloeien uit het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM grenzen voort bij het beperken van verdedigingsrechten als het ondervragingsrecht. Zo heeft het arrest van het EHRM in de zaak Keskin tegen Nederland ingescherpt dat in gevallen waarin een getuige een verklaring met een belastende strekking heeft afgelegd, het belang bij het oproepen en horen van die getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. In die gevallen moet indringender dan voorheen werd aangenomen de vraag onder ogen worden gezien of een ondervragingsgelegenheid kan en moet worden gerealiseerd.46.Het is niet uit te sluiten dat de recente toename en bredere verspreiding van procesafspraken in strafzaken mede samenhangt met de invloed van de rechtspraak over het ondervragingsrecht op de belasting van de strafrechtspleging.

In het nieuwe wetboek wordt geprobeerd te verzekeren dat het opsporingsonderzoek zo veel mogelijk is voltooid voordat de terechtzitting begint. Opnieuw wordt ingezet op een ‘beweging naar voren’, die de hiervoor geschetste procescultuur verder moet verstevigen. Teneinde de kwaliteit van de berechting te verbeteren en de doorlooptijden terug te dringen, moeten strafzaken beter voorbereid ter zitting komen, opdat het onderzoek op die zitting kan worden beperkt.47.In consultatieadviezen naar aanleiding van de contourennota was erop gewezen dat de beoogde ‘beweging naar voren’ de betekenis van het onmiddellijkheidsbeginsel voor het Nederlandse strafproces (verder) zou afzwakken.48.Ook in de literatuur is betoogd dat in het kader van het moderniseringsproject de betekenis van het onmiddellijkheidsbeginsel voor het Nederlandse strafproces heroverweging verdient.49.Voor een fundamentele stelselwijziging, waardoor in het strafproces met striktere toepassing van het onmiddellijkheidsbeginsel in beginsel alle getuigen op de terechtzitting worden gehoord, zag de minister echter onvoldoende aanleiding.50.

De wet laat zich niet uit over de precieze omvang van het onderzoek op de terechtzitting. Het wettelijk systeem biedt ruimte om de omvang van het onderzoek mede af te stemmen op de procespositie van het Openbaar Ministerie en de verdachte.51.

In dit verband verdient ook het belang van de externe openbaarheid van de behandeling van de strafzaak de aandacht. De openbaarheid van de terechtzitting en de uitspraak is onder meer in art. 6 EVRM en in art. 121 van de Grondwet verankerd. Slechts op bepaalde gronden kunnen de deuren worden gesloten (art. 121 Gw en art. 269, eerste lid, Sv). Een bevel daartoe wordt door de rechter ambtshalve, op vordering van het Openbaar Ministerie of op verzoek van de verdachte of andere procesdeelnemers gegeven (art. 269, tweede lid, Sv). De uitspraak is altijd in het openbaar (art. 362, eerste lid, Sv). De openbaarheid strekt ertoe dat publiekelijk verantwoording wordt afgelegd en dat ook publiekelijk controle kan plaats vinden op het strafproces. De externe openbaarheid betreft een wezenlijk onderdeel van de rechtsstaat.52.Bij de gedachtevorming over procesafspraken zal ook dit tot uitgangspunt moeten worden genomen.

De rolverdeling tussen de verschillende procesdeelnemers

Bij procesafspraken zijn verschillende procesdeelnemers betrokken. De dynamiek bij de totstandkoming en toetsing van procesafspraken wordt voor een belangrijk deel beheerst door de rolverdeling in het strafproces en door de uitgangspunten waarop het strafvorderlijk stelsel berust. Voor een goed begrip van procesafspraken en de normering daarvan dient tegen deze achtergrond kort te worden stilgestaan bij de positie van verschillende procesdeelnemers in het strafproces.

Het Openbaar Ministerie heeft bij procesafspraken een centrale rol. Die sleutelrol sluit aan bij de positie van de officier justitie in het strafprocesrecht als dominus litis. Het Openbaar Ministerie heeft het monopolie ten aanzien van het instellen van strafvervolgingen. De officier van justitie heeft een grote mate van vrijheid bij de beslissing of, en zo ja, voor welke feiten hij de verdachte zal vervolgen. Het opportuniteitsbeginsel brengt mee dat de officier van justitie kan afzien van vervolging op gronden aan het algemeen belang ontleend (art. 167, eerste en tweede lid, Sv en art. 242, tweede lid, Sv). Ook kan hij na het betekenen van de dagvaarding binnen de grenzen van de artikelen 312 en 313 Sv de tenlastelegging aanvullen of wijzigen. De vrijheid van het Openbaar Ministerie om strafbare feiten al dan niet te vervolgen, is echter niet onbegrensd. Zo functioneren de beginselen van een behoorlijke procesorde, zoals het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging, als correctiemechanismen. Belanghebbenden kunnen op grond van art. 12 Sv klagen over de beslissing van de officier van justitie om niet (verder) te vervolgen en burgers maken onder omstandigheden ook aanspraak op bescherming door toepassing van het strafrecht (waaronder vervolging) op grond van positieve verplichtingen die voortvloeien uit het EVRM.

De rechter heeft een actieve rol op de zitting en is verantwoordelijk voor de zorgvuldigheid en volledigheid van het onderzoek ter terechtzitting.53.

Nadat het onderzoek ter terechtzitting is gesloten, beraadslaagt de rechter aan de hand van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv. Het in die bepalingen neergelegde beslissingsmodel geeft niet alleen de structuur van de rechterlijke beraadslaging weer, maar benadrukt ook de verantwoordelijkheid van de rechter voor de beantwoording van de in de strafzaak aan de orde zijnde vragen. De rechter velt een zelfstandig oordeel, op de grondslag van de tenlastelegging en naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting. Ook als het Openbaar Ministerie en de verdediging het eens zijn over de bewijsbaarheid, zal de rechter moeten vrijspreken als hij uit het onderzoek op de terechtzitting door de inhoud van het bewijsmateriaal niet de overtuiging heeft bekomen. In het andere geval zou hij de waarheidsvinding uit handen geven. Dat zou onder meer in strijd zijn met de verdeling van verantwoordelijkheden in het strafproces en zou het wettelijk systeem in de kern raken.

Van oudsher wordt in het Nederlands strafprocesrecht aan de rechter dus een cruciale en actieve54.rol toebedeeld in het kader van de materiële waarheidsvinding. Ook ziet de rechter toe op de naleving van strafvorderlijke voorschriften, waarvan een gedeelte (mede) een uitwerking vormt van de in het EVRM neergelegde rechten. De rechter heeft aldus zowel een onderzoeksfunctie als een toetsfunctie en zal zelfstandig moeten oordelen over de beslispunten zoals vervat in de artikelen 348 en 350 Sv. Dit is anders dan in bijvoorbeeld de common law systemen, waarbij – globaal gezegd – veeleer de nadruk ligt op formele waarheidsvinding, waarbij het Openbaar Ministerie en de verdediging hun lezingen van de waarheid aan de rechter presenteren en sprake is van een partijenproces. In die systemen past het model van plea bargaining, dat in de kern inhoudt dat bij een guilty plea van de verdachte niet een volledig onderzoek naar de schuldvraag wordt verricht. De rol van de strafrechter verschilt in dit opzicht ook ten opzichte van de civiele rechter. Indien de rechter tijdens de mondelinge behandeling van een zaak een schikking beproeft en de partijen komen tot een schikking, dan worden de gemaakte afspraken in het proces-verbaal van de zitting opgenomen (art. 87, tweede lid, Rv). Voor de strafrechter is met wilsovereenstemming tussen het Openbaar Ministerie en de verdachte de kous nog niet af.

Bij de strafoplegging heeft de rechter een grote mate van vrijheid.55.De strafoplegging wordt binnen de wettelijke grenzen bepaald door uiteenlopende factoren die niet door de wet worden voorgeschreven. De door de wetgever aan de rechter geboden bandbreedte is groot en komt tot uitdrukking in de combinatie van zeer lage algemene strafminima en betrekkelijk hoge strafmaxima. Op grond van art. 9a Sr kan de rechter er bovendien voor kiezen om geen straf of maatregel op te leggen. De rechter is vrij in de waardering van de factoren die hij bij de straftoemeting van belang acht. Deze dienen wel op de terechtzitting ter sprake te zijn gekomen.56.Het staat hem in dat verband vrij om de procesopstelling van de verdachte in zijn oordeel te betrekken.57.

Bij procesafspraken is de medewerking van de verdachte onontbeerlijk. De keuze om al dan niet mee te werken is aan de verdachte. Daarin wordt de procesautonomie van de verdachte weerspiegeld. Het Europees Hof rekent de vrijheid van de verdachte zijn procesopstelling te kiezen tot ‘the heart of the notion of a fair procedure’.58.De vrijheid de eigen proceshouding te bepalen, betekent ook dat de verdachte afstand kan doen van bepaalde verdedigingsrechten, waarop de verdachte op grond van nationaal of internationaal recht aanspraak kan maken. Zo kan de verdachte afstand doen van het ondervragingsrecht en van het indienen van bepaalde andere onderzoekswensen. Aan bepaalde keuzes kunnen door de rechter bovendien gevolgtrekkingen worden verbonden.59.In het algemeen geldt dat een rechter zich actiever zal dienen op te stellen als de verdachte niet van rechtsbijstand is voorzien.60.

De positie van het slachtoffer/de benadeelde partij bij procesafspraken is een gecompliceerde. Procesafspraken vinden in de regel tussen het Openbaar Ministerie en de verdediging plaats, terwijl het slachtoffer ook belanghebbende is. Het slachtoffer heeft onder meer recht op informatie en recht op een correcte bejegening.61.Het recht op informatie houdt onder andere in dat het slachtoffer recht heeft om informatie te ontvangen over de aanvang en voortzetting van de vervolging, waaronder de uitvaardiging van een strafbeschikking.62.Ook uit de aanwijzing slachtofferrechten volgt dat het slachtoffer, dat heeft aangegeven te willen worden geïnformeerd, door het Openbaar Ministerie van het begin tot het einde van de strafzaak wordt ingelicht.63.Als het slachtoffer zich als benadeelde partij heeft gevoegd, bestaat voorts een belang bij een inhoudelijke beslissing op de vordering, dat door procesafspraken zou kunnen worden doorkruist. Aan de andere kant zouden procesafspraken voor slachtoffers als voordeel kunnen hebben dat zij niet aan een getuigenverhoor in het bijzijn van de verdediging hoeven te worden onderworpen en voor het slachtoffer ook snel duidelijkheid komt over de afdoening van de zaak.

Deze niet eenduidige positie van het slachtoffer is kenmerkend voor de verschillende hoedanigheden die het slachtoffer in het strafproces kan hebben. Het slachtoffer is in de strafzaak geen zelfstandige procespartij en is afhankelijk van de inrichting en de reikwijdte van het strafproces zoals die door het Openbaar Ministerie en de rechter worden bepaald.64.De officier van justitie moet echter bij de beslissingen in het kader van de strafzaak, mede in het licht van positieve verplichtingen die voortvloeien uit het EVRM, ook de belangen van het slachtoffer meewegen. Het slachtoffer kan niet zelfstandig een strafvervolging instellen, maar kan de vervolging wel trachten te beïnvloeden door op grond van art. 12 Sv te klagen over niet (verdere) vervolging. Ook kunnen bepaalde misdrijven uitsluitend na een klacht van het slachtoffer worden vervolgd (art. 164 Sv). Verder kan het slachtoffer zich, zoals opgemerkt, als benadeelde partij voegen in het strafproces om schadevergoeding te vorderen.65.Bovendien kan de rechter ten behoeve van het slachtoffer een schadevergoedingsmaatregel opleggen (art. 36f Sr). Bij tenlastelegging van bepaalde misdrijven mag het slachtoffer tijdens het onderzoek ter terechtzitting het spreekrecht uitoefenen (art. 51e Sv). Procesafspraken mogen geen afbreuk doen aan deze diverse belangen.

Consensualiteit in het strafprocesrecht

Procesafspraken berusten op consensualiteit. Zij zijn gebaseerd op wilsovereenstemming tussen het Openbaar Ministerie en de verdachte. Een dergelijke vorm van consensualiteit is niet vanzelfsprekend in ons strafvorderlijk stelsel. Het Wetboek van Strafvordering van 1926 berustte ten tijde van de totstandkoming veeleer op het uitgangspunt van verticale verhoudingen dan op een model waarbij de procesvoering mede wordt bepaald door afspraken tussen het Openbaar Ministerie en de verdediging. Toch is daarmee niet gezegd dat het wettelijk systeem zich tegen procesafspraken als zodanig verzet. Aan het huidige strafprocesrecht is consensualiteit ook niet vreemd. In de praktijk zijn verschillende vormen van consensualiteit tot ontwikkeling gekomen en aanvaard. De wetgever heeft op onderdelen aan die ontwikkeling bijgedragen en deze verder vormgegeven.

Onder ‘consensualiteit’ wordt in de strafrechtelijke literatuur verstaan het toekennen van rechtsgevolg dan wel bepalende invloed op de loop van het (straf)proces of de strafoplegging aan wilsovereenstemming tussen de vervolgende overheid en de verdachte.66.Daaruit volgt ook dat de verdachte door zijn instemming te onthouden aan een door het Openbaar Ministerie voorgestelde afdoening invloed kan uitoefenen op het verloop van het geding. De ontwikkelingen ten aanzien van consensualiteit verdienen verkenning teneinde te onderzoeken of op basis daarvan kan worden beargumenteerd dat het huidig wettelijk stelsel ruimte laat voor procesafspraken en, zo ja, of daaraan aanknopingspunten voor nadere normering kunnen worden ontleend. Daarbij maak ik onderscheid tussen consensuele aspecten zoals die te vinden zijn in buitengerechtelijke en alternatieve afdoeningsvormen enerzijds en consensuele aspecten binnen het rechterlijk strafgeding anderzijds. Vooral de laatste zijn voor deze vordering relevant. Voordat ik deze bespreek, komen de buitengerechtelijke vormen van afdoening kort aan bod.

Buitengerechtelijke afdoeningsvormen

Veel strafzaken worden afgedaan zonder dat er een rechter aan te pas komt. Zo heeft de toepassing van de strafbeschikking een hoge vlucht genomen. Bespreking daarvan laat ik achterwege, omdat de strafbeschikking in essentie niet als een consensuele vorm van afdoening kan worden aangemerkt. Aan de geschiedenis van totstandkoming van de wettelijke regeling van de strafbeschikking kan de volgende karakterisering worden ontleend:

“Een – eenzijdige – bevoegdheid tot het opleggen van lichte straffen voor het openbaar ministerie. Wilsovereenstemming wordt in geen enkel opzicht verondersteld. Verzet is niet een ontkenning van wilsovereenstemming maar, net als elders in het strafprocesrecht, een rechtsmiddel dat tegen een in beginsel voor tenuitvoerlegging vatbare beslissing wordt aangewend.”67.

De strafbeschikking betreft aldus een eenzijdige rechtshandeling van het Openbaar Ministerie waarbij wilsovereenstemming niet wordt verondersteld.68.Het gaat daarbij in het wettelijk systeem om een daad van vervolging.69.Dat is anders bij de transactie en het voorwaardelijk sepot, die een consensueel karakter hebben en waarmee vervolging juist wordt voorkomen.

Voorwaardelijk sepot en transactie

Het voorwaardelijk sepot en de transactie (art. 74 Sr) hebben met elkaar gemeen dat de verdachte door het voldoen aan de voorwaarden strafvervolging kan voorkomen. Daarmee doen procesdeelnemers afstand van het onderzoek ter openbare zitting en het verwezenlijken van procesrechten. Wel gaat het in de praktijk vaak om een gefixeerd voorstel van het Openbaar Ministerie. Slechts in de wat grotere zaken, die niet worden beheerst door richtlijnen, bestaat bijvoorbeeld de ruimte tot onderhandeling over de inhoud van de transactie.70.In dit verband dient nog te worden gewezen op art. 74a Sr. Dat bepaalt dat de officier van justitie afdoening door middel van een transactie niet mag weigeren indien op het desbetreffende strafbare feit geen andere hoofdstraf dan een geldboete is gesteld en de verdachte aanbiedt het maximum van de geldboete te betalen en aan alle overige door de officier van justitie ingevolge art. 74, tweede lid, Sr te stellen voorwaarden te voldoen.71.In dit – bijzondere – geval heeft de verdachte bepalende invloed op de afdoening van de strafzaak.

Met het (concept)wetsvoorstel hoge transacties72.wordt beoogd om bepaalde, hoge transacties vooraf ter toetsing aan de rechter voor te leggen. De betrokkenheid van de rechter biedt rechtsbescherming aan de verdachte, maar zou ook de transparantie van het schikkingsproces en de legitimiteit ervan kunnen vergroten.73.De verdachte dient ingevolge het voorgestelde art. 558 Sv gehoord te worden en het daarvan gemaakte verslag moet de rechter in staat stellen een oordeel te vormen over “de houding van de verdachte ten opzichte van de geconstateerde feitelijke gedragingen, de bereidheid van de verdachte om de transactievoorwaarden na leven en de vrijwillige acceptatie door de verdachte van het transactieaanbod”.74.De rechter dient volgens het voorgestelde art. 564 Sv te toetsen of voldaan is aan de wettelijke voorschriften voor het doen van een transactieaanbod en of de officier van justitie bij afweging van alle in aanmerking komende belangen in redelijkheid tot het transactieaanbod heeft kunnen komen.

Het sepot onder voorwaarden is, in tegenstelling tot de transactie, tot ontwikkeling gekomen zonder expliciete wettelijke basis.75.Uit de artikelen 167, tweede lid, en 242, tweede lid, Sv is afgeleid dat de officier van justitie bevoegd is voorwaarden te stellen aan de beslissing van (verdere) vervolging af te zien. De toepassing wordt genormeerd door de beginselen van een behoorlijke strafrechtspleging, met name door het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.

De ontnemingsschikking

De ontnemingsschikking betreft de betaling van een geldbedrag aan de staat of de overdracht van voorwerpen ter gehele of gedeeltelijke ontneming van het ingevolge art. 36e Sr voor ontneming vatbare wederrechtelijk verkregen voordeel. De schikking leidt — anders dan de transactie (art. 74, tweede lid, onderdeel, Sr) — niet tot ‘het verval van het recht tot strafvordering en straf’.76.

De mogelijkheid voor het Openbaar Ministerie om een schikking met de verdachte aan te gaan bestaat zolang het onderzoek ter terechtzitting in de ontnemingsprocedure nog niet is gesloten. Een schikking kan dus ook worden aangegaan na veroordeling in de hoofdzaak maar niet meer in het stadium van hoger beroep of cassatieberoep in de ontnemingsprocedure.77.Anders zou het Openbaar Ministerie de (onherroepelijke) uitspraak kunnen ontkrachten door alsnog en buiten de rechter om te schikken voor een ander ontnemingsbedrag dan door de rechter zal worden of is bepaald. Dat wordt als niet passend in ons rechtsbestel beschouwd.78.

Het hiervoor genoemde (concept)wetsvoorstel hoge transacties introduceert tevens een rechterlijke toets bij voorgenomen hoge ontnemingsschikkingen. De redenen daarvoor en de vormgeving daarvan sluiten aan bij de voorgenomen regeling van rechterlijke toetsing van hoge transacties.79.

Consensualiteit binnen de rechterlijke procedure

Ook indien de zaak eenmaal bij de rechter is aangebracht, biedt de wet ruimte voor consensualiteit. De omvang van een strafvorderlijk geding is niet voorgeschreven. De vrijheid die procesdeelnemers hebben bij de keuze van hun procesopstelling biedt ruimte om daarover met elkaar in gesprek gaan. Zo is het niet ongebruikelijk dat procesdeelnemers voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting, bijvoorbeeld tijdens een regiezitting, met het oog op een vlot verloop met elkaar in overleg treden over het procesverloop. Daarbij kan bijvoorbeeld de vraag aan de orde komen welke getuigen zullen worden opgeroepen en gehoord.

In het onderstaande komen verschillende consensuele procedures aan bod. Daarbij gaat het om vormen van consensualiteit die onderdeel van ons strafvorderlijk stelsel vormen. Maar allereerst besteed ik aandacht aan een op consensualiteit gebaseerde procedure waarvan de wetgever niet heeft willen weten.

Vereenvoudigde procedures voor bekennende verdachten

Naar aanleiding van het voorstel in 1992 van een subcommissie van de commissie Moons (Commissie herijking Wetboek van Strafvordering80.) is door de minister een wetsvoorstel ingediend dat zag op een vereenvoudigde procedure voor bekennende verdachten.81.De voorgestelde vereenvoudigde procedure hield in dat bij bekennende verdachten de rechter zich minder op de bewijsvraag hoefde te richten. Op het onderzoek ter terechtzitting zou de vraag naar de op te leggen straf of maatregel centraal staan. In het voorgestelde art. 366a Sv stond als voorwaarde dat de verdachte op de terechtzitting ten overstaan van de rechter mondeling verklaarde het ten laste gelegde feit te hebben gepleegd en het voornemen had geen ander verweer voor te dragen dan een verweer dat betrekking had op de op te leggen straf. Met de bekentenis van de verdachte zou het onderzoek naar het bewijs kunnen worden vereenvoudigd.82.

Het voorstel kreeg in de literatuur een negatief onthaal. Het verschil in de behandeling van bekennende en ontkennende verdachten stuitte op kritiek. Ook werd gevreesd dat een vereenvoudigde procedure afbreuk zou doen aan de rechtsbescherming van de bekennende verdachte. Doordat de rechter niet langer de regie had over de beantwoording van de bewijsvraag, zou het belang van de materiële waarheidsvinding geweld worden aangedaan. Uiteindelijk werd het wetsvoorstel ingetrokken.83.

De minister van Justitie heeft begin deze eeuw ook onderzoek laten doen naar plea bargaining naar aanleiding van een motie van het Kamerlid Dittrich.84.Op basis van de onderzoeksresultaten heeft de minister vervolgens laten weten geen aanleiding te zien een op het model van plea bargaining gelijkende procedure in het Nederlands systeem in te voeren.85.Het Nederlandse inquisitoire stelsel en de daarbij behorende procestraditie zouden volgens de minister te zeer in de weg staan aan een succesvolle en effectieve introductie van een dergelijke rechtsfiguur in het Nederlandse strafprocesrecht. Daarbij achtte de minister het noch wenselijk noch waarschijnlijk dat de actieve rol van de rechter in het eindonderzoek kan worden gereduceerd tot de rol van marginale toetser van het resultaat van de overeenstemming die tussen officier van justitie en verdediging is bereikt.

Uiteindelijk zijn in 2005 voor bekennende verdachten wel de wettelijke motiveringseisen aangepast. Sindsdien schrijft art. 359, derde lid, Sv voor dat in zaken waarin sprake is van een bekennende verdachte de rechter (onder nadere voorwaarden) in zijn vonnis kan volstaan met een opgave van de gebezigde bewijsmiddelen zonder deze verder inhoudelijk te hoeven uitwerken.86.Met een consensuele vorm van afdoening heeft dit echter weinig van doen. Hooguit kan een zekere vereenvoudiging worden gerealiseerd die samenhangt met de proceshouding van de verdachte.

Hetzelfde kan worden gezegd van de voeging ad informandum. Deze, niet in de wet verankerde, praktijk is door de Hoge Raad in 1979 aanvaard87.en houdt kort gezegd in dat bepaalde feiten door het Openbaar Ministerie buiten de tenlastelegging om aan de rechter worden voorgelegd.88.Zo kan bij een veelpleger worden volstaan met de tenlastelegging van enkele inbraken, terwijl de overige inbraken ad informandum worden gevoegd. Vervolgens kan de rechter – zonder dat hij ten aanzien van deze feiten de vragen van artikelen 348 en 350 Sv hoeft te beantwoorden – bij de straftoemeting rekening houden met deze feiten, maar verplicht is hij daartoe niet.89.Als voorwaarden gelden 1) dat op grond van de erkenning van de verdachte van het feit90.aannemelijk is geworden dat hij het feit heeft begaan, 2) dat geen vervolging meer ter zake van dat feit plaatsvindt en 3) dat voorafgaand aan de zitting wordt medegedeeld dat het feit ad informandum wordt toegevoegd. Hoewel de voeging ad informandum in het kader van de vordering benadeelde partij en de schadevergoedingsmaatregel inmiddels wel wordt genoemd in art. 361, tweede lid, onderdeel b, Sv en art. 36f, eerste lid, Sr, is de afdoening als zodanig (nog) niet geregeld in de wet.91.

Corstens, Borgers en Kooijmans betogen dat deze praktijk in strijd is met art. 1 Sv, terwijl het opportuniteitsbeginsel daarvoor evenmin een rechtvaardiging zou bieden.92.Deze strikte opvatting wordt niet gesteund door de rechtspraak van de Hoge Raad, waarin voeging ad informandum onder voorwaarden wordt aanvaard. Daarin komt tot uitdrukking dat de wet ruimte laat om – ook zonder specifieke wettelijke regeling - door middel van consensus ten aanzien van bepaalde feiten een uitgebreide contradictoire behandeling voor de rechter achterwege te laten, terwijl de rechter deze feiten wel mag betrekken bij de straftoemeting.

Toezeggingen aan getuigen (art. 226g – art 226l Sv en art. 44a Sr)

Interessant voor deze vordering is ook de wettelijke regeling van toezeggingen aan getuigen in strafzaken. Het belangrijkste onderdeel daarvan betreft de afspraak dat de verdachte een verklaring aflegt in de strafzaak tegen een andere verdachte in ruil voor de toezegging dat in zijn eigen strafzaak strafvermindering met toepassing van art. 44a Sr zal worden gevorderd (art. 226g, eerste lid, Sv). In wezen gaat het daarbij ook om procesafspraken tussen het Openbaar Ministerie en de verdachte, zij het dat de toezeggingen van de verdachte betrekking hebben op een andere strafzaak dan de zijne. Het Openbaar Ministerie zegt toe strafvermindering te vorderen, maar de rechter is daaraan bij de strafoplegging niet gebonden.

Alleen onderzoeken naar misdrijven in georganiseerd verband of misdrijven waarop een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, komen voor een dergelijke afspraak in aanmerking. De afspraak is aan een rechterlijke rechtmatigheidstoets onderworpen (art. 226h, derde lid, Sv). Over de aard en de intensiteit van de rechterlijke toetsing is in de Kamerstukken het volgende opgemerkt:

“De rechter-commissaris dient voorts na te gaan of de getuige geheel uit vrije wil instemt met de afspraak en of de aard van de toezegging van de officier van justitie in overeenstemming is met het gewicht van de af te leggen verklaring. Het perspectief voor de beoordeling is niet gericht op een volle toetsing, maar meer op de beantwoording van de vraag of het optreden van de overheid in concreto op de wijze als voorgelegd als rechtmatig kan worden aangemerkt.”93.

Anders dan procesafspraken als in deze vordering aan de orde, hebben toezeggingen aan getuigen een expliciete wettelijke basis. De praktijk liep echter ook hier voor op de wetgever. Toezeggingen aan getuigen vonden al lange tijd plaats voordat naar aanleiding van de bevindingen van de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden in 1996 een wettelijke regeling werd gecreëerd, die uiteindelijk pas op 1 april 2006 in werking is getreden.94.Daarom is het interessant te bezien welke koers de Hoge Raad voer ten aanzien van toezeggingen aan getuigen voordat deze een expliciete wettelijke basis hadden.

De Hoge Raad wees in zijn jurisprudentie de mogelijkheid van toezeggingen aan getuigen niet principieel af.95.De jurisprudentie van de Hoge Raad was casuïstisch. Het doen van algemene uitspraken was volgens de Hoge Raad voorbehouden aan de wetgever.96.Ook voor de onderhavige vordering rijst de vraag naar de grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter. In dat verband zijn de volgende overwegingen uit het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1998, NJ 1998, 799 relevant:

“Over de toelaatbaarheid van 'de kroongetuige' zal in dit arrest niet een algemeen oordeel worden gegeven en wel om de volgende redenen.

Een op de desbetreffende problematiek toegesneden wettelijke regeling is niet voorhanden. Van een voldoende uitgekristalliseerde, algemeen aanvaarde rechtsopvatting omtrent dit vraagstuk in al zijn verschijningsvormen, kan evenmin worden gesproken. Er bestaat met name geen zekerheid over wat onder een 'kroongetuige' dient te worden verstaan en welke afgrenzing moet worden gegeven aan de toelaatbaarheid van een dergelijke getuige en van de inhoud van de met deze gemaakte afspraak. Een nadere bepaling en afgrenzing zal door de wetgever moeten worden gegeven. Een wettelijke regeling is in voorbereiding, maar de uitkomst daarvan is nog onzeker. Bij die stand van zaken gaat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten indien hij zich thans over het 'fenomeen van de kroongetuige' in algemene termen zou uitlaten. Zolang een wettelijke regeling nog niet tot stand is gekomen, zal de rechter zich uitsluitend moeten bepalen tot toetsing van de concrete omstandigheden van het geval aan de in art. 6 EVRM aan een verdachte gewaarborgde fundamentele rechten en aan de mede uit art. 6 EVRM afgeleide beginselen van een behoorlijke procesorde. Dit is reeds eerder gebeurd (vgl. HR 15 februari 1994, NJ 1994, 322; HR 23 mei 1995, NJ 1995, 683; HR 19 maart 1996, NJ 1997, 59).”

Het ontbreken van een expliciete wettelijke regeling vormde voor de Hoge Raad geen reden om het doen van toezeggingen aan getuigen als zodanig ontoelaatbaar te achten. De Hoge Raad leek de grondslag voor toezeggingen aan getuigen te vinden in het opportuniteitsbeginsel en de daarop gebaseerde bepalingen.97.Bij de toetsing van de toezegging in het concrete geval diende te worden beoordeeld of de waarborgen van art. 6 EVRM en de beginselen van een behoorlijke procesorde in acht waren genomen.

In de geciteerde overweging klinkt terughoudendheid door ten aanzien van het stellen van algemene grenzen aan de toelaatbaarheid van een kroongetuige en van de inhoud van de met deze gemaakte afspraak. Opmerkelijk daarbij is wel dat de Hoge Raad onder omstandigheden ook toezeggingen toelaatbaar achtte waarvan de wetgever later niet heeft willen weten. Dat gold bijvoorbeeld voor toezeggingen die direct of indirect strekten tot algehele strafrechtelijke immuniteit.98.Andere toelaatbaar geachte toezeggingen hadden bijvoorbeeld betrekking op strafvermindering, de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel99.en de wijze van tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf. De toezegging dat een eventueel door de rechter op te leggen gevangenisstraf niet ten uitvoer zou worden gelegd heeft de Hoge Raad ontoelaatbaar geacht.100.

In een overzichtsarrest van de Hoge Raad uit 2019 heeft de Hoge Raad nadere beschouwingen gewijd aan de inmiddels ingevoerde wettelijke regeling ten aanzien van toezeggingen aan getuigen.101.De Hoge Raad overweegt dat op grond van de wetsgeschiedenis, de bewoordingen en het systeem van de wet geen eenduidige beantwoording kan volgen ten aanzien van de inhoud van afspraken die thans kunnen worden gemaakt met het oog op de toezegging aan een getuige. Omdat de rechtspraktijk is gediend bij duidelijkheid over het bereik van de wettelijke regeling, heeft de Hoge Raad zich hierover uitgesproken. De Hoge Raad overweegt dat in art. 226g Sv twee typen (voorgenomen) afspraken naar voren komen. In het eerste lid van art. 226g Sv gaat het om de toezegging dat bij de vervolging van de getuige in zijn eigen strafzaak strafvermindering met toepassing van art. 44a Sr zal worden gevorderd. Het vierde lid van art. 226g Sv ziet daarnaast op afspraken die niet worden aangemerkt als afspraak als bedoeld in art. 226g, eerste lid, Sv en die voor het onderzoek van betekenis kunnen zijn. Kenmerkend voor de eerste afspraak is dat deze in rechtstreeks verband staat met een door de rechter te nemen beslissing in de strafzaak tegen de getuige, te weten de beslissing over de strafoplegging. Daarbij bepaalt de laatste volzin van art. 226g, eerste lid, Sv dat een dergelijke afspraak geen andere inhoud mag hebben dan de toezegging dat met inachtneming van art. 44a, tweede lid, Sr strafvermindering zal worden gevorderd in de strafzaak tegen de getuige.

De tweede categorie afspraken (art. 226g, vierde lid, Sv) houdt geen rechtstreeks verband met beslissingen als bedoeld in de artikelen 348 en 350 Sv, maar kan wel op enigerlei wijze een gunstige invloed hebben op de bereidheid van de getuige tot het afleggen van een verklaring. Deze afspraken worden ook wel aangeduid als gunstbetoon. Omdat het afspraken betreft die verband houden met de toepassing van bevoegdheden die de officier van justitie zonder tussenkomst van een rechter kan uitoefenen, zijn deze afspraken niet afzonderlijk voorwerp van toetsing door de rechter-commissaris op de voet van art. 226g, derde lid, Sv.

De Hoge Raad overweegt verder dat art. 226g, eerste lid, Sv niet afdoet aan de algemene bevoegdheid die op grond van art. 511c Sv toekomt aan de officier van justitie om, zonder enige vorm van rechterlijke tussenkomst, met een verdachte een schriftelijke schikking aan te gaan ter (gehele of gedeeltelijke) ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De rechtspraak inzake toezeggingen aan getuigen in strafzaken die dateert van vóór de wettelijke regeling maakt duidelijk dat deze vorm van afspraken volgens de Hoge Raad (in elk geval mede) kon worden gebaseerd op het opportuniteitsbeginsel en de daarop gebaseerde artikelen 167, tweede lid, en 242, tweede lid, Sv. Volgens Abels en Crijns is de reden dat juist de toezeggingen strekkend tot strafvermindering in de wet zijn geregeld gelegen in het feit dat deze rechtstreeks van invloed kunnen zijn op de beslissing van de rechter op de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv. Nu een dergelijke toezegging invloed heeft op de beslissingsruimte van de rechter, behoeft deze wettelijke regeling.102.Dat uitgangspunt klinkt ook door in de rechtspraak van de Hoge Raad.

Herstelbemiddeling

Ingevolge art. 51h, tweede lid, Sv houdt de rechter indien hij een straf of maatregel oplegt rekening met een overeenkomst die tussen het slachtoffer en de verdachte in het kader van bemiddeling tot stand is gekomen. Deze vorm van herstelbemiddeling betreft weliswaar consensus tussen de verdachte en het slachtoffer, maar laat wel zien dat de rechter bij de oplegging van straf of maatregel en de beslissing op de vordering van de benadeelde partij de door de betrokkenen gemaakte afspraken in aanmerking dient te nemen. Daarnaast zal ook het Openbaar Ministerie in de regel bij de strafeis rekening houden met de door de verdachte en het slachtoffer gemaakte afspraken. Afspraken die het slachtoffer en de verdachte hebben gemaakt, kunnen daarmee een voor de verdachte gunstige invloed uitoefenen op de op te leggen straf of maatregel. Het is aan de rechter te bepalen op welke wijze daarmee rekening wordt gehouden.

Verloop van het onderzoek ter terechtzitting

In het kader van het onderzoek ter terechtzitting bestaat volop ruimte voor bepaalde vormen van consensualiteit die niet direct betrekking hebben op de beantwoording van de bewijsvraag en de strafoplegging. Het gaat dan om de vormgeving en de inrichting van het onderzoek ter terechtzitting. Zo kan de rechter met instemming van Openbaar Ministerie en verdediging afzien van het horen van (verschenen en niet-verschenen) getuigen (art. 287, tweede lid, Sv en art. 288, derde lid, Sv). Nader getuigen- en deskundigenonderzoek kan met instemming van procesdeelnemers in plaats van door de rechter-commissaris door de zittingsrechter worden uitgevoerd (art. 316, tweede lid, Sv). Datzelfde geldt voor het voortzetten van het onderzoek bij een gewijzigde samenstelling van de rechtbank (art. 322, derde lid, Sv) en het volstaan met het mededelen van de korte inhoud van de dossierstukken (art. 301, derde lid, Sv). Consensus tussen procesdeelnemers kan aldus op verschillende manieren het strafgeding verkorten. Uiteindelijk blijft de rechter echter verantwoordelijk voor de kwaliteit van de gedingvoering.103.

In de afgelopen jaren is bovendien een aantal wetswijzigingen tot stand gekomen waaraan de veronderstelling ten grondslag ligt dat communicatie tussen de rechter en procesdeelnemers aan de zitting voorafgaat. Te denken valt vooral aan bevelen van de voorzitter van de rechtbank aan de officier van justitie tot het verrichten van aanvullend onderzoek en het doen oproepen van getuigen (art. 258 en 263 Sv).104.Daarbij komt dat ook rechtsgevolgen kunnen worden verbonden aan consensus tussen partijen die niet ter terechtzitting maar elders (bij de rechter-commissaris, bijvoorbeeld) is gebleken (vgl. art. 288, derde lid, Sv).

Keulen pleit ervoor deze lijn verder door te trekken. De wet zou volgens hem consensualiteit tussen procespartijen meer in het algemeen als rechtsbasis kunnen aanmerken voor het achterwege laten van proceshandelingen. Denkbaar is volgens hem zelfs consensualiteit als basis aan te merken voor het achterwege laten van een terechtzitting.105.

Voortbouwend appel (artikelen 415, tweede lid, en 416, tweede, en, derde lid, Sv )

Hoewel het hoger beroep oorspronkelijk gezien werd als een nieuwe behandeling van de zaak, heeft de appelrechter bij de invoering van het voortbouwend appel (art 415, tweede lid, Sv) bij de Wet stroomlijnen hoger beroep (Stb. 2006, 470), de bevoegdheid gekregen om slechts expliciete, door de procespartijen aangebrachte, bezwaren tijdens de behandeling ter terechtzitting te behandelen.106.Het gevolg hiervan is dat de appelrechter tijdens het onderzoek ter terechtzitting niet alle ten laste gelegde feiten hoeft te bespreken en de onbestreden onderdelen van het vonnis in beginsel ongemoeid kan laten.107.

Een stap verder is de mogelijkheid voor het hof om het hoger beroep in zijn geheel niet te behandelen indien procesdeelnemers na het instellen hoger beroep (alsnog) berusten in het vonnis. Op de voet van art 416, tweede, en, derde, lid, Sv kan immers de verdachte respectievelijk het Openbaar Ministerie in het hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard indien niet (tijdig) en op de voorgeschreven wijze grieven zijn aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank. De niet-ontvankelijkheid kan ook worden uitgesproken na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting in gevallen waarin intrekking van het hoger beroep formeel niet meer mogelijk is maar noch de verdachte noch het Openbaar Ministerie behoefte heeft aan een verdere inhoudelijke behandeling en beoordeling.108.In hoger beroep bestaat aldus meer ruimte om vergaande consequenties te verbinden aan consensus tussen procesdeelnemers over de wijze van afdoening. Dat past bij een hedendaagse opvatting over het hoger beroep in strafzaken, waarbij de rechter zich in beginsel concentreert op de grieven van de partijen tegen het vonnis.

Ook in hoger beroep wordt de invloed van consensualiteit begrensd door de zelfstandige verantwoordelijkheid van de zittingsrechter. Die verantwoordelijkheid wordt uitgedrukt door de laatste zinsnede van art. 415, tweede lid, Sv (‘en op hetgeen overigens nodig is’). Daaruit volgt dat het de appelrechter vrijstaat om onbestreden onderdelen van de uitspraak in eerste aanleg toch aan de orde te stellen teneinde zijn verantwoordelijkheid voor de beoordeling van de zaak aan de hand van het toetsingskader van de artikelen 348 en 350 Sv waar te kunnen maken.109.

Modernisering Strafvordering

Zoals opgemerkt, is in het kader van de modernisering voorzien in een verdere ‘beweging naar voren’. In dit verband wordt een sterkere regie door de rechter beoogd en staan efficiëntie en het contradictoir karakter van het strafgeding hoog in het vaandel.110.

Deze grondgedachten van modernisering strafvordering bieden een gunstige voedingsbodem voor een sterkere nadruk op consensualiteit.111.Zo wordt veel verwacht van de regiebijeenkomst bij de rechter-commissaris, die door art. 185 Sv mogelijk is gemaakt. Met de (ruimere toepassing van) regiebijeenkomsten kan worden ‘toegewerkt naar afronding van een zo compleet mogelijk onderzoek’.112.Tegelijkertijd kan tijdens deze regiebijeenkomsten worden bekeken in hoeverre (reeds) consensus bestaat over de reikwijdte van het onderzoek. Volgens Keulen zou het nieuwe Wetboek, voortbouwend op het huidige art. 288, derde lid, Sv, de zittingsrechter kunnen toestaan gevolgen te verbinden aan afspraken die tijdens dergelijke bijeenkomsten gemaakt zijn.113.

Ook de plannen ten aanzien van het onderzoek ter terechtzitting bevatten aanknopingspunten voor een sterker accent op consensualiteit. De regiefunctie van de rechter staat daarbij centraal. Zo wordt de voorzitter nadrukkelijk in staat gesteld om voorafgaand aan de terechtzitting gelegenheid te geven tot een schriftelijke uitwisseling van standpunten.114.Indien consensus bestaat tussen procesdeelnemers over onderzoekswensen, kan de beoogde voorzitter al voor de inhoudelijke zitting door een voorzittersbevel bepalen dat het onderzoek wordt uitgevoerd.115.Niet alleen tijdens een regiebijeenkomst maar ook tijdens een informeel overleg kan die consensus worden verkend.

Tussenbalans

De verkenning van het nationale strafprocesrecht levert verschillende aanknopingspunten op voor de beantwoording van de rechtsvragen die in deze vordering centraal staan.

Het enkele feit dat procesafspraken geen expliciete wettelijke basis hebben, betekent niet dat deze per definitie ontoelaatbaar zijn. Een parallel kan worden getrokken met de toezeggingen aan getuigen in strafzaken, een bijzondere, zaaksoverstijgende vorm van ‘procesafspraken’. Dergelijke toezeggingen waren aanvankelijk evenmin wettelijk geregeld, maar zijn door de Hoge Raad in verschillende zaken toelaatbaar bevonden. Daarbij speelde het opportuniteitsbeginsel een rol.

Procesafspraken vormen als zodanig geen wezensvreemd element in ons strafvorderlijk stelsel. Buitengerechtelijke vormen van afdoening op basis van wilsovereenstemming zijn geen uitzondering. Zo zijn bij hoge transacties en de ontnemingsschikking onderhandelingen tussen het Openbaar Ministerie en de verdediging niet ongebruikelijk. De rechter blijft bij buitengerechtelijke vormen van afdoening tot op heden buiten beeld, maar krijgt naar verwachting in de nabije toekomst een rol in het kader van de toetsing van hoge transacties en ontnemingsschikkingen. Daarmee wordt het onderscheid tussen buitengerechtelijke vormen van consensuele afdoening en verschijningsvormen in het kader van de procedure voor de rechter minder scherp.

Ook in de rechterlijke procedure is steeds meer ruimte gekomen voor consensualiteit. De wetgever heeft toezeggingen aan getuigen en herstelbemiddeling een wettelijke basis gegeven en heeft ook in het kader van de procesvoering bepaalde versnellingen en vereenvoudigingen doorgevoerd onder voorwaarde van instemming van (doorgaans) het Openbaar Ministerie en de verdachte. Het voortbouwend appel past ook in deze ontwikkeling, terwijl in de voorstellen van modernisering strafvordering consensualiteit een nog belangrijker en meer algemene plaats inneemt. Ook de toename van het belang van regiezittingen kan in dit verband worden genoemd. Verschillende wetswijzigingen dragen bij aan de mogelijkheid de omvang van het onderzoek op de terechtzitting beperkt te houden. Gesteld zou kunnen worden dat procesafspraken een steeds natuurlijker plaats in het strafvorderlijk stelsel kunnen gaan innemen.

Daarbij moet tegelijkertijd worden bedacht dat de wetgever er ook voor heeft gekozen bepaalde vormen van consensualiteit juist niet in te voeren. De bekendste voorbeelden zijn de vereenvoudigde procedure voor bekennende verdachten en een wettelijke regeling van plea bargaining. In de gevallen waarin wetgevende macht heeft laten blijken een variant niet te willen, zal de rechter in het licht van een evenwichtige verdeling tussen de staatsmachten een pas op de plaats moeten maken.

Ook anderszins moeten de grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter in aanmerking worden genomen. De Hoge Raad heeft in de context van toezeggingen aan getuigen in strafzaken overwogen dat van een voldoende uitgekristalliseerde, algemeen aanvaarde rechtsopvatting over dit vraagstuk in al zijn verschijningsvormen geen sprake is en dat een nadere bepaling en afgrenzing door de wetgever zal moeten worden gegeven. Dat geldt a fortiori voor procesafspraken in het algemeen.

Bovendien mogen procesafspraken geen inbreuk maken op het wettelijk systeem van verdeling van verantwoordelijkheden in het strafproces. De rechter blijft ten volle verantwoordelijk voor de eerlijkheid en volledigheid van het onderzoek en voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv en heeft in dat kader met het oog op de materiële waarheidsvinding een actieve rol. Gewaakt moet verder worden tegen inperking van de door de wetgever aan het slachtoffer / de benadeelde partij toegekende rechten.

De straftoemetingsvrijheid van de rechter biedt ruimte rekening te houden met de procesopstelling van de verdachte. Het staat de rechter aldus ook vrij de medewerking van de verdachte aan procesafspraken bij de straftoemeting te betrekken. Ook in zoverre kunnen procesafspraken worden ingepast in het strafvorderlijk stelsel, zij het dat deze de rechter nooit kunnen binden. Consensus tussen het Openbaar Ministerie en de verdachte biedt dan ook geen garantie voor de uitkomst van het rechterlijk geding. Aan de andere kant kan de rechter in het algemeen niet zonder meer voorbij gaan aan die consensus. Zo zal de rechter op grond van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv in het bijzonder de redenen moeten opgeven die hebben geleid tot de afwijking van het gezamenlijke uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van het Openbaar Ministerie en de verdachte.

Voor een stelsel van procesafspraken waarbij de rechter buitenspel wordt gezet is echter geen enkele steun te vinden in ons stelsel. De rechter houdt het laatste woord.

Veel lidstaten van de Raad van Europa kennen, anders dan Nederland, een wettelijke regeling van procesafspraken, die door het EHRM ook wel onder de noemer van plea bargaining worden gebracht.116.Tegen die achtergrond is een korte rechtsvergelijkende schets aangewezen. Voor een meer uitgebreid rechtsvergelijkend onderzoek verwijs ik naar twee boeken van Peters. In haar dissertatie uit 2012 beschrijft zij de relevante wettelijke regelingen in Italië, Duitsland en Frankrijk. In haar boek uit 2018, getiteld Dealen met ondermijningsdelicten, besteedt zij onder meer aandacht aan de wetgeving over procesafspraken in België en Zwitserland.

Voor deze vordering is ervoor gekozen een drietal landen te bespreken. In de eerste plaats wordt het vizier gericht op onze oosterburen. In Duitsland bestaat al lange tijd een praktijk van procesafspraken. Deze praktijk ging vooraf aan het onder voorwaarden goedkeuren en met nadere waarborgen omgeven daarvan door het Bundesverfassungsgericht en Bundesgerichtshof. Naderhand is deze rechtspraak in de Strafprozessordnung gecodificeerd. Evenals in Nederland, bestond er dus geen wettelijke basis voor het maken van procesafspraken vóórdat aan de Duitse hoogste gerechten de vraag werd voorgelegd of, en zo ja, onder welke voorwaarden procesafspraken mochten worden gemaakt. Ook om die reden is een studie van het Duitse recht voor deze vordering relevant.

Het tweede land dat wordt onderzocht, is Oostenrijk. Oostenrijk kent geen wettelijke regeling van procesafspraken. Het Oberste Gerichtshof heeft in twee uitspraken geoordeeld dat het maken van procesafspraken als in die zaken aan de orde ontoelaatbaar is. Het is interessant om deze uitspraken en de Oostenrijkse literatuur nader te bestuderen en te vergelijken met de andere uitkomst in Duitsland.

Ten slotte wordt een blik geworpen op het Belgische systeem, waarin sinds 2016 een vorm van procesafspraken in de wet is neergelegd. Deze zogenoemde ‘voorafgaande erkenning van schuld’-procedure maakt het mogelijk om afspraken te maken over het afleggen van een bekentenis in ruil voor een lagere strafeis, waarna een wat beknopter onderzoek ter terechtzitting plaatsvindt.

Duitsland

Duitsland kent een gematigd accusatoir strafproces. Een inquisitoir element is dat de rechter tijdens het onderzoek ter terechtzitting actief op zoek moet naar de materiële waarheid. Hij heeft de plicht zoveel mogelijk te achterhalen wat er daadwerkelijk is gebeurd (de in § 244, tweede lid, Strafprozessordnung (hierna: StPO) neergelegde gerichtlicher Aufklärungspflicht).117.De beginselen van Unmittelbarkeit (onmiddellijkheid) en Mundlichkeit spelen daarbij een belangrijke rol: in beginsel worden alle getuigen en deskundigen tijdens het openbare onderzoek ter terechtzitting gehoord en kan de rechter verzoeken van de verdediging tot nader bewijsonderzoek alleen onder zeer strikte voorwaarden afwijzen.118.Een en ander brengt mee dat strafprocedures in Duitsland zeer veel tijd in beslag (kunnen) nemen.119.Dat verklaart mede de behoefte om afspraken te maken die kunnen leiden tot een eerdere beëindiging van de procedure.

Sinds 2009 bestaat in Duitsland een wettelijke regeling voor het maken van procesafspraken in strafzaken. Deze regeling is neergelegd in § 257c StPO: Verständigung zwischen Gericht und Verfahrensbeteiligten (hierna: Verständigung). De Verständigung vormt in grote lijnen de codificatie van rechtspraak van het Bundesverfassungsgericht en het Bundesgerichtshof, waarin het maken van procesafspraken onder bepaalde voorwaarden sinds eind jaren negentig van de vorige eeuw werd toegestaan. Daaraan ging sinds de jaren zeventig al een praktijk vooraf waarin op grond van informeel (niet-openbaar) overleg afspraken werden gemaakt tussen het Openbaar Ministerie, de verdediging en de rechter. Deze praktijk ontstond doordat de strafrechtspleging in die tijd steeds meer overbelast raakte en de wetgever daarop reageerde met enkele wetten die als neveneffect hadden dat procespartijen de mogelijkheid zagen om meer met elkaar te communiceren en consensus te zoeken.120.Peters heeft zeer uitgebreid onderzoek gedaan naar de Duitse wettelijke regeling en de geschiedenis van totstandkoming daarvan. Ik vat hierna kort de argumenten samen die in de door haar besproken Duitse literatuur zijn genoemd vóór en tegen de mogelijkheid van het maken van procesafspraken. Daarna bespreek ik de belangrijkste uitspraken van het Bundesverfassungsgericht en het Bundesgerichtshof over procesafspraken en de daaropvolgende wettelijke regeling. Ik eindig met de bespreking van het evaluatieonderzoek dat onlangs heeft plaatsgevonden naar de praktijk van de Verständigung.121.

Argumenten vóór en tegen procesafspraken in de Duitse literatuur

Voorstanders van procesafspraken betoogden dat deze een bijdrage zouden kunnen leveren aan het verminderen van de druk op de justitiële capaciteit. Discussie bestond vooral over de verenigbaarheid van het maken van procesafspraken met het streven naar materiële waarheidsvinding. Tegenstanders meenden dat een afspraak waarbij een bekentenis wordt afgelegd in ruil voor strafkorting per definitie in strijd was met de rechterlijke onderzoeksplicht en de plicht tot materiële waarheidsvinding. Voorstanders meenden eveneens dat de rechterlijke onderzoeksplicht voorop moest staan, maar dat een bekentenis alleen hoefde te worden getoetst in geval van concrete twijfels over de geloofwaardigheid ervan. Ook bestond verschil van inzicht over de verenigbaarheid van het maken van procesafspraken – buiten het onderzoek ter terechtzitting om – met het onmiddellijkheidsbeginsel, dat in Duitsland van grotere betekenis is dan in Nederland. Verder werd gediscussieerd over de verhouding met het openbaarheidsbeginsel en over de onschuldpresumptie: kon een verkort bewijsonderzoek ter terechtzitting voldoende basis bieden voor een schuldigverklaring en een veroordeling en liep de rechter niet teveel vooruit op een schuldigverklaring door voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting afspraken te maken over een bekentenis? Ook zou het nemo tenetur-beginsel in de weg staan aan het maken van procesafspraken. In dit verband werd onder meer gewezen op § 136a StPO. In deze bepaling is neergelegd dat aan de vrije wilsvorming door de verdachte niet mag worden tekortgedaan door misleiding, (be)dreiging en het toezeggen van een niet bij de wet voorzien voordeel. In de literatuur rees de vraag of het aanbieden van een strafkorting in ruil voor een bekentenis onder de reikwijdte van deze bepaling zou vallen, en daarmee dus verboden zou zijn.122.

De uitspraken van het Bundesverfassungsgericht en het Bundesgerichtshof

Het Bundesverfassungsgericht sprak zich in 1987 uit over de mogelijkheid tot het maken van procesafspraken in strafzaken. Het Hof stelde de beginselen van een eerlijk proces (ein faires, rechtsstaatliches Verfahren) en de plicht van de staat om te zorgen voor een goed functionerende strafrechtspleging (eine funktionstüchtige Strafrechtspflege) voorop en overwoog dat de beginselen van strafvordering niet verbieden dat er buiten het onderzoek ter terechtzitting een gesprek plaatsvindt tussen de verschillende procesdeelnemers over het verloop en de afloop van de procedure. Er mogen echter geen afspraken worden gemaakt over de rechterlijke onderzoeksplicht, de juridische kwalificatie van het ten laste gelegde feit en de beginselen van de straftoemeting. Het toezeggen van een straf die niet in redelijke verhouding staat tot de schuld zou in strijd zijn met § 136a StPO – de verdachte zou tot een bekentenis worden gedwongen door een belofte van een niet bij de wet voorzien voordeel – en was niet toegestaan; de enkele mededeling dat een bekentenis kan leiden tot een lagere straf was volgens het Bundesverfassungsgericht niet in strijd met deze bepaling.123.

De verschillende strafsenaten (kamers) van het Bundesgerichtshof kwamen daarna tot uiteenlopende oordelen over de verenigbaarheid van het maken van procesafspraken met beginselen van strafprocesrecht. Op 28 augustus 1997 oordeelde de vierde senaat van het Bundesgerichtshof in een richtinggevend arrest uiteindelijk dat de totstandkoming en de inhoud van procesafspraken onder leiding van de rechter met de verdachte onder bepaalde voorwaarden verenigbaar was met het Duitse strafprocesrecht en de daaraan ten grondslag liggende beginselen.124.De senaat wees daarbij onder meer op de omstandigheid dat het Duitse strafprocesrecht op consensus gebaseerde regelingen kent, waaronder § 153a StPO: de mogelijkheid tot het voorwaardelijk seponeren van bepaalde strafbare feiten. De vierde senaat schetste de volgende randvoorwaarden die in acht zouden moeten worden genomen bij het maken van procesafspraken:

(i) De rechter blijft verplicht om op zoek te gaan naar de materiële waarheid. Dat betekent dat geen afspraken kunnen worden gemaakt over de schuld van de verdachte (eine Absprache über den Schuldspruch). De rechter moet zelf vaststellen of de verdachte daadwerkelijk schuldig is en zal daartoe de betrouwbaarheid van de afgelegde bekentenis moeten toetsen en aldus bewijsonderzoek moeten doen.

(ii) De verdachte moet vrij zijn in zijn keuze om een afspraak te maken. Hij mag niet worden gedwongen tot het afleggen van een bekentenis door te dreigen met een hogere straf als hij niet bekent of door een niet bij de wet voorzien voordeel toe te zeggen.

(iii) Een afspraak die inhoudt dat de verdachte in ruil voor strafvermindering zijn recht opgeeft om een rechtsmiddel in te stellen (het zogenoemde Rechtsmittelverzicht) is niet toegestaan. De verdachte kan pas na het wijzen van het vonnis afstand doen van zijn recht op het instellen van een rechtsmiddel.

(iv) De afspraak over de bekentenis van de verdachte en de strafmaat moet tijdens het onderzoek ter terechtzitting tot stand komen. Het maken van een afspraak zonder deelname van de verdachte zelf of met uitsluiting van lekenrechters125.is niet toegestaan. Bovendien moeten de gemaakte afspraken worden opgenomen in het proces-verbaal van de terechtzitting.

(v) Er mogen geen afspraken worden gemaakt die een toezegging van een concreet op te leggen straf inhouden. Dat is volgens de vierde senaat in strijd met het beginsel dat de rechter de straf bepaalt op grond van wat tijdens het onderzoek ter terechtzitting is gebeurd (onmiddellijkheid) en met beginselen van de straftoemeting, omdat de rechter bij een afspraak over een concreet op te leggen straf niet meer vrij zou zijn om de hoogte van de straf te bepalen op grond van de schuld van de verdachte. Wel mag de rechter een maximumstraf toezeggen, die bij een geloofwaardige bekentenis niet zal worden overschreden.

(vi) De op te leggen straf moet recht doen aan de mate van schuld van de verdachte (vgl. ook § 46 StGB). Het staat de rechter wel vrij om aan de afgelegde bekentenis een strafmatigende werking toe te kennen, ook als de bekentenis niet is afgelegd vanwege schuld of wroeging (Schuldeinsicht und Reue), maar uit tactische overwegingen.

(vii) De rechter is gebonden aan de gemaakte afspraken. Dat volgt uit het recht op een eerlijk proces, waaronder ook het vertrouwensbeginsel valt. Alleen als zich na de gemaakte afspraak zwaarwegende nieuwe omstandigheden voordoen die de rechter tot dan toe onbekend waren en die van invloed zijn op diens oordeel, kan de rechter – nadat hij de procespartijen daarvan tijdens het openbare onderzoek ter terechtzitting op de hoogte heeft gesteld – afwijken van de gemaakte afspraken.

De grote senaat van het Bundesgerichtshof heeft zich op 3 maart 2005 over procesafspraken uitgesproken. De grote senaat bevestigde in hoofdlijnen de koers die de vierde senaat in het hiervoor besproken arrest had uitgezet.126.Hij benadrukte dat de bekentenis van de verdachte indringend moest worden getoetst op betrouwbaarheid en geloofwaardigheid. Verder overwoog de grote senaat dat het verschil tussen de straf die mogelijkerwijs zou zijn opgelegd als er een regulier contradictoir proces was gevoerd en de maximale straf die kon worden opgelegd naar aanleiding van gemaakte afspraken (de zogenoemde Sanktionsschere) niet te groot mocht worden. Dat zou immers kunnen leiden tot een onacceptabele druk op de verdachte om mee te werken aan een afspraak. Een Rechtsmittelverzicht was volgens de grote senaat in beginsel verboden. De grote senaat eindigde zijn uitspraak met een oproep aan de wetgever om een wettelijke regeling tot stand te brengen, omdat het primair aan de wetgever is om de fundamentele vragen te beantwoorden over de inrichting van het strafproces en daarmee over de regels waarmee het maken van procesafspraken moet worden omgeven.

Wetgeving over procesafspraken

In 2009 heeft de Duitse wetgever de handschoen opgepakt en een regeling tot stand gebracht waarin het maken van procesafspraken onder bepaalde voorwaarden wordt toegestaan.127.De regeling is neergelegd in § 257c van de Strafprozessordnung onder de aanhef ‘Verständigung zwischen Gericht und Verfahrensbeteiligten’. In grote lijnen codificeerde de wetgever hiermee de rechtspraak van het Bundesgerichtshof. De regeling houdt in hoofdlijnen het volgende in.

De rechter kan in daartoe door hem geschikt geachte gevallen voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting afspraken maken over het verloop en het resultaat van het strafproces.128.Het toepassingsgebied strekt zich uit tot alle strafbare feiten. In de praktijk worden vooral in economische zaken en drugszaken afspraken gemaakt.129.Afspraken mogen volgens de wettekst worden gemaakt over het procesverloop en de inhoud van het vonnis. Zo kan het Openbaar Ministerie toezeggen een deel van de zaak te seponeren of de tenlastelegging te beperken en kan de verdachte toezeggen schade te vergoeden of af te zien van het doen van verzoeken tot nader onderzoek of het horen van getuigen.130.Een bekentenis zou volgens de wetgever een bestanddeel van iedere afspraak moeten zijn.131.De rechter blijft verplicht tot materiële waarheidsvinding. De rechter kan een bandbreedte van een op te leggen straf aangeven (derde lid), maar ook toezeggingen doen over de wijze waarop het proces zal worden gevoerd, zo lang het maar gaat om procesrechtelijke besluiten die binnen zijn bevoegdheid vallen.

In de wet is bepaald dat er geen afspraken mogen worden gemaakt over de kwalificatie van de feiten. Dat zou in strijd zijn met het in Duitsland geldende legaliteitsbeginsel als grondslag voor vervolging (§ 152 StPO) en het beginsel van materiële waarheidsvinding. Ook mogen geen afspraken worden gemaakt over de oplegging van een met de tbs-maatregel vergelijkbare sanctie. Een afspraak die inhoudt dat de verdachte afstand doet van het instellen van een rechtsmiddel is evenmin toelaatbaar.132.Het slachtoffer dat zich als Nebenkläger heeft gevoegd in de strafprocedure mag zich uitlaten over de afspraak, maar zijn instemming is niet noodzakelijk voor de totstandkoming daarvan.133.

De afspraak komt tot stand als de verdachte en het Openbaar Ministerie daarmee instemmen.134.De voorzitter deelt de inhoud van de afspraak tijdens het onderzoek ter terechtzitting mede (§ 243, vierde lid, StPO) en de overeenkomst wordt opgenomen in het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting. In de memorie van toelichting135.bij het wetsvoorstel wordt benadrukt dat de rechter de verdachte goed moet informeren over de inhoud en de gevolgen van een te maken afspraak. Ook moet de verdachte goed worden geïnformeerd over de gevallen waarin de rechter van de gemaakte afspraak kan afwijken en wat de gevolgen daarvan zijn (dat is expliciet bepaald in § 257c, vijfde lid, StPO). Aldus wordt gewaarborgd dat de verdachte een eigen inschatting kan maken van de aan zijn medewerking verbonden risico’s.136.De informatieverschaffing is des te meer van belang omdat de regeling over procesafspraken niet voorziet in verplichte rechtsbijstand.137.

De gemaakte afspraak is in beginsel bindend voor de rechter.138.Dat is alleen anders, zo blijkt uit § 257c, vierde lid, StPO, wanneer nieuwe juridisch of feitelijk relevante omstandigheden bekend worden en deze de rechter ervan overtuigen dat het in het vooruitzicht gestelde Strafrahmen niet meer in overeenstemming is met de ernst van het feit of de schuld van de verdachte. Hetzelfde geldt als de procesgedragingen van de verdachte afwijken van de afspraak. Als de rechter om (een van) de voornoemde reden(en) voornemens is af te wijken van de afspraak, dient hij de procespartijen daarvan zo spoedig mogelijk in kennis te stellen. Er volgt dan een reguliere contradictoire procedure met dezelfde rechter(s), waarin de in het kader van de eerder gemaakte afspraak afgelegde bekentenis geen rol meer mag spelen.

Kritiek op de wettelijke regeling

De wettelijke regeling heeft de kritiek op de Verständigung niet doen verstommen.139.Nog steeds wordt betwijfeld of de doelstelling van materiele waarheidsvinding zich laat verenigen met het maken van procesafspraken, zeker omdat het Duitse strafproces zich zo sterk kenmerkt door een mondeling en onmiddellijk onderzoek ter terechtzitting. Verder rijst de vraag of de rechter, gelet op diens actieve rol bij het maken van afspraken, nog wel onpartijdig kan fungeren in het strafproces als de afspraken mislukken en het tot een regulier contradictoir strafproces komt. De vraag is opgeworpen of het niet beter zou zijn om een vaste strafkorting van (bijvoorbeeld) twintig/dertig procent te geven, en of de verdachte geen verplichte rechtsbijstand zou moeten hebben als procesafspraken worden gemaakt. Betwijfeld wordt verder of, bij een mislukte afspraak, de reeds door de verdachte afgelegde bekentenis (die niet voor het bewijs mag worden gebruikt) door de rechter nog kan worden ‘weggedacht’. En gewezen wordt op het risico van ongelijke toegang tot de mogelijkheid van het maken van procesafspraken.

De praktijk van procesafspraken sinds de inwerkingtreding van § 257c StPO

Uit officiële cijfers blijkt dat in de Duitse strafrechtspraktijk slechts een laag percentage zaken wordt afgedaan op basis van een Verständigung.140.Het Bundesverfassungsgericht wijst in zijn uitspraak van 19 maart 2013141.op empirisch onderzoek, waaruit blijkt dat de voornaamste reden waarom de wettelijke regeling niet wordt nageleefd, is gelegen in de beperkingen ten aanzien van de mogelijke inhoud van een Verständigung, de verplichtingen ten aanzien van transparantie en documentatie en het verbod op het doen van afstand van rechtsmiddelen. Het Bundesverfassungsgericht heeft in zijn uitspraak benadrukt dat de wettelijke regeling moet worden nageleefd142.en heeft de wetgever in dezelfde uitspraak verzocht om de verdere ontwikkeling van de praktijk van de Verständigung nauwlettend in de gaten te houden.

Naar aanleiding hiervan heeft een evaluatieonderzoek naar de praktijk van de Verständigung plaatsgevonden, waarvan de resultaten in 2020 zijn gepubliceerd.143.Daaruit bleek dat er nog steeds een informele praktijk van procesafspraken bestaat144.en dat de grond voor die informele praktijk hoofdzakelijk is gelegen in de wens het proces te versnellen terwijl de wet daarvoor geen ruimte biedt.145.Bovendien bestaan er veel onduidelijkheden over de vraag wat onder de huidige wettelijke regelgeving wel en niet toelaatbaar is. Ook blijkt uit het onderzoek dat niet altijd (volledig) wordt voldaan aan de verplichting om tijdens het onderzoek ter terechtzitting openheid van zaken te bieden over de in de voorfase gemaakte afspraken en dat gemaakte afspraken niet altijd in het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting worden opgenomen. Verder komt het in de praktijk voor dat een concrete straf (Punktstrafe) onderdeel uitmaakt van de gemaakte afspraken, terwijl volgens de wet de afspraak alleen een onder en bovengrens van de straf mag inhouden.146.Rechters blijken minder snel bereid afspraken te maken met verdachten die geen rechtsbijstand hebben. Het Rechtsmittelverzicht vormt zo nu en dan nog steeds onderdeel van de gemaakte afspraken. De onderzoekers concluderen dat een informele praktijk van procesafspraken veel groter is bij de Amtsgerichte dan bij de Landgerichte,147.waar deze praktijk door ondervraagde rechters als een “ein seltenes bis kaum existentes Phänomen” wordt bestempeld.

Het Bundesverfassungsgericht heeft in een uitspraak van 29 april 2021 in reactie op de resultaten van voornoemd onderzoek overwogen dat deze geen structureel probleem laten zien en dat in ieder geval bij de Landgerichte de wettelijke voorschriften ten aanzien van transparantie en verslaglegging over het algemeen goed lijken te worden nageleefd. Het Hof vervolgt dat er geen bewijs bestaat dat de bestaande wetgeving eraan bijdraagt dat wordt teruggevallen op informele afspraken en overweegt dat de bestaande handhavingstekorten de verplichting voor de wetgever onderstrepen om de verdere ontwikkelingen nauwlettend in de gaten te houden en ongewenste ontwikkelingen met gepaste maatregelen tegen te gaan. Informele afspraakvormen acht het Bundesverfassungsgericht (nog altijd) ongrondwettig.148.

Oostenrijk

Net als in Duitsland, is in Oostenrijk wettelijk verankerd dat de rechter tijdens het onderzoek ter terechtzitting actief op zoek moet gaan naar de materiele waarheid (Wahrheitserforschung, § 3, derde lid, StPO) en dat hij de plicht heeft om zoveel mogelijk te achterhalen wat er daadwerkelijk is gebeurd (Amtswegigkeit, § 2, tweede lid, StPO).149.De principes van Mündlichkeit en Öffentlichkeit (§ 12 StPO en § 258 StPO) zijn ook hier van belang en het onmiddellijkheidsbeginsel (Unmittelbarkeit, § 13 StPO) brengt mee dat het bewijs tijdens het onderzoek ter terechtzitting wordt vergaard. Net als in Duitsland, vindt vervolging plaats op grond van het legaliteitsbeginsel, maar bestaan er enkele uitzonderingen op deze vervolgingsplicht.150.

Anders dan Duitsland, kent Oostenrijk geen wettelijke regeling voor het maken van procesafspraken. Het Oberste Gerichtshof keurde het maken van procesafspraken in twee uitspraken bovendien (sterk) af. Er bestaan wel andere vormen van consensualiteit in het Oostenrijkse strafprocesrecht.151.In de literatuur wordt onder andere gewezen op de rechtsfiguren van Diversion (de transactie, § 198, eerste lid, StPO), het Mandatsverfahren (een versnelde procedure waarin de rechter de straf bepaalt zonder voorafgaande terechtzitting, § 491 StPO) en de kroongetuigenregeling (§ 209a StPO). Ook bevat de wet zogenoemde prozessleitende Absprachen: procesbegeleidingsafspraken. Deze afspraken hebben betrekking op het versnellen van de procedure. Zo bepaalt § 221, tweede lid, StPO dat de verdachte kan instemmen met het verkorten van de voorbereidingstermijn voor de terechtzitting.

Uit de juridische literatuur kan worden afgeleid dat procesafspraken in de Oostenrijkse strafrechtspraktijk, ondanks de uitspraken van het Oberste Gerichtshof, wel degelijk worden gemaakt. De ’Arbeitsgruppe Strafrecht’ van de Oostenrijkse orde van advocaten achtte een wettelijke regeling noodzakelijk, omdat er een levendige praktijk van procesafspraken bestond.152.Tipold en Wess schrijven in 2014 dat zij verschillende praktijkvoorbeelden kennen waarin procesafspraken werden gemaakt.153.Moos schrijft in 2004 zelfs dat het maken van procesafspraken in Oostenrijk een min of meer dagelijkse praktijk is geworden.154.

De uitspraken van het Oberste Gerichtshof van 24 augustus 2004 en 4 maart 2010

Het Oberste Gerichtshof is zeer terughoudend als het gaat om procesafspraken. In een uitspraak van 23 augustus 2004 keurde het Oberste Gerichtshof het maken van procesafspraken in een obiter dictum principieel af. In deze zaak had de raadsman van de verdachte een afspraak gemaakt met de rechter over de op te leggen straf in ruil voor een bekentenis. De rechter legde niettemin een hogere straf op. Het Oberste Gerichtshof oordeelde in sterke bewoordingen155.dat de gemaakte afspraak in strijd was met fundamentele beginselen van Oostenrijkse strafvordering, met name het beginsel van materiële waarheidsvinding. De betrokkenen konden volgens het Hof tuchtrechtelijk en strafrechtelijk worden aangesproken.156.Het Oberste Gerichtshof wees in dit verband op § 57 Richter- und Staatsanwaltschaftsdienstgesetz en § 302 Strafgesetzbuch (hierna: StGB). In die laatste bepaling is ambtsmisbruik (Missbrauch der Amtsgewalt) strafbaar gesteld. Ook overwoog het Hof dat de in deze zaak gemaakte afspraken in geen geval te vergelijken waren met de wél wettelijk regelde mogelijkheid van een Diversion.

In 2010 herhaalde het Oberste Gerichtshof deze overwegingen. In de aan deze uitspraak ten grondslag liggende zaak ging het om een verdachte die had verklaard onschuldig te zijn, maar wiens advocaat met de rechter had afgesproken dat de straf bij een bekentenis lager zou uitvallen: bij een bekentenis zou de op te leggen gevangenisstraf twee maanden bedragen, zonder bekentenis zou een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden worden opgelegd. Vlak voor de terechtzitting stelde de advocaat de verdachte van dit gesprek op de hoogte, maar de verdachte weigerde aan de afspraak mee te werken. Hij kreeg vervolgens een hoge straf opgelegd en klaagde, eerst bij het Oberlandesgericht en daarna bij het Oberste Gerichtshof, dat de rechter niet onpartijdig was geweest nadat de verdachte het voorstel voor een afspraak had afgewezen. Het Oberste Gerichtshof herhaalde zijn oordeel uit 2004 dat het maken van een dergelijke afspraak in strijd was met het grondbeginsel van de materiële waarheidsvinding en dat dat tuchtrechtelijk en strafrechtelijk kon worden gesanctioneerd. In dergelijke gevallen zou de strafzaak ook kunnen worden herzien (§ 353 StPO).157.Verder wees het Oberste Gerichtshof erop dat de rechter die er niet in is geslaagd om de procedure (versneld) te kunnen beëindigen, mogelijk niet meer geheel vrij is in zijn besluitvorming, zodat er in dergelijke gevallen onder omstandigheden aanleiding kan bestaan voor nietigheid van het vonnis.

Het Oberste Gerichtshof ziet in zijn arrest van 4 maart 2010 wel ruimte voor het maken van procesafspraken tussen het Openbaar Ministerie en de verdediging met het oog op het versnellen van de procedure (‘zur Festlegung des Verhandlungsplans dienende Konferenzen’).158.Daaraan wijdt het echter verder geen overwegingen.

In beide hiervoor besproken zaken was de rechter degene die het initiatief had genomen tot het (proberen te) maken van afspraken met de verdachte. Voor zover ik kan overzien, was het Openbaar Ministerie bij deze afspraken niet betrokken. Niet duidelijk is hoe concreet de toegezegde straf was in de zaak die leidde tot de uitspraak van 24 augustus 2004. In de zaak die leidde tot het arrest van 4 maart 2010 ging het in ieder geval om een concrete straf. De uitspraken van het Oberste Gerichtshof lijken tegelijkertijd een algemenere strekking te hebben. Het Hof overweegt immers in algemene zin: “Verfahrensbeendende Prozessabsprachen widerstreiten dem Gebot der materiellen Wahrheitsfindung und sind daher unzulässig”.159.Voor zover mij bekend, is deze koers in de rechtspraak nadien niet bijgesteld.

Oostenrijkse literatuur over het procesafspraken

In de literatuur bestaat sinds het begin van deze eeuw een levendige discussie tussen voor- en tegenstanders van procesafspraken.160.Die discussie richt zich vooral op de mogelijkheid van het ‘uitruilen’ van een bekentenis van de verdachte tegen een lagere straf.161.Een uitgesproken voorstander van het wettelijk regelen van vonnisafspraken is Ruhri.162.Hij deed in 2010, namens de hiervoor al genoemde ‘Arbeitsgruppe Strafrecht’ van de Oostenrijkse orde van advocaten, een aanzet voor een wettelijke regeling voor Verständigungen im Strafverfahren.163.

In reactie op dit pleidooi tonen verschillende auteurs zich tegenstanders van het maken van procesafspraken en het wettelijk regelen daarvan. Zij betrekken in hun betoog het nemo tenetur-beginsel en wijzen op het gevaar dat er teveel druk zal worden uitgeoefend op de verdachte om tot afspraken te komen en in dat verband een bekentenis af te leggen. Ook wordt het onwenselijk geacht dat de kloof tussen (lagere) straffen voor bekennende verdachten en (hogere) straffen voor niet-bekennende verdachten naar verwachting nog groter zal worden. Juist in economische zaken zal de wens om snel tot een afronding van de procedure te komen groot zijn, waardoor het risico ontstaat van ongelijke behandeling tussen rijkere en armere verdachten. De omstandigheid dat het afhankelijk is van de goede contacten tussen de procesdeelnemers of afspraken tot stand kunnen komen zou rechtsongelijkheid in de hand werken en rechtsstaatlich unerträglich zijn.164.Verder wordt gewezen op het risico dat de kwaliteit van de rechtspraak achteruitgaat en het beginsel van materiële waarheidsvinding geweld wordt aangedaan omdat in minder zaken gedegen inhoudelijk onderzoek wordt gedaan.165.Ten slotte wijzen auteurs op het risico dat een groot deel van het strafproces niet meer plaatsvindt op de inhoudelijke zitting. Daarmee zou het belang van openbaarheid van het strafproces tekort worden gedaan.

Moos betoogt dat hij aanvankelijk tegen het maken van procesafspraken was, omdat deze afspraken “zum Verzicht auf fast Alle Prinzipien führen können, die uns im Strafprozess lieb und teuer sind”. Toch is hij van mening veranderd. De redenen die hij voor zijn ommezwaai opgeeft zijn de volgende. Allereerst worden er steeds meer informele (geheime) afspraken gemaakt; die Wildwuchs in der Praxis is onwenselijk en moet worden gestopt. In de tweede plaats wordt het strafproces efficiënter ingericht als procesafspraken (wettelijk) mogelijk worden gemaakt. En ten derde krijgt het strafproces al steeds meer consensuele trekken, zodat het maken van procesafspraken een logische – en onontkoombare – volgende stap is.

Tipold en Wess schrijven dat de wet niet zonder meer in de weg staat aan het maken van afspraken over de op te leggen straf (Strafzumessungsabsprachen).166.Als er een wettelijke regeling zou komen, zal volgens hen moeten worden voorzien in adequate rechtsbescherming van de verdachte, door het creëren van rechtsmiddelen, het in de openbaarheid tot stand laten komen van de procesafspraken tijdens het onderzoek ter terechtzitting en het laten uitgaan van het initiatief voor het maken van procesafspraken van de zijde van de verdediging. Andere afspraken dan afspraken die de strafoplegging betreffen zouden verboden moeten blijven, omdat deze in strijd zijn met het beginsel van de materiële waarheidsvinding. Ook volgens andere auteurs zou een evenwicht moeten worden gevonden tussen de belangen van alle betrokkenen bij de procedure. Om het vermoeden van ontoelaatbare geheimhouding (Kabinettsjustiz) weg te nemen, moeten de resultaten van de overeenkomst transparant zijn, door deze tijdens het onderzoek ter terechtzitting openbaar te maken. De verdachte moet door de rechter worden geïnstrueerd over de gevolgen en de reikwijdte van de overeenkomst. En hij mag nooit worden verplicht tot het aangaan van de overeenkomst en mag niet worden benadeeld als hij weigert een overeenkomst te sluiten.167.

België

Het Belgische strafprocesrecht is, net als het Nederlandse, gematigd accusatoir.168.De taak van de rechter bestaat erin de waarheid te achterhalen, maar dat gebeurt met name door verificatie van het reeds in het vooronderzoek verzamelde bewijs.169.Het onmiddellijkheidsbeginsel vergt dat al het bewijsmateriaal tijdens de behandeling ter terechtzitting wordt geproduceerd en dat getuigen die in het vooronderzoek zijn gehoord, tijdens het onderzoek ter terechtzitting opnieuw worden gehoord. De praktijk is anders. Veelal gaat de rechter uit van hetgeen is opgenomen in de processen-verbaal van eerder afgenomen getuigenverhoren.170.

In België geldt het opportuniteitsbeginsel.171.Het Openbaar Ministerie is dus niet verplicht tot vervolging over te gaan en kan ervoor kiezen op gronden aan het algemeen belang ontleend strafzaken te seponeren. Daarnaast bestaan er al langere tijd vormen van buitengerechtelijke afdoening van strafbare feiten. Te wijzen valt op de minnelijke schikking (arti. 216bis Sv) en de bemiddeling in strafzaken (art. 216ter Sv). Bij de toepassing van deze afdoeningsmodaliteiten is geen rechter betrokken. Sinds februari 2016 kent het Belgische Wetboek van Strafvordering een vorm van procesafspraken waarbij de rechter wel is betrokken: de procedure van de voorafgaande erkenning van de schuld (de VES-procedure). Daarbij wordt een strafvervolging ingesteld die resulteert in een strafoplegging door de correctionele rechtbank of de politierechtbank.172.Hierna bespreek ik de inhoud en de achtergrond van de VES-procedure.

De procedure van voorafgaande erkenning van schuld (VES-procedure)

Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel ter introductie van de VES-procedure blijkt dat het doel van deze wet is de correctionele rechtbank en de politierechtbank te ontlasten en de looptijd van strafprocedures te verkorten. Ook wordt verondersteld dat de tenuitvoerlegging van straffen doeltreffender zal verlopen, aangezien de verdachte zijn straf heeft aanvaard.173.

De VES-procedure is geïnspireerd op de Angelsaksische stelsels van plea bargaining en de Franse regeling van comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité en neergelegd in art. 216 van het Belgische Wetboek van Strafvordering. De procedure kan worden toegepast bij strafbare feiten waarvoor het Openbaar Ministerie geen hogere straf zou vorderen dan een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren. Uitgezonderd van toepassing ervan zijn enkele in § 2 genoemde strafbare feiten (feiten waarvoor een gevangenisstraf voor de duur van twintig jaren kan worden opgelegd en (onder meer) doodslag, verkrachting, kinderprostitutie). De regeling kan worden toegepast tijdens het opsporingsonderzoek, maar ook als de zaak al aanhangig is bij de rechter, zolang er nog geen eindvonnis of -arrest is gewezen.174.

De verdachte moet voor de toepassing van deze procedure schuld erkennen aan de feiten zoals het Openbaar Ministerie deze heeft omschreven.175.In de memorie van toelichting wordt gesteld dat er voldoende waarborgen zijn ingebouwd om te vermijden dat er sprake is van druk ten aanzien van de verdachte om het voorstel van het Openbaar Ministerie te aanvaarden.176.Een van de door de Belgische wetgever in dit verband gecreëerde waarborgen is de eis dat de verdachte alleen schuld mag erkennen in het bijzijn van een (zelf gekozen of hem toegewezen) advocaat, met wie hij vertrouwelijk mag overleggen over het voorstel nadat de advocaat inzage heeft kunnen krijgen in het dossier. Bijstand van een advocaat garandeert volgens de memorie van toelichting dat de verdachte geïnformeerd en zonder druk de beslissing kan nemen om het voorstel van het Openbaar Ministerie al dan niet te aanvaarden.177.De verdachte heeft bovendien een bedenktijd van tien dagen. Als er een overeenkomst tot stand komt, wordt deze ter bekrachtiging aan de rechter voorgelegd. De rechter moet onder meer onderzoeken of de overeenkomst op een vrije en weloverwogen manier is gesloten. Daartoe hoort de rechter de verdachte en zijn advocaat over de afgesloten overeenkomst en de erkende feiten.178.

Het Openbaar Ministerie neemt volgens de wet het initiatief voor het volgen van de VES-procedure, maar kan dat doen op voorstel van de verdediging.179.Het kan daartoe (maar is niet verplicht) een voorstel aan de verdachte doen om een lagere straf te vorderen dan hij “meende te moeten vorderen”. Tijdens een zogenoemde “interne zitting” licht het Openbaar Ministerie zijn voorstel toe ten overstaan van de verdachte en diens advocaat.180.De wet bepaalt alleen dat de verdachte het voorstel van het Openbaar Ministerie kan accepteren of afwijzen.181.Niettemin wordt het binnen het huidige wettelijke kader mogelijk geacht dat het Openbaar Ministerie met de verdachte onderhandelt alvorens hem een definitief voorstel te doen.182.

De overeenkomst wordt opgenomen in een proces-verbaal, dat moet worden ondertekend door het Openbaar Ministerie, de verdachte en zijn advocaat. De overeenkomst wordt vervolgens ter bekrachtiging aan de rechter voorgelegd. De rechter toetst in dat verband of is voldaan aan de wettelijke voorwaarden voor toepassing van de VES-procedure.183.Verder beoordeelt hij niet alleen of de overeenkomst op een vrije en weloverwogen manier is gesloten, maar ook of deze met ’de werkelijkheid van de feiten en met hun correcte juridische kwalificatie’ overeenstemt en of de voorgestelde straffen proportioneel zijn ten opzichte van de aard van de feiten, de omstandigheden waarin deze werden gepleegd, de persoonlijkheid van de verdachte en diens bereidheid tot vergoeding van de eventuele schade. Het is de vraag hoe indringend deze toets zal zijn. In het justitieplan werd in de context van de VES-procedure geschreven dat “er geen debatten worden gevoerd omtrent het bewijs van schuld”.184.In de literatuur wordt enerzijds gesteld dat de verdachte afstand doet van een grondig onderzoek ter terechtzitting,185.maar anderzijds dat de weg openligt voor de strafrechter om de zaak aan een volledige beoordeling te onderwerpen.186.In de Omzendbrief van het College van procureurs-generaal wordt gesteld dat de bevoegdheid van de rechter verder gaat dan een ’louter marginale toets om eigenlijk nog weinig te verschillen van de gewone beoordeling van een feitenrechter’.187.

De rechter kan de overeenkomst bekrachtigen of afwijzen; hij kan deze niet wijzigen. Bij een bekrachtiging wordt het vonnis gemotiveerd zoals in een reguliere strafprocedure.188.Bij een afwijzing wordt het dossier opnieuw ter beschikking gesteld aan het Openbaar Ministerie. De rechter(s) die over het verzoek tot bekrachtiging heeft/hebben geoordeeld, kan/kunnen echter in de toekomst niet meer in de zaak worden betrokken.189.Ook kunnen de stukken die in het kader van de VES-procedure zijn opgemaakt, waaronder de bekennende verklaringen van de verdachte, geen rol meer spelen in een eventuele nieuwe procedure.

De vordering van de benadeelde partij maakt geen onderdeel uit van de overeenkomst, maar de benadeelde partij kan zich voegen zodra de overeenkomst ter bekrachtiging aan de rechter wordt voorgelegd. De rechter beslist dan niet alleen over het verzoek om bekrachtiging van de overeenkomst, maar ook over de civielrechtelijke vordering.190.De bekrachtiging van de overeenkomst wordt niet afhankelijk gesteld van de betaling van een geldsom aan de Staat (ten behoeve van het slachtoffer), omdat de wetgever de toepassing van de VES-procedure mogelijk heeft willen maken ongeacht de vermogenstoestand van de verdachte. Tegelijkertijd wordt in de memorie van toelichting wel overwogen dat de feitenrechter bij zijn beslissing over het al dan niet bekrachtigen van de overeenkomst rekening houdt met de wil van de verdachte om de geleden schade te vergoeden.191.

De rechter beslist volgens de wet in beginsel binnen een maand over het verzoek tot bekrachtiging. Als de rechter de overeenkomst bekrachtigt, staat tegen die bekrachtiging geen hoger beroep open.192.Voor het overige brengt de bekrachtiging dezelfde rechtsgevolgen mee als een veroordeling in een reguliere strafprocedure.193.

Kritiek op de VES-procedure

De wettelijke regeling van de VES-procedure sluit niet uit dat de rechter de zaak aan een volledige beoordeling onderwerpt. Dat vormt grond voor kritiek vanuit de literatuur, waarin de vraag wordt opgeworpen of de procedure wel zo efficiënt zal zijn als door de wetgever is voorgestaan.194.De wetgever heeft bovendien de motiveringsverplichting voor de rechter bij de bekrachtiging van de overeenkomst niet beperkt. Ook dat zou een rem betekenen op de beoogde efficiëntiewinst.195.Daarnaast rijst de vraag hoe succesvol de procedure zal zijn, gelet op de vrijheid die de rechter geniet om het verzoek tot bekrachtiging af te wijzen. Bij de verdachte zal onzekerheid kunnen bestaan over de vraag of zijn bekentenis wel het door hem gewenste effect zal hebben.196.

De VES-procedure in de praktijk

In de praktijk lijkt de VES-procedure weinig te worden toegepast.197.Swennen schrijft dat de uitgewerkte regeling erg omslachtig is en dat deze weinig tot geen voordelen biedt in vergelijking met de reguliere strafprocedure, zodat zelden voor de VES-procedure wordt gekozen.198.Ook Franssen en Vandeweerd constateren dat de VES-procedure moeilijk zijn plaats vindt in de Belgische rechtsorde.199.Zij verklaren dit onder andere met een verwijzing naar de al langer bestaande vormen van consensualiteit in het Belgische strafproces – de minnelijke schikking en de bemiddeling in strafzaken – welke procedures meer voordelen zouden bieden voor de verschillende procesdeelnemers. De VES-procedure zou te weinig opleveren voor de verdachte, omdat de uitkomst vergelijkbaar is met die van een regulier contradictoir proces (de verdachte wordt veroordeeld en de veroordeling komt op de Justitiële Documentatie te staan), en de beweerde strafreductie voor de verdediging niet verifieerbaar is.200.

Tussenbalans

In de discussie over het al dan niet wettelijk regelen van procesafspraken in de onderzochte landen komen in de kern dezelfde argumenten naar voren. Het ontlasten van justitiële capaciteit en het verkorten van de duur van strafzaken worden als argumenten voor een regeling van procesafspraken aangemerkt. Discussie vindt plaats over de rol van de rechter: is het gerechtvaardigd dat hij een meer marginale zoektocht verricht naar de materiële waarheid als er afspraken zijn gemaakt die onder meer een bekentenis van de verdachte behelzen? In Duitsland en Oostenrijk – beide landen met een sterk accent op het onderzoek ter terechtzitting – wordt ook gewezen op de afbreuk die met procesafspraken zou kunnen worden gedaan aan het onmiddellijkheidsbeginsel.

Ten aanzien van de verdachte wordt het nemo tenetur-beginsel genoemd: hoe kan worden voorkomen dat de verdachte zich onder druk gezet voelt – door de rechter, de officier van justitie of zelfs zijn advocaat – om een afspraak te maken en daartoe een bekentenis af te leggen? In dat verband wordt vooral benadrukt dat de in het kader van procesafspraken voorgestelde straf niet substantieel lager mag liggen dan de straf die zou zijn gevorderd/opgelegd in een reguliere strafprocedure. Aspecten/beginselen die verder aan de orde komen (in de verschillende landen) zijn de onschuldpresumptie, het risico op ongelijke kansen en het gebrek aan transparantie en openbaarheid.

De vergelijkbare discussies in de drie landen hebben tot verschillende uitkomsten geleid. De strafvorderlijke stelsels van Duitsland in Oostenrijk vertonen veel overeenkomsten, maar de houding ten opzichte van procesafspraken verschilt. De Duitse hoogste gerechten hebben de praktijk onder bepaalde voorwaarden toelaatbaar geoordeeld. Het Oostenrijkse Oberste Gerichtshof toonde zich daarentegen een fel tegenstander van – de aan het Hof voorgelegde - procesafspraken waarin rechters betrokken waren. De Oostenrijkse wetgever heeft geen ander geluid laten horen. België en Duitsland hebben wel wettelijke voorzieningen voor procesafspraken getroffen. Die hebben onder meer gemeenschappelijk dat een (toegezegde) bekentenis als een belangrijk onderdeel van de procesafspraken wordt gezien. De nauwe betrokkenheid van de rechter bij de afspraken, alsmede de omstandigheid dat de afspraken de rechter in beginsel binden, zijn kenmerkend voor het Duitse recht. In België houdt de rechter meer afstand tot de overeenkomst en behoudt hij ook in sterkere mate dan in Duitsland zijn verantwoordelijkheid voor de beoordeling van de zaak. In België heeft de wetgever de toepassing van procesafspraken beperkt tot nader aangeduide (categorieën van) strafbare feiten, terwijl in Duitsland in dit verband geen beperking is aangebracht. Bij een afwijzing van de overeenkomst zullen in België andere rechters de zaak moeten beoordelen, terwijl in Duitsland juist dezelfde rechters met de behandeling van de zaak blijven belast.

De praktijk heeft de wettelijke regelingen niet volop omarmd. Evaluatieonderzoek naar de Duitse strafrechtspraktijk laat zien dat in de praktijk ook afspraken worden gemaakt die niet voldoen aan de wettelijke (vorm)voorschriften. De Belgische regeling wordt (vooralsnog) weinig toegepast, omdat deze voor de verschillende procesdeelnemers te weinig voordelen zou bieden. Enerzijds kan daaruit worden afgeleid dat het creëren van een wettelijke regeling geen garantie is om het maken van procesafspraken doeltreffend te reguleren. Anderzijds kan daaruit de les worden getrokken juist niet te lang te wachten met wetgeving, mede om te voorkomen dat de praktijk een eigen koers vaart die zich bezwaarlijk laat bijsturen. Bij de inrichting van de wetgeving zal voldoende rekening moeten worden gehouden met de in de praktijk gebleken behoeften.

In deze vordering dient ook de vraag te worden beantwoord in hoeverre het maken van procesafspraken verenigbaar is met de rechtspraak van het EHRM.

Het Comité van Ministers van de Raad van Europa heeft al in 1987 gewezen op de mogelijkheid van het vereenvoudigd afdoen van strafzaken, om te voorkomen dat strafprocedures (zeer) lange tijd in beslag nemen. In een Recommendation van 17 september 1987 noemde het Comité van Ministers daartoe onder meer summary procedures, out-of-court settlements, simplified procedures en the simplification of ordinary judicial procedures.201.In het kader van deze laatste categorie werd onder meer het volgende overwogen:

“7. Wherever constitutional and legal traditions so allow, the procedure of "guilty pleas", whereby an alleged offender is required to appear before a court at an early stage of the proceedings in order to state publicly to the court whether he accepts or denies the charges against him, or similar procedures, should be introduced. In such cases, the trial court should be able to decide to do without all or part of the investigation process and proceed immediately to the consideration of the personality of the offender, the imposition of the sentence and, where appropriate, to decide the question of compensation.

8. i. The "guilty plea" procedure must be carried out in a court at a public hearing.

ii. There should be a positive response by the offender to the charge against him.

iii. Before proceeding to sentence an offender under the "guilty plea" procedure, there should be

an opportunity for the judge to hear both sides of the case.

9. Where the investigation process at the court hearing is retained, notwithstanding the willingness

of the accused to admit his guilt, it should be restricted to those steps absolutely necessary for establishing the facts, taking account of procedure already gone through prior to the trial. In particular, the hearing of witnesses who have previously testified before a judicial authority should be avoided as far as possible.”

In zaak Natsvlishvili en Togonidze tegen Georgië heeft het EHRM zich uitgesproken over de verenigbaarheid met art. 6, eerste lid, EVRM en art. 2 van het Zevende protocol bij het EVRM van de in die zaak gemaakte procesafspraken. De rechtspraak van het EHRM is uiteraard sterk casuïstisch van aard, maar dat neemt niet weg dat aan deze uitspraak gezichtspunten kunnen worden ontleend die relevant zijn bij het schetsen van een kader waarbinnen procesafspraken toelaatbaar kunnen worden geacht. Deze rechtspraak wordt hieronder besproken.

Natsvlishvili en Togonidze tegen Georgië

Natsvlishvili – locoburgemeester van de Georgische plaats Kutaisi en directeur van een autofabriek – en zijn echtgenote Togonidze werden in Georgië vervolgd wegens fraude.202.Natsvlishvili verklaarde aanvankelijk dat hij onschuldig was, maar na enkele maanden deed hij het aanbod om de aandelen in de fabriek van hem en zijn echtgenote over te dragen aan de staat en verzocht hij de aanklager om tot een schikking (plea bargain) te komen. Dat mondde uit in een overeenkomst tussen de klagers en het Openbaar Ministerie, die ertoe strekte dat aan Natsvlishvili alleen een geldboete zou worden opgelegd.

Voor het EHRM werd geklaagd over een schending van art. 6, eerste lid, EVRM en art. 2 van het Zevende protocol bij het EVRM. Het EHRM stelt bij de beoordeling van de klacht voorop dat “it can be considered a common feature of European criminal-justice systems for an accused to obtain the lessening of charges or receive a reduction of his or her sentence in exchange for a guilty or nolo contendere plea in advance of trial or for providing substantial cooperation with the investigative authority. (…) There cannot be anything improper in the process of charge or sentence bargaining in itself (…). In this connection the Court subscribes to the idea that plea bargaining, apart from offering the important benefits of speedy adjudication of criminal cases and alleviating the workload of courts, prosecutors and lawyers, can also, if applied correctly, be a successful tool in combatting corruption and organised crime and can contribute to the reduction of the number of sentences imposed and, as a result, the number of prisoners” (§ 90).203.De omstandigheid dat de verdachte (een aantal van) zijn verdedigingsrechten zal moeten opgeven voor de toepassing van een verkorte procedure waarin procesafspraken een rol spelen, is volgens het EHRM niet problematisch. Wel moet daarbij in ogenschouw worden genomen dat “it is also a cornerstone principle that any waiver of procedural rights must always, if it is to be effective for Convention purposes, be established in an unequivocal manner and be attended by minimum safeguards commensurate with its importance. In addition, it must not run counter to any important public interest” (§ 91).

Het EHRM formuleert vervolgens in de kern twee voorwaarden waaraan een plea bargain moet voldoen: deze moet worden geaccepteerd door de verdachte “in full awareness of the facts of the case and the legal consequences and in a genuinely voluntary manner” en de inhoud van de overeenkomst en de wijze waarop deze tot stand is gekomen, moeten worden onderworpen aan sufficient judicial review (§ 92). Het EHRM oordeelt dat in deze zaak geen sprake is van een schending van art. 6, eerste lid, EVRM en art. 2 van de Zevende protocol bij het EVRM. Daarbij betrekt het Hof de volgende omstandigheden204.:

(i) De klager had het initiatief genomen voor het maken van afspraken met de openbaar aanklager. Hem was al in een vroeg stadium inzage gegeven in het strafdossier en de klager had vanaf het begin van de strafprocedure bijstand gehad van twee door hemzelf gekozen advocaten. Deze advocaten hadden de klager gedurende de gehele onderhandelingsfase van juridisch advies voorzien en hem vertegenwoordigd tijdens de rechterlijke toets van het uiteindelijke akkoord.

(ii) De rechter die de rechtmatigheid van het akkoord moest beoordelen, had de klager en diens advocaat ondervraagd over de vrijwilligheid van het handelen van de verdediging en had onderzocht of geen sprake was geweest van undue pressure. De klager had aangegeven dat hij de inhoud van het akkoord volledig begreep, dat hem zijn procedurele rechten en de juridische gevolgen van het akkoord waren uitgelegd en dat zijn beslissing om het voorstel te accepteren niet het resultaat was van any duress or false promises.

(iii) Het akkoord was uitgewerkt in een document, zodat de exacte inhoud ervan en de wijze waarop de voorafgaande onderhandeling had plaatsgevonden, kon worden onderworpen aan een rechterlijke toets in a clear and incontrovertible manner.

(iv) De rechter was volgens het nationale recht niet gebonden aan het akkoord, maar mocht het akkoord afwijzen op basis van een eigen afweging van de fairness van de inhoud ervan. Ook was de rechter bevoegd de overeengekomen straf in relatie tot de ten laste gelegde feiten te beoordelen en deze te verlagen. Bovendien had de rechter onderzocht of er prima facie evidence bestond voor de ten laste gelegde feiten en had hij de inhoud van de overeenkomst onderzocht gedurende een openbaar onderzoek ter terechtzitting.

Het EHRM overweegt verder “that it is normal for the scope of the exercise of the right to appellate review to be more limited with respect to a conviction based on a plea bargain, which represents a waiver of the right to have the criminal case against the accused examined on the merits, than it is with respect to a conviction based on an ordinary criminal trial”. Art. 2 van het Zevende protocol staat niet in de weg aan een beperkte mogelijkheid tot het instellen van hoger beroep tegen de veroordeling, gebaseerd op een plea bargain. Door akkoord te gaan met het voorstel van het Openbaar Ministerie, de klager “as well as relinquishing his right to an ordinary trial, waived his right to ordinary appellate review”.205.

Rechtspraak over afstand van recht: ‘waivers’

In de uitspraak in de zaak Natsvlishvili en Togonidze tegen Georgië roept het EHRM in herinnering dat de verdachte afstand mag doen van zijn in art. 6 EVRM verankerde rechten. Vereist is dat een dergelijke waiver, “if it is to be effective for Convention purposes, be established in an unequivocal manner and be attended by minimum safeguards commensurate with its importance. In addition, it must not run counter to any important public interest”.206.In enkele (hierna te bespreken) uitspraken heeft het EHRM daarnaast overwogen dat een waiver niet door dwang/druk (constraint) tot stand mag komen.207.

Een dergelijke situatie deed zich voor in de zaak Deweer tegen België. De klager had afstand gedaan van zijn rechten als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM ten behoeve van het treffen van een schikking met het Openbaar Ministerie. Het EHRM oordeelde dat de voorgestelde schikking – de betaling van een relatief klein geldbedrag – een te grote druk op de klager had gelegd om zijn recht op een rechterlijke instantie op te geven.208.Er bestond immers een wanverhouding (flagrant disproportion) tussen het aan de klager aangeboden voorstel en de consequenties van het niet akkoord gaan met dat voorstel, te weten de sluiting van de winkel van de klager tot de dag van de rechterlijke uitspraak, met een groot inkomensverlies als gevolg.209.Het EHRM overwoog daarover dat de druk zo groot was, “that it is not surprising that Mr. Deweer yielded”.210.

Om de waiver in overeenstemming te doen zijn met de rechten zoals gewaarborgd in het EVRM, is daarnaast vereist dat de verdachte volledig is geïnformeerd over de inhoud van de zaak (in full awareness of the facts) en de gevolgen van het doen van afstand van recht. Het mag bovendien niet zo zijn dat het doen van afstand ingaat tegen belangrijke maatschappelijke doelen (import public interests). Interessant in dit verband is het arrest van het EHRM in de zaak V.C.L. en A.N. tegen het Verenigd Koninkrijk.211.Het ging in deze zaak om de verenigbaarheid met art. 6 EVRM van een plea bargain waarmee de klagers hadden ingestemd. De klagers waren mogelijk ook minderjarige slachtoffers van mensensmokkel. Bij het EHRM klaagden zij er onder meer over dat ten onrechte geen rekening was gehouden met die omstandigheid en dat zij slecht waren geïnformeerd over hun rechten.

Het EHRM stelde allereerst vast dat de Engelse autoriteiten hadden verzuimd om te onderzoeken of de klagers daadwerkelijk slachtoffers waren van mensensmokkel en dat dit in de context van art. 6 EVRM meebrengt dat aan de klagers mogelijk een fundamenteel aspect van hun verdediging is ontnomen (§ 200). Tegen die achtergrond oordeelde het EHRM vervolgens over de geldigheid van de waiver. In dat verband herhaalde het EHRM de in Natsvlishvili en Togonidze tegen Georgië geformuleerde voorwaarden om te mogen spreken van een waiver in de context van plea bargains (§ 201): “(A) the bargain must be accepted in full awareness of the facts of the case and the legal consequences and in a genuinely voluntary manner; and (b) the content of the bargain and the fairness of the manner in which it had been reached between the parties must be subject to sufficient judicial review”. Het Hof overwoog vervolgens dat de guilty pleas van de klagers unequivocal waren. De klagers waren zich bovendien hoogstwaarschijnlijk bewust van het feit dat geen inhoudelijke beoordeling van de feiten meer zou volgen na hun bekentenis. Daarbij nam het EHRM in aanmerking dat de klagers waren voorzien van rechtsbijstand. Maar omdat zij niet wisten of zij slachtoffers waren van mensensmokkel, was hun bekentenis niet afgelegd in full awareness of the facts. Het EHRM overwoog bovendien dat gelet op de ernst van mensensmokkel en de inbreuk die hiermee wordt gemaakt op de rechten uit het EVRM, het gebrek aan onderzoek hiernaar maakt dat “any waiver of rights by the applicants would have run counter to the important public interest in combatting trafficking and protecting its victims” (§ 202). Het EHRM constateerde, na een overall fairness-toets, dat art. 6, eerste lid, EVRM was geschonden.

In de zaak Di Martino en Molinari tegen Italië waren de klagers in eerste aanleg vrijgesproken, maar werden zij in hoger beroep veroordeeld. In Straatsburg klaagden zij, met een beroep op art. 6, eerste lid, EVRM, dat het hof van beroep had miskend dat de klagers in de gelegenheid hadden moeten worden gesteld om bepaalde getuigen te horen. In deze zaak was een Italiaanse alternatieve strafprocedure gevolgd, de zogenoemde giudizio abbreviato (verkorte procedure).212.Deze procedure houdt in dat de rechter op verzoek van de verdachte de strafzaak afdoet op grond van het dossier van het opsporingsonderzoek (en dus niet op basis van een – in Italië nog sterk – onmiddellijk strafproces213.). Daar staat een strafkorting voor de verdachte tegenover. Het EHRM overwoog dat de klagers ermee hadden ingestemd om de hiervoor genoemde verkorte procedure te voeren en (dus) dat zij ermee hadden ingestemd dat zij hun verdediging moesten baseren op grond van de documenten die tijdens het vooronderzoek waren verzameld. Het EHRM zag geen reden eraan te twijfelen dat de klagers ondubbelzinnig afstand hadden gedaan van hun recht om getuigen te horen tijdens het onderzoek ter terechtzitting. Bovendien hadden de klagers geaccepteerd dat de rechters in hun zaak gebruik zouden maken van de eerder afgelegde verklaringen van de getuigen en wisten zij dat bij een eventueel hoger beroep het hof de bevoegdheid had om de zaak opnieuw te behandelen op basis van hetzelfde bewijsmateriaal. Art. 6, eerste lid, EVRM was volgens het EHRM niet geschonden.214.

Uit de hiervoor besproken rechtspraak kunnen de volgende relevante eisen worden afgeleid ten aanzien van het doen van afstand van het recht op een reguliere contradictoire behandeling zoals neergelegd in art. 6 EVRM. De verdachte dient zich bewust te zijn van de inhoud van de zaak en de gevolgen voor de verdachte als hij afstand doet van zijn rechten. Dat betekent dat de verdachte daarover adequaat zal moeten worden geïnformeerd. De verdachte mag niet onder dusdanige druk worden gezet om afstand te doen van rechten, dat niet meer gesproken kan worden van vrijwilligheid. Van dergelijke druk kan sprake zijn als aan de verdachte een groot verschil wordt voorgespiegeld tussen de straf die hij in het kader van te maken afspraken kan accepteren en de voor de verdachte nadelige gevolgen als hij deze straf niet accepteert. Ten slotte is er ook een maatschappelijk belang dat in de weg kan staan aan het aannemen van rechtsgeldige waiver. Dat belang kan zijn gelegen in de opsporing en vervolging van bepaalde (ernstige) strafbare feiten en het beschermen van slachtoffers van die feiten. Ik begrijp dat element in de rechtspraak zo, dat in dergelijke situaties de autoriteiten geen genoegen zouden mogen nemen met een waiver, omdat zaaksoverstijgende, maatschappelijke belangen vragen om een regulier contradictoir proces.

Rechtspraak over nemo tenetur / verklaringsvrijheid

Bijzondere aandacht vraagt een in de onderzochte buitenlandse stelsels veelvoorkomend onderdeel van gemaakte procesafspraken: een door de verdachte af te leggen bekentenis in het licht van het nemo tenetur-beginsel. Dit beginsel (the principle against self-incrimination) vormt onderdeel van het in art. 6 EVRM neergelegde recht op een eerlijk proces. Het recht zichzelf niet te hoeven belasten bestaat volgens het EHRM vooral uit het zwijgrecht en het veronderstelt dat de vervolgende instantie het ten laste gelegde bewijst “without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused.” In dit verband benadrukt het EHRM ook de vrijheid van de verdachte zijn procespositie te bepalen. Om te beoordelen of het recht zichzelf niet te hoeven belasten is gerespecteerd, onderzoekt het Hof “the nature and degree of the compulsion, the existence of any relevant safeguards in the procedures and the use to which any material so obtained is put”.215.

Het EHRM is in zijn uitspraak in de zogenoemde key case Ibrahim e.a. tegen het Verenigd Koninkrijk ingegaan op drie categorieën van gevallen waarin sprake kan zijn van improper compusion in strijd met art, 6 EVRM216.: gevallen waarin een verdachte “is obliged to testify under threat of sanctions and either testifies in consequence or is sanctioned for refusing to testify”,217.gevallen waarin “physical or psychological pressure, often in the form of treatment which breaches Article 3 of the Convention, is applied to obtain real evidence or statements”218.en gevallen waarin “the authorities use subterfuge to elicit information that they were unable to obtain during questioning”219..

De vraag rijst of het in het vooruitzicht stellen van een bepaald voordeel als een bekentenis wordt afgelegd ook improper compulsion kan opleveren. Dat zou onder omstandigheden mogelijk een vorm van psychological pressure kunnen vormen zoals bedoeld in de tweede categorie. Dat wordt klemmender naarmate het mogelijke voordeel voor de verdachte groter is. Het specifiek voor plea bargaining door het EHRM gehanteerde toetsingskader sluit daarbij aan. Onder bepaalde omstandigheden zal geen sprake meer zijn van totstandkoming van de afspraken op a genuinely voluntary manner.

Meer dan één verdachte en procesafspraken met niet al deze verdachten

In de rechtspraak is ook de situatie aan de orde gekomen waarin sprake is van verschillende verdachten, terwijl niet met alle verdachten procesafspraken tot stand komen.

In Mucha tegen Slowakije werd de klager vervolgd voor deelneming aan een criminele organisatie.220.Enkele mededaders waren voor dat feit al veroordeeld en hadden in het kader van gemaakte procesafspraken bekennende verklaringen afgelegd. Voor het EHRM deed de klager een beroep op art. 6 EVRM. In het bijzonder klaagde hij erover dat hij niet door een onpartijdige rechter was berecht en dat de onschuldpresumptie was geschonden. Aan deze klachten werd ten grondslag gelegd dat dezelfde rechters de medeverdachten ook hadden veroordeeld en dat in de vonnissen van de medeverdachten werd gewezen op de rol van de verdachte bij de bewezen verklaarde feiten. Het Hof herhaalt zijn eerdere rechtspraak waarin het heeft geoordeeld dat de onschuldpresumptie wordt geschonden indien in een rechterlijke beslissing of verklaring het standpunt besloten ligt dat een verdachte schuldig is voordat de verdachte daadwerkelijk in rechte schuldig is bevonden. Desalniettemin is het niet ongebruikelijk en aanvaard dat in complexe zaken waarin verschillende personen zijn betrokken die niet tegelijk kunnen worden vervolgd, kan worden verwezen naar de betrokkenheid van individuen, ook als hun zaak nog moet worden behandeld. Gezien de aard en samenhang van de ten laste gelegde feiten in deze zaak, was het nodig om ook te verwijzen naar het handelen van anderen. De uitspraken in de zaken tegen de medeverdachten waarin de procesafspraken zijn goedgekeurd, bevatten echter een gedetailleerde beschrijving van de gepleegde strafbare feiten, waaronder ook specifiek de rol die de verdachte daarin heeft gespeeld. De verwijzingen naar de klager waren niet zodanig omschreven dat duidelijk was dat hij nog zou worden vervolgd en nog niet schuldig was bevonden. Het EHRM constateert vervolgens een schending van de onschuldpresumptie en overweegt dat de bij de klager gerezen twijfels over de onpartijdigheid van de rechters objectief gerechtvaardigd zijn.

Het EHRM verwijst in Mucha tegen Slowakije naar zijn uitspraak in de zaak Navalnyy en Ofitserov tegen Rusland, waarin zich een enigszins vergelijkbare situatie voordeed.221.Beide klagers waren als verdachten betrokken geweest in een strafzaak wegens fraude. De derde medeverdachte, X, maakte procesafspraken met de openbaar aanklager, die onder meer inhielden dat X informatie gaf over de rol van de klagers bij het plegen van de strafbare feiten. In ruil daarvoor zou X een lagere straf krijgen. De klagers werden vervolgens veroordeeld op grond van onder meer de verklaringen van X. Zij wendden zich tot het Straatsburgse Hof met verschillende klachten gerelateerd aan art. 6 EVRM. Het EHRM overwoog dat de procedure tegen X een versnelde procedure was geweest, waarin de feiten niet waren bewezen, maar legally assumed. Deze feiten mochten niet zonder meer worden gebruikt in de zaken tegen de klagers, zonder in die zaken op toelaatbaarheid en betrouwbaarheid te zijn getoetst (§ 105). Ook wees het EHRM erop dat de omstandigheid dat X was veroordeeld op grond van een versnelde procedure zijn positie als getuige in de zaken tegen de klagers bemoeilijkte. Als getuige was X immers gedwongen om bij zijn eerder afgelegde verklaringen te blijven, omdat anders het oordeel in zijn eigen zaak (inclusief gereduceerde straf) zou kunnen worden herzien (§ 109).222.Het Hof constateerde een schending van the right to a fair hearing als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM.

Het EHRM verwijst in Mucha tegen Slowakije naar een prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie van de Europese Unie.223.In de verwijzingsbeslissing van de Bulgaarse rechter in die zaak werd aan het Hof van Justitie de vraag voorgelegd of het verenigbaar was met art 4, eerste lid, van de Richtlijn 2016/343 betreffende de versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld en van het recht om in strafprocedures bij de terechtzitting aanwezig te zijn, dat in een schikkingsovereenkomst met een van de medeverdachten de gegevens voorkwamen van de andere medeverdachten, die nog niet waren veroordeeld (en ook niet hadden ingestemd met een schikkingsovereenkomst in hun eigen zaak224.).

Het Hof van Justitie stelt vast dat de schikking een andere rechterlijke beslissing is dan die welke betrekking hebben op de vaststelling van schuld, als bedoeld in art. 4, eerste lid,van de Richtlijn. Volgens de nationale regeling moet de rechter de schikking namelijk goedkeuren. Het Hof vervolgt dat art. 4, eerste lid,van de Richtlijn zich niet verzet tegen een schikking waarin andere verdachten worden geïdentificeerd dan de verdachte die de schikking heeft getroffen. Wel moet de vermelding van die andere verdachten noodzakelijk zijn voor de kwalificatie van de juridische aansprakelijkheid van de persoon die de schikking heeft getroffen. Bovendien moet de schikking duidelijk aangeven dat de andere verdachten nog worden vervolgd in afzonderlijke strafprocedures en dat hun schuld niet in rechte is komen vast te staan.

Positieve verplichtingen voortvloeiend uit het EVRM

Tot slot nog een opmerking over positieve (procedurele) verplichtingen die voor de staat uit het EVRM voortvloeien.225.Dergelijke verplichtingen kunnen ook normerend werken ten aanzien van het wel of niet volgen van procesafspraken. Ferdinandusse226.stelt in dit verband dat het verplichte effectief optreden van de staat inzake ernstige (zeden)misdrijven impliceert dat dit niet alleen geldt voor de politie en het Openbaar Ministerie maar ook voor de rechter als statelijke actor. De rechter zou in voorkomende gevallen bijvoorbeeld nader aanvullend onderzoek moeten (laten) doen en zich niet lijdelijk moeten opstellen. Indien de rechter een verdragsschending kan voorkomen door van die mogelijkheid gebruik te maken, zal hij dat moeten doen.227.

Deze redenering kan worden doorgetrokken naar procesafspraken: indien door de aard en de inhoud van de afspraken tekort zou worden gedaan aan slachtoffers en/of het effectief optreden van de staat inzake ernstige (zeden)misdrijven, vormen de positieve verplichtingen die uit het EVRM voortvloeien voor de rechter een (extra) barrière voor het akkoord gaan met procesafspraken.

Tussenbalans

Uit de hiervoor besproken Europese rechtspraak kunnen bepaalde grenzen worden afgeleid ten aanzien van afspraken die mede inhouden dat de verdachte afstand doet van verdedigingsrechten. Gewaarborgd moet zijn dat de afstand van verdedigingsrechten vrijwillig is. De verdachte mag niet onder dusdanige druk worden gezet om afstand te doen van rechten, dat niet meer gesproken kan worden van vrijwilligheid. De verdachte dient zich bewust te zijn van het feitencomplex dat aan de afspraak ten grondslag ligt en van de rechtsgevolgen voor de verdachte als hij afstand doet van zijn rechten. Dat betekent dat de verdachte daarover adequaat zal moeten worden geïnformeerd. De verdachte dient aldus vrijwillig, op basis van voldoende en duidelijke informatie en terwijl hij zich bewust is van de rechtsgevolgen, te zijn gekomen tot de ondubbelzinnige beslissing mee te werken aan de desbetreffende procesafspraken. Er moet voorts zijn voorzien in een adequate rechterlijke toetsing van de eerlijkheid van de wijze van totstandkoming van de procesafspraak en de inhoud daarvan. Voor dat laatste is van belang dat de rechter niet is gebonden aan de afspraken maar zelfstandig onderzoek verricht of de uitkomst passend is.

In zaken met meerdere verdachten moet daarnaast behoedzaam worden omgegaan met procesafspraken die worden gemaakt ten aanzien van een verdachte waarin de betrokkenheid van nog te vervolgen andere medeverdachten worden genoemd. Tot slot moeten maatschappelijke belangen en positieve verplichtingen die uit het EVRM voortvloeien ook worden meegewogen bij de vraag of procesafspraken en/of een verkorte procedure doorgang kunnen vinden.

Inleiding

Het voorgaande biedt de basis om de balans op te maken. De onderbouwing van de bevindingen volgt voor het overgrote deel uit de in het voorgaande weergegeven analyse van het nationale en het Europese recht.

Procesafspraken zonder expliciete wettelijke regeling; rechtsvorming door de wetgever en de rechter

Een op procesafspraken toegesneden wettelijke regeling ontbreekt. Die enkele omstandigheid betekent niet dat de wet geen ruimte laat voor procesafspraken. Consensualiteit is geen wezensvreemd element in ons strafvorderlijk stelsel. Niet alleen zijn er verschillende vormen van buitengerechtelijke afdoening die zijn gebaseerd op consensualiteit, maar het wetboek kent ook regelingen die mede betrekking hebben op de fase van berechting en waarin consensualiteit centraal staat. Met name de vergelijking met toezeggingen aan getuigen in strafzaken dringt zich op. Aan de wettelijke regeling van toezeggingen aan getuigen in strafzaken ging een praktijk vooraf waarin de Hoge Raad dergelijke toezeggingen onder omstandigheden toelaatbaar oordeelde. Ook de voeging ad informandum is zonder specifieke wettelijke grondslag door de Hoge Raad aanvaard. Denkbaar is dat de Hoge Raad ook ten aanzien van procesafspraken als in de onderhavige zaak aan de orde het voortouw neemt. Niet kan worden gezegd dat de wetgever klaarblijkelijk niet van procesafspraken als zodanig heeft willen weten.

Zonder dat procesafspraken als zodanig in de ban hoeven te worden gedaan op grond van het ontbreken van een specifieke wettelijke regeling, is in dit verband wel terughoudendheid geboden. In dit verband moet worden voorkomen dat de rechter zonder specifieke wettelijke grondslag vormen van procesafspraken omarmt die de wetgever op principiële gronden niet in het wetboek heeft opgenomen. Ik geef daarvan twee voorbeelden. In de eerste plaats heeft een wetsvoorstel dat ertoe strekte een vereenvoudigde procedure voor bekennende verdachten te introduceren nooit kracht van wet gekregen. Van een dergelijke vereenvoudigde procedure heeft de wetgever aldus bewust afgezien. In de tweede plaats is eveneens bewust afgezien van het initiëren van wetgeving die strekt tot de invoering van een stelsel van plea bargaining. Volgens de toenmalige minister van Justitie zouden het Nederlandse inquisitoire stelsel en de daarbij behorende procestraditie te zeer in de weg staan aan een succesvolle introductie van een dergelijke rechtsfiguur in het Nederlands strafprocesrecht. Een dergelijk voorstel zou niet passen in de heersende procestraditie, waarin de rechter een actieve rol heeft bij de waarheidsvinding op de terechtzitting en exclusief verantwoordelijk is voor de bewijsbeslissing. Gelet op de eerdere keuzes om geen wetgeving tot stand te brengen betreffende een vereenvoudigde procedure voor bekennende verdachte en plea bargaining, meen ik dat uiterste terughoudendheid is geboden bij het toekennen van betekenis aan een bekentenis in het kader van procesafspraken. Ik kom daarop nog terug.

In meer algemene zin geldt het volgende. De introductie van procesafspraken vergt fundamentele afwegingen en keuzes over de inrichting en structuur van het strafproces en de rolverdeling tussen de procesdeelnemers. Daarbij kan de wetgever niet afzijdig blijven. Zo rijzen vragen over de soorten zaken waarin procesafspraken tot stand kunnen komen, de aard van de afspraken die kunnen worden gemaakt, de toetsing daarvan en de gevolgen van het niet volgen van procesafspraken door de rechter. Het gaat de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten een algemeen kader te geven op basis waarvan al deze vragen kunnen worden beantwoord. In het licht van een evenwichtige verdeling van verantwoordelijkheden van de wetgever en de rechter, ligt een nadere bepaling en afgrenzing van procesafspraken door de wetgever in de rede. De wetgever is hier aan zet.

Bij het ontbreken van een op procesafspraken toegesneden wettelijke regeling geldt het volgende. Bij procesafspraken hebben het Openbaar Ministerie en de verdediging een essentiële rol. De positie van de officier van justitie als dominus litis, het opportuniteitsbeginsel en de procesautonomie van de verdediging bieden de fundamenten voor het maken van procesafspraken. De officier van justitie bepaalt welke feiten in welke omvang aan de rechter worden voorgelegd. Er is geen rechtsregel die uitsluit dat bij deze beslissing de verdediging wordt betrokken. Hetzelfde geldt voor de voorgenomen eis. Op haar beurt kan de verdediging afzien van onderzoekswensen en het voeren van bepaalde verweren. In dit samenstel ligt de mogelijkheid van procesafspraken tussen het Openbaar Ministerie en de verdediging besloten.

Het voortbouwend appel vormt een vruchtbare voedingsbodem voor procesafspraken. In eerste aanleg heeft immers al een onderzoek plaatsgevonden, terwijl het geding in hoger beroep zich in de eerste plaats concentreert op de grieven die het Openbaar Ministerie en de verdediging tegen het vonnis hebben. Ook de ontnemingsprocedure kan zich lenen voor procesafspraken, wellicht in nog sterkere mate dan de strafzaak. Daarbij moet worden bedacht dat het rechterlijk beslissingsmodel beperkter is dan in de hoofdzaak en is toegespitst op het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de betalingsverplichting.

Bij gebreke van een op procesafspraken toegesneden wettelijk kader, zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld of sprake is van een behandeling van de zaak die in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. De behandeling van de zaak zal verder het systeem van de wet niet mogen doorkruisen en geen strijd mogen opleveren met beginselen van een behoorlijke procesorde.

Zonder te pretenderen een algemeen toetsingskader voor procesafspraken te geven, volgen uit de bespreking van het wettelijk systeem, de rolverdeling tussen de procesdeelnemers en de rechtspraak van het EHRM bepaalde randvoorwaarden. Voor het vaststellen daarvan kan ook inspiratie worden geput uit het rechtsvergelijkend onderzoek. Zo kunnen aan de manier waarop het Duitse Bundesgerichtshof vóór de totstandkoming van de wettelijke regeling waarborgen heeft geformuleerd waarmee procesafspraken moeten zijn omgeven aanknopingspunten worden ontleend voor de beantwoording van de in het geding zijnde rechtsvragen.

Daarbij moet worden vooropgesteld dat bij procesafspraken sprake is van een dynamiek die afwijkt van de reguliere procedure. Daarvoor dient een goede grond te bestaan. Daarbij moet worden gedacht aan het efficiënter en effectiever afdoen van strafzaken. In dit verband kan worden gestreefd naar het ontlasten van justitiële capaciteit in gevallen waarin procedures zo lang dreigen te duren dat een berechting binnen een redelijke termijn en een effectieve rechtshandhaving niet (meer) tot de mogelijkheden behoren. In dat geval zal wel aannemelijk moeten worden dat procesafspraken kunnen bijdragen aan verkorting van de procedure. Denkbaar is ook dat de effectiviteit en de kwaliteit van de afdoening centraal worden gesteld door in geval van multi-problematiek bij de verdachte een gezamenlijk afdoeningsvoorstel aan de rechter voor te leggen.

Verantwoordelijkheid van de rechter

Cruciaal voor de legitimiteit van procesafspraken is dat recht kan worden gedaan aan de verantwoordelijkheid van de strafrechter. De rechter mag niet buitenspel worden gezet. In dit verband kunnen drie onderdelen worden onderscheiden. In de eerste plaats doel ik op de verantwoordelijkheid voor de procesvoering, in welk verband de voorzitter een sleutelrol toekomt (vgl. bijv. art. 272 Sv). In de tweede plaats volgt uit de analyse van de rechtspraak van het EHRM dat een rechterlijke toetsing moet plaatsvinden ten aanzien van de eerlijkheid van de wijze van totstandkoming van de procesafspraak. Daarbij dient te worden beoordeeld of de verdachte vrijwillig, op basis van voldoende en duidelijke informatie over het feitencomplex dat aan de afspraken ten grondslag ligt en terwijl hij zich bewust was van de rechtsgevolgen, is gekomen tot de ondubbelzinnige beslissing mee te werken aan de desbetreffende procesafspraken. Ten slotte zullen procesafspraken niet mogen afdoen aan de verantwoordelijkheid van de strafrechter voor de beoordeling van de zaak aan de hand van het beslissingsmodel van de artikelen 348 en 350 Sv. In dit verband wordt mede invulling gegeven aan de uit de rechtspraak van het EHRM voortvloeiende noodzaak van een rechterlijke toetsing van de inhoud van de afspraken.

Ten aanzien van het eerste onderdeel geldt het volgende. Juist in complexe zaken verdient het aanbeveling dat de rechter zich al in een vroeg stadium door middel van een voorlopige beoordeling kan uitspreken of hij het ingaan van een traject dat moet uitmonden in procesafspraken aangewezen acht. Het Openbaar Ministerie en de verdediging kunnen daardoor in een vroeg stadium een indicatie krijgen of de rechter (voorlopig) van oordeel is of de zaak zich leent voor een versnelde afdoening met toepassing van procesafspraken. Betrokkenheid van de strafrechter in dit stadium kan bijdragen aan een doelmatige procesvoering, maar vormt geen voorwaarde voor toelaatbaarheid van procesafspraken. De rechter kan ook zelf het initiatief nemen tot een traject van procesafspraken door het Openbaar Ministerie en de verdachte te polsen of bereidheid bestaat een dergelijk traject te beproeven. In dit verband kan een parallel worden getrokken met de situatie waarin de civiele rechter tijdens de mondeling behandeling van een zaak de mogelijkheid van een schikking beproeft (art. 87, tweede lid, onderdeel c, Rv). Er is ook in het kader van procesafspraken in het strafrecht geen rechtsregel die zich tegen een dergelijk initiatief verzet. Een verdergaande betrokkenheid van de rechter bij de totstandkoming van de afspraken, zoals in de Duitse wettelijke regeling, verdraagt zich echter niet met ons strafvorderlijk stelsel.

Het tweede onderdeel van de rechterlijke toetsing, te weten van de wijze van totstandkoming van de procesafspraken, vloeit voort uit de verantwoordelijkheid van de zittingsrechter voor een behandeling van de zaak waarbij de verdedigingsrechten worden gerespecteerd. In de rechtspraak van het EHRM wordt in dit verband de noodzaak van een sufficient judicial review beklemtoond. De rechter moet beoordelen of de verdachte “in full awareness of the facts of the case and the legal consequences and in a genuinely voluntary manner” tot procesafspraken is gekomen. Er mag geen sprake zijn geweest van undue pressure. Daarbij moet wel worden aangetekend dat de rechtspraak van het EHRM in dit verband is toegesneden op het geval waarin sprake is van plea bargaining en het afleggen van een bekentenis onderdeel is van de procesafspraken. Maar ook buiten die situatie dient te worden beoordeeld of de afstand van verdedigingsrechten voldoet aan de voorwaarden die het EHRM aan een afstand van rechten stelt, met name dat de afspraken niet onder druk tot stand zijn gekomen en dat de verdachte adequaat is geïnformeerd over de onderliggende feiten en de rechtsgevolgen van zijn medewerking aan procesafspraken. De rechter dient zich ervan te vergewissen of de verdachte vrijwillig, op basis van voldoende en duidelijke informatie over het feitencomplex dat aan de afspraken ten grondslag ligt en terwijl hij zich bewust is van de rechtsgevolgen, is gekomen tot de ondubbelzinnige beslissing mee te werken aan de desbetreffende procesafspraken. In het verlengde daarvan ligt dat de rechter in het vonnis of arrest van deze beoordeling blijk geeft.

Bij die beoordeling komt zwaar gewicht toe aan de vraag of de verdachte bij het aangaan van procesafspraken was voorzien van rechtsbijstand. Zeker bij de huidige stand van het recht, waarbij een wettelijke regeling die houvast kan bieden ontbreekt, mag worden verlangd dat procesafspraken slechts tot stand kunnen komen indien de verdachte bij het maken van de afspraken wordt bijgestaan door een raadsman.

Voor de desbetreffende beoordeling lijkt het daarnaast in de regel aangewezen dat de verdachte op de zitting waar de procesafspraken ter sprake komen aanwezig is, zodat de rechter de gelegenheid heeft de verdachte in dit verband zelf vragen te stellen teneinde inzicht te krijgen of de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van verdedigingsrechten en zich in dat verband bewust is van het onderliggende feitencomplex en de inhoud, de strekking en de rechtsgevolgen van de procesafspraken.

Voor de desbetreffende beoordeling is verder van belang dat waarborgen bestaan ten aanzien van de transparantie en daarmee de toetsbaarheid van de procedure die heeft geleid tot de procesafspraken. Het belang van interne openbaarheid vergt schriftelijke vastlegging van de afspraken en verslaglegging van voorbereidende besprekingen en voeging daarvan in het strafdossier. Voorafgaand aan de totstandkoming van procesafspraken zal de verdediging inzage moeten hebben in het strafdossier teneinde haar procespositie te kunnen bepalen. Het belang van externe openbaarheid vraagt om een openbare zitting waarop de procesafspraken aan de orde worden gesteld.

De rechterlijke toetsing van de wijze van totstandkoming van de procesafspraken moet worden onderscheiden van de rechterlijke beoordeling van de zaak aan de hand van het beslissingsmodel van de artikelen 348 en 350 Sv. Die beoordeling is in het voorgaande als derde onderdeel van de rechterlijke toetsing gerubriceerd en geeft mede invulling aan de door het EHRM verlangde toetsing van de inhoud van de procesafspraken. De zittingsrechter blijft ten volle verantwoordelijk voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv. Procesafspraken kunnen niet afdoen aan deze door de wet aan de strafrechter toevertrouwde verantwoordelijkheid. Zo mag de rechter niet de beantwoording van de bewijsvraag overslaan of beperken tot een marginale toetsing omdat over de bewijsbaarheid van het ten laste gelegde feit overeenstemming tussen partijen bestaat. De wet laat wel ruimte voor rechterlijke beoordeling van de bewijsvraag aan de hand van de resultaten van het voorbereidend onderzoek, zonder zelf nader onderzoek te initiëren.

Ten aanzien van de hoofdvragen van art. 350 Sv dient naar mijn mening in dit verband onderscheid te worden gemaakt. Ik licht dat als volgt toe.

De eerste hoofdvraag is of het ten laste gelegde feit is bewezen. Het bewijs kan slechts worden aangenomen indien de rechter daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen (art. 338 Sv). Procesafspraken kunnen noch aan de bewijsstandaard noch aan de nadere bewijsregels afbreuk doen. Van marginale toetsing van de inhoud van de door het Openbaar Ministerie en de verdediging voorgestelde bewezenverklaring kan geen sprake zijn. De rechter zal de vraag of het ten laste gelegde is bewezen zelf moeten beantwoorden. Wel zal hij daartoe in beginsel, voor zover zijn verantwoordelijkheid dat toelaat, kunnen volstaan met raadpleging van het dossier.

De rechter zal dus onverkort moeten beoordelen of voldoende wettig en overtuigend bewijs aanwezig is. Indien de rechter tot een andere beoordeling komt van de bewijsbaarheid van het ten laste gelegde dan in het gezamenlijk standpunt van het Openbaar Ministerie en de rechter naar voren is gebracht, zal hij van de procesafspraken moeten afwijken. Dat geldt zowel ten nadele als ten voordele van de verdachte. Dat betekent dat de rechter in geval van een voorstel dat strekt tot bewezenverklaring van het subsidiair ten laste gelegde feit eerst zal moeten beoordelen of het primair ten laste gelegde feit bewezen kan worden verklaard. Denkbaar is wel dat de rechter bij een lichte afwijking van het afdoeningsvoorstel ten aanzien van de bewezenverklaring de in het afdoeningsvoorstel opgenomen straf toch passend acht. Op de vraag of in een dergelijk geval heropening van de behandeling moet plaatsvinden, kom ik nog terug.

Ook de vraag of de bewezenverklaring onder een wettelijke delictsomschrijving valt, zal de rechter zelf moeten beantwoorden, ongeacht wat de procesafspraken ter zake behelzen. Indien het feit onder een delictsomschrijving valt, zal de beantwoording van de vragen naar de strafbaarheid van het feit en de verdachte in de regel niet problematisch zijn. Nader onderzoek kan aangewezen zijn indien uit het dossier het rechtstreeks en ernstig vermoeden rijst dat bijvoorbeeld sprake is van een strafuitsluitingsgrond, ook al doet de verdediging daarop geen beroep.228.Als het dossier geen andere conclusie toelaat dan dat de verdachte niet strafbaar is, behoort hij te worden ontslagen van rechtsvervolging, ook als de verdachte heeft meegewerkt aan procesafspraken en geen beroep is gedaan op het ontbreken van strafbaarheid.229.

Waar de beantwoording van de eerste drie vragen van art. 350 Sv in essentie niet verschilt van de situatie waarin geen procesafspraken aan de orde zijn, kan daarover ten aanzien van de vierde vraag, over de oplegging van straf of maatregel, anders worden geoordeeld. Hierbij gaat het immers, anders dan bij de andere vragen, om een weging van factoren waarbij de rechter een grote mate van vrijheid toekomt de straf of maatregel op te leggen die hem passend voorkomt. Het wettelijk systeem staat er niet aan in de weg dat het Openbaar Ministerie en de verdediging een gezamenlijk sanctievoorstel doen. De rechter kan vervolgens toetsen of de voorgestelde straf of maatregel hem passend voorkomt. Als dat geval is, zal hij de desbetreffende straf of maatregel zelf opleggen. Denkbaar is dat het afdoeningsvoorstel een bepaalde bandbreedte aanhoudt, zoals in het Duitse recht, maar noodzakelijk is dat niet. De rechter kan bij de straftoemetingsbeslissing de procespositie van de verdachte in aanmerking nemen, dus ook de medewerking aan procesafspraken. De in een afdoeningsvoorstel opgenomen strafvermindering ten opzichte van de te verwachten straf ingeval de reguliere procedure zou worden gevoerd, zal niet dusdanig mogen zijn, dat de verdachte niet meer geacht kan worden vrijwillig zijn medewerking aan de afspraken te hebben verleend. In buitenlandse rechtsstelsels lijkt in dit verband een grens van ongeveer een derde strafvermindering ten opzichte van de gemiddelde straf te zijn aanvaard.230.

De rechter is ook overigens gehouden bepaalde beslissingen te nemen. Te denken valt aan de beslissing op de vordering van de benadeelde partij (art. 361 Sv) en over de op de voet van art. 94 Sv in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen (art. 353 Sv). Ook daaraan kunnen procesafspraken niet afdoen.

Bij procesafspraken die een wijziging van de tenlastelegging behelzen, is de situatie naar mijn mening anders dan bij afdoeningsvoorstellen. Ten aanzien van de inhoud van de tenlastelegging voert het Openbaar Ministerie immers de regie. Daarom blijft de toetsing van een vordering tot wijziging van de tenlastelegging door de rechter in de regel beperkt tot de beoordeling of na wijziging sprake blijft van hetzelfde feit als aanvankelijk ten laste is gelegd (art. 313, tweede lid, Sv). In het licht van de verdeling van verantwoordelijkheden binnen het strafproces, komt het mij minder zuiver voor als de rechter bij de beoordeling van een afdoeningsvoorstel rekening houdt met de bewijsbaarheid van het oorspronkelijk, vóór de wijziging ten laste gelegde feit.

De wettelijke voorschriften over de motivering van het vonnis zijn ook van toepassing als aan het vonnis procesafspraken zijn voorafgegaan. Deze voorschriften dienen ook in dat geval onverkort te worden nageleefd. Ik zie echter geen gronden aan te nemen dat de motiveringsplicht in gevallen waarin de rechter een afdoeningsvoorstel volgt verder strekt dan de algemene, wettelijke motiveringsvereisten die voor elk vonnis of arrest gelden. Dat betekent ook dat de rechter met een verkort vonnis zal kunnen volstaan zolang geen gewoon rechtsmiddel is aangewend (art. 365a, eerste lid, Sv). Weliswaar zal in gevallen waarin de rechter een afdoeningsvoorstel volgt het onderzoek ter terechtzitting in de regel zeer beknopt zijn, terwijl doorgaans geen rechtsmiddel tegen het vonnis of arrest zal worden ingesteld, maar daarin zie ik nog geen goede grond om af te wijken van de wettelijke motiveringsvoorschriften. Ook in ander gevallen kunnen terechtzittingen beknopt zijn en kunnen de verdachte en het Openbaar Ministerie afzien van het instellen van rechtsmiddelen. Uiteraard staat het de rechter vrij (bijvoorbeeld) de bewezenverklaring meer uitgebreid te motiveren dan waartoe de wet hem in het algemeen verplicht, maar de enkele omstandigheid dat sprake is van een gevolgd afdoeningsvoorstel noopt hem daartoe naar mijn mening niet.

Ten slotte rijst in dit verband de vraag welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de rechter een afdoeningsvoorstel niet (volledig) volgt. Ingeval sprake is van een lichte afwijking, die niet afdoet aan de essentie van het afdoeningsvoorstel, zal de rechter de zaak zonder heropening van de behandeling kunnen afdoen. Heropening van de behandeling zal aangewezen zijn indien de verdedigingsrechten en de procespositie van het Openbaar Ministerie anders tekort zouden worden gedaan. Ook daarbij zijn het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM en de beginselen van een behoorlijke procesorde leidend. De omstandigheden van het geval zijn bepalend. Datzelfde geldt voor de vraag of na heropening de zaak in dezelfde samenstelling kan worden hervat. Uit het rechtsvergelijkend overzicht bleek dat Duitsland en België in dit opzicht afwijkende uitgangspunten hanteren.

Het komt mij voor dat zich – afhankelijk van de grond voor de heropening – feiten of omstandigheden zouden kunnen voordoen waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden als dezelfde rechter die de procesafspraak niet heeft gevolgd na heropening opnieuw de zaak behandelt.231.Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van dergelijke feiten of omstandigheden is de jurisprudentie van het EHRM over de onpartijdigheid van de rechter van belang. Beoordeeld dient te worden of sprake is van omstandigheden die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat de rechters ten aanzien van de verdachte een vooringenomenheid koesteren, althans dat de bij de verdachte daarover bestaande vrees objectief gerechtvaardigd zou zijn.232.Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn als de rechters zich vóór heropening hebben uitgelaten over de bewezenverklaring en de schuld van de verdachte.233.Als een afdoeningsvoorstel op een andere grond niet wordt gevolgd, bijvoorbeeld omdat de rechter onvoldoende informatie over de wijze van totstandkoming van de procesafspraak heeft gekregen teneinde invulling te geven aan toetsing daarvan, lijkt dat niet zonder meer aan een nieuwe behandeling met dezelfde rechters in de weg te hoeven staan.

Nadere begrenzing

De betekenis van de verklaringsvrijheid voor een eerlijk proces en de keuze van de wetgevende macht om af te zien van een vereenvoudigde procedure bij een bekentenis en van een wettelijk stelsel van plea bargaining, vormen zwaarwegende argumenten om bij het ontbreken van een specifieke wettelijke regeling bekentenissen geen onderdeel van procesafspraken te laten uitmaken. In die benadering kan een procesafspraak niet inhouden dat een bekentenis wordt afgelegd. Uiteraard kan het Openbaar Ministerie bij de afweging of het heil ziet in het maken van procesafspraken wel de procespositie van de verdachte betrekken. Daartoe behoort de omstandigheid dat de verdachte het ten laste gelegde al dan niet heeft bekend. Maar dat is iets anders dan dat de bekentenis onderdeel van de afspraken zou worden. Wel denkbaar is dat de verdediging in het kader van procesafspraken verklaart dat wordt afgezien van het voeren van bepaalde bewijsverweren en/of dat de afspraken mede inhouden dat het ten laste gelegde naar het oordeel van de officier van justitie en de verdediging bewijsbaar is.

Als een bekentenis geen onderdeel van procesafspraken is, kan de vraag of een bekennende verklaring van het bewijs moet worden uitgesloten als de procesafspraken niet worden gevolgd eenvoudig ontkennend worden beantwoord.

Afdoeningsvoorstellen hebben veelal betrekking op de oplegging van een bepaalde straf of maatregel. De wet sluit niet uit dat het Openbaar Ministerie en de verdediging in dit verband een gezamenlijk standpunt innemen. Daarbij kan echter niet worden afgedaan aan materiële en procedurele voorwaarden voor de toepassing van de desbetreffende sancties, zoals de eis van rapportage.234.De verkorte route van procesafspraken verdraagt zich meer in het algemeen bezwaarlijk met de oplegging van ingrijpende vrijheidsbenemende maatregelen, zoals de terbeschikkingstelling met bevel tot dwangverpleging.

Een afspraak tussen het Openbaar Ministerie en de verdediging, inhoudende dat zij geen rechtsmiddel zullen instellen indien het vonnis van de strafrechter overeenkomt met het gezamenlijke afdoeningsvoorstel, lijkt mij naar huidig recht niet mogelijk. Afstand van een rechtsmiddel tegen een bepaalde uitspraak kan slechts worden gedaan nadat die uitspraak is gewezen.235.Zelfs als een dergelijke rechtsmiddelenclausule wel zou worden opgenomen, staat deze niet in de weg aan ontvankelijkheid van het hoger beroep ingeval de verdachte niettemin dat rechtsmiddel aanwendt en grieven tegen het vonnis richt.

Procesafspraken zullen niet tot gevolg mogen hebben dat buiten de kaders wordt getreden die de wetgever voor vormen van buitengerechtelijke afdoening heeft gesteld. Te denken valt aan een ‘transactie’ die na de aanvang van de terechtzitting in eerste aanleg tot stand is gekomen (vgl. art. 74, eerste lid, Sr), waarna de rechter de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaart in de vervolging. Een dergelijke invulling van procesafspraken miskent naar mijn mening zowel het belang van de wettelijke begrenzing van de transactie als de verantwoordelijkheid van de strafrechter voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv.

Iets soortgelijks geldt voor de tardief tot stand gekomen ‘ontnemingsschikking’. Een schikking als bedoeld in art. 511c Sv is mogelijk zolang het onderzoek op de terechtzitting in de ontnemingsprocedure niet is gesloten. Het gaat daarbij om de zitting in eerste aanleg; art. 511c Sv is op de procedure in hoger beroep niet van overeenkomstige toepassing verklaard.236.Wel denkbaar is dat het Openbaar Ministerie en de verdediging ook in de fase van hoger beroep overeenstemming bereiken over de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de betalingsverplichting en het hof die schatting overneemt en dienovereenkomstig een betalingsverplichting oplegt.

Inachtneming van de wettelijke grenzen van de buitengerechtelijke afdoening betekent niet dat procesafspraken slechts mogelijk zijn voor feiten waarvoor bijvoorbeeld een transactie kan worden gesloten. Art. 74, eerste lid, Sr sluit een transactie uit voor misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraf is gesteld van meer dan zes jaar. Dezelfde grens geldt voor de strafbeschikking (art. 257a, eerste lid, Sv). Daarbij moet worden bedacht dat in die gevallen geen rechter in de zaak wordt betrokken. Dat is bij procesafspraken anders.

Ik zie ook overigens geen aanknopingspunten voor het beperken van het toepassingsbereik van procesafspraken tot bepaalde categorieën strafbare feiten. De wetgever heeft het toepassingsbereik van toezeggingen aan getuigen beperkt tot de (samengevat) ernstiger misdrijven (art. 226g, eerste lid, Sv). Die beperking weerspiegelt de terughoudendheid die de wetgever heeft willen betrachten ten aanzien van het gebruik van het middel van toezeggingen aan getuigen. Dat is een rechtspolitieke afweging. Die is aan de wetgever voorbehouden. Nu het wettelijk systeem geen enkel aanknopingspunt biedt voor algemene regels ten aanzien van gevallen waarin procesafspraken kunnen worden toegepast, zal het eventueel afgrenzen van die mogelijkheid aan de wetgever moeten worden gelaten.

Belangen van slachtoffers

Procesafspraken komen tot stand tussen het Openbaar Ministerie en de verdediging. Het slachtoffer heeft daarbij geen ‘vetorecht’. Bij het maken van procesafspraken zullen belangen van het slachtoffer echter wel moeten worden meegewogen. Het slachtoffer heeft onder meer recht op informatie en recht op een correcte bejegening.237.Het ligt in de rede dat daaruit mede volgt dat het Openbaar Ministerie het slachtoffer op de hoogte dient te stellen van het voornemen tot het maken van procesafspraken.238.

Een voorstel tot oplegging van een schadevergoedingsmaatregel en/of tot het toewijzen van de vordering van de benadeelde partij kan onderdeel uitmaken van de procesafspraken. Indien de procesafspraken strekken tot volledige toewijzing van de vordering van de benadeelde partij, zal de rechter deze in de regel aldus kunnen toewijzen. De intensiteit van de toetsing door de rechter is hier immers lichter dan bij de beantwoording van bijvoorbeeld de bewijsvraag. Daarvoor gelden immers de regels van stelplicht en bewijslastverdeling in civiele zaken. In het geval de verdachte de vordering van de benadeelde partij niet (gemotiveerd) betwist, zal de rechter uitgaan van de juistheid van de daaraan ten grondslag gelegde feiten (vgl. art. 149 Rv) en zal de vordering in de regel worden toegewezen, tenzij de vordering onrechtmatig of ongegrond voorkomt of zich het geval voordoet waarin de rechter door de beperkingen van het strafproces niet verzekerd acht dat beide partijen in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest hun stellingen en onderbouwingen met betrekking tot de toewijsbaarheid genoegzaam naar voren te brengen.239.

Het wordt gecompliceerder als het afdoeningsvoorstel van het Openbaar Ministerie en de verdachte behelst dat de vordering slechts gedeeltelijk wordt toegewezen of als de vordering van de benadeelde partij buiten de procesafspraken wordt gehouden. Ten aanzien van het gedeelte van de vordering waarover de procesafspraken zich niet uitstrekt, zal de rechter alsnog moeten beslissen aan de hand van de gebruikelijke criteria. Daartoe behoort ook de vraag of behandeling van het desbetreffende gedeelte van de vordering naar het oordeel van de rechtbank een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. Bij bevestigende beantwoording zal de rechter de benadeelde partij in (dat deel van) de vordering niet-ontvankelijk kunnen verklaren (art. 361, derde lid, Sv).

De zittingsrechter die de procesafspraken toetst, zal daarbij moeten betrekken of de afspraken voldoende recht doen aan de belangen van het slachtoffer. Daarbij zal ook in aanmerking moeten worden genomen dat aan het slachtoffer bij bepaalde misdrijven spreekrecht ter terechtzitting toekomt (art. 51e Sv). De wet voorziet niet in een uitzondering op het spreekrecht voor gevallen waarin procesafspraken aan de orde zijn. Ook daarom is het van belang de procespositie van het slachtoffer in een vroeg stadium van de totstandkoming van procesafspraken te betrekken teneinde te beoordelen of de zaak zich leent voor procesafspraken.

Medeverdachten

Complicaties kunnen ook ontstaan als verdachten in samenhangende zaken terechtstaan, terwijl niet met alle verdachten procesafspraken zijn te maken. Uit Europese rechtspraak volgt dat in het licht van de onschuldpresumptie behoedzaamheid is geboden bij procesafspraken met verdachten waarin de betrokkenheid van andere verdachten, die afzonderlijk worden vervolgd, worden genoemd. Dat laat onverlet dat niet is uitgesloten dat slechts met enkele van de verdachten procesafspraken worden gemaakt. In complexe zaken waarin verschillende personen zijn betrokken die niet tegelijk kunnen worden vervolgd, kan ook in vonnissen tegen een of meer van de verdachten worden verwezen naar de betrokkenheid van individuen, ook als hun zaak nog moet worden behandeld. Die situatie verschilt ten aanzien van de onschuldpresumptie niet wezenlijk van gevallen waarin procesafspraken zijn gemaakt met een of meer van de verdachten.

Uit het overzicht van de feitenrechtspraak bleek dat de omstandigheid dat slechts enkele van de verdachten in aanmerking komen voor procesafspraken niettemin in de weg kan staan aan die vorm van afdoening. Maar dat heeft een andere achtergrond. Doordat niet met alle verdachten afspraken kunnen worden gemaakt, kan de tijdwinst die met procesafspraken kan worden bereikt te beperkt worden om een dergelijk traject te kunnen rechtvaardigen.

Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Daarbij concentreer ik mij op het door de rechtbank gehanteerde toetsingskader.

De totstandkoming van de procesafspraken als zodanig

In de onderhavige zaak was de verdachte zelf niet aanwezig op het onderzoek ter terechtzitting. Zijn uitdrukkelijk gemachtigde raadsvrouw was wel aanwezig. In het vonnis overweegt de rechtbank dat het “afdoeningsvoorstel” op zitting is besproken “en desgevraagd hebben de officier van justitie en de verdediging bevestigd achter dit voorstel te staan”. De rechtbank overweegt dat de officier van justitie heeft gerekwireerd overeenkomstig het afdoeningsvoorstel en dat de verdediging, bij de mogelijkheid tot pleidooi, geen verweer heeft gevoerd en heeft bevestigd zich te verenigen met het afdoeningsvoorstel. De rechtbank overweegt: “Daarmee is de rechtbank van oordeel dat zowel in het voortraject als ter zitting de belangen van de betrokkenen zijn geëerbiedigd en de juridische waarborgen, neergelegd in de strafvorderlijke regels, zijn nageleefd. In het voortraject zijn alle procespartijen betrokken geweest en heeft ook de verdediging zijn visie kenbaar kunnen maken.” Daarbij wijst de rechtbank ook op de rollen van de procesdeelnemers: “De advocaat behartigt de belangen van de verdachte. De taak van de rechtbank is het onafhankelijk en onpartijdig beslechten van geschillen en te bewerkstelligen dat enkel schuldigen bestraft worden en onschuldigen juist niet. Vanuit die rolverdeling mag ervan worden uitgegaan dat ook in het geval er in bijzondere omstandigheden tot afspraken gekomen wordt over een bepaalde wijze van afdoening van een strafzaak, de procesdeelnemers op grond van hun specifieke taak en belangenbehartiging komen tot een evenwichtig voorstel dat recht doet aan alle belangen waarbij de rechter vervolgens onafhankelijk en onpartijdig oordeelt over de zaak en het voorstel.” De rechtbank overweegt vervolgens dat op zitting elk van de partijen de gelegenheid is geboden naar voren te brengen wat nodig werd geacht. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee in dit geval ook voldaan aan het wettelijk vereiste van een eerlijke en controleerbare rechtsgang.

Naar mijn mening heeft de rechtbank haar taak in het kader van de judicial review te beperkt opgevat. De rechter zal immers niet alleen de inhoud maar ook de wijze van de totstandkoming van de procesafspraken moeten toetsen. Van deze toetsing zal de rechter in het vonnis blijk moeten geven.

Door de nadruk te leggen op de door haar geschetste, algemene rolverdeling heeft de rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Ten onrechte heeft de rechtbank nagelaten als maatstaf te hanteren of de verdachte in de concrete omstandigheden van het geval vrijwillig, op basis van voldoende en duidelijke informatie over het feitencomplex dat aan de afspraken ten grondslag ligt en terwijl hij zich bewust was van de rechtsgevolgen, is gekomen tot de ondubbelzinnige beslissing mee te werken aan de procesafspraken en daarmee gepaard gaande afstand van verdedigingsrechten.

De beslissingen op de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv

De rechtbank overweegt terecht dat zij niet is gebonden aan het voorstel van het Openbaar Ministerie en de verdediging en dat zij de vragen als bedoeld in de artikelen 348 en 350 Sv onverkort hanteert. Ook overweegt zij dat het onderzoek wordt heropend indien zij van oordeel is dat er op basis van het dossier onvoldoende grond bestaat voor een vaststelling van schuld, de kwalificatie van de feiten “evident niet aansluit” bij de inhoud van het dossier en de gekozen kwalificatie leidt tot miskenning van strafvorderlijke en maatschappelijke belangen, dan wel wanneer zij de voorgestelde straf niet passend acht. Hoewel de termen “evident niet aansluit” doen vermoeden dat de rechtbank hierbij doelt op een marginale toetsing, overweegt de rechtbank vervolgens dat het Wetboek van Strafvordering uitgaat van een “volwaardige beoordeling door de rechter”. In samenhang en welwillend gelezen, getuigt het oordeel van de rechtbank in zoverre niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Het vervolg van het vonnis is echter niet in overeenstemming met de hiervoor weergegeven vooropstellingen. In voorkomende gevallen verzet het Wetboek van Strafvordering zich volgens de rechtbank niet tegen “een toets op redelijkheid van een afdoeningsvoorstel door de rechtbank”. De rechtbank houdt daarbij rekening met een verschil in uitkomst ten opzichte van de situatie waarin de zaak zonder gezamenlijk afdoeningsvoorstel wordt beoordeeld. Voor zover die mogelijke verschillen “niet leiden tot wezenlijke of principiële onjuistheden”, hoeven deze naar het oordeel van de rechtbank niet te leiden tot heropening van de zaak voor een uitvoerige inhoudelijke behandeling. Voor zover de rechtbank ervan uitgaat dat een toetsing op redelijkheid van het afdoeningsvoorstel volstaat, heeft zij een onjuiste maatstaf aangelegd en getuigt haar oordeel aldus van een onjuiste rechtsopvatting.

Vervolgens overweegt de rechtbank concreet ten aanzien van het bewijs dat de officier van justitie en de verdediging in het afdoeningsvoorstel bij een enkel feit hebben gekozen voor de bewezenverklaring van het mindere (subsidiaire) feit, terwijl op basis van de stukken in het dossier ook het meerdere (het primaire) feit bewezen verklaard zou kunnen worden. Dit is volgens de rechtbank “echter een ‘marginale’ afwijking”. De rechtbank ziet in de onderhavige zaak voor het overige geen discrepanties in de beoordeling door partijen op een wezenlijk onderdeel van de tenlastelegging en bewezenverklaring. De rechtbank heeft vervolgens in de zaak 03/700050-14 overeenkomstig het afdoeningsvoorstel het subsidiair ten laste gelegde bewezen verklaard.

Met deze overwegingen miskent de rechtbank haar eigen verantwoordelijkheid voor de materiële toepassing van het recht, in het bijzonder ten aanzien van de beantwoording van de bewijsvraag (artikelen 338 en 350 Sv). Indien de rechtbank van oordeel is dat niet het subsidiaire maar het primaire bewezen verklaard dient te worden, is zij op grond van haar wettelijke taak gehouden het primaire bewezen te verklaren. In zoverre getuigt het oordeel van de rechtbank van een onjuiste rechtsopvatting.

Ik stel de volgende cassatiemiddelen voor:

(i) Schending van het recht, in het bijzonder van art. 6 EVRM en de beginselen van een behoorlijke procesorde, doordat de rechtbank bij haar oordeel dat in het kader van de procesafspraken de belangen van de verdachte zijn geëerbiedigd een te beperkte invulling heeft gegeven aan de op grond van art. 6 EVRM benodigde rechterlijke toetsing, in het bijzonder door daarbij niet als maatstaf voor de beoordeling van de totstandkoming van de procesafspraken te hanteren of de verdachte vrijwillig, op basis van voldoende en duidelijke informatie en terwijl hij zich bewust is van de gevolgen, is gekomen tot de ondubbelzinnige beslissing mee te werken aan de desbetreffende procesafspraken en daarmee gepaard gaande afstand van verdedigingsrechten.

(ii) Schending van het recht, in het bijzonder van de artikelen 338, 348 en 350 Sv, doordat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het Wetboek van Strafvordering zich niet verzet tegen een redelijkheidstoets door de rechtbank van een gezamenlijk afdoeningsvoorstel van het Openbaar Ministerie en de verdediging, terwijl een redelijkheidstoets zich niet verdraagt met de verantwoordelijkheid van de strafrechter voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv.

Op grond van het voorgaande vorder ik dat de Hoge Raad de beslissing van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 9 december 2021 in het belang der wet zal vernietigen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden