HR, 03-03-2017, nr. 16/03474

Het principale cassatieberoep bevat twee cassatiemiddelen, die weer uiteenvallen in een aantal onderdelen en subonderdelen.

Middel I komt op tegen de eindbeschikking van het hof van 7 april 2016, middel II keert zich tegen de tussenbeschikking van 19 november 2015. Inzet van het beroep is de stelling dat het hof regels van appelprocesrecht heeft geschonden5..

Middel I is achtereenvolgens gericht tegen de rechtsoverwegingen 7.6 (onderdeel 1), 7.5.1 en 7.5.2 (onderdeel 2) en 7.3.3 (onderdeel 3) van de beschikking van 7 april 2016.

Ik bespreek eerst onderdeel 3, omdat het van de verste strekking is. In de door dit onderdeel bestreden rechtsoverweging heeft het hof als volgt geoordeeld:

“7.3.3. Het hof oordeelt als volgt.

Anders dan de raad en de vader is het hof van oordeel dat de raad in onderhavige procedure geen belanghebbende is als bedoeld in art. 798 Rv. De raad treedt in deze procedure in eerste aanleg niet op als verzoeker of als belanghebbende maar in zijn functie als bedoeld in artikel 810 Rv. Het feit dat artikel 810 Rv een aparte regeling geeft voor de raad, waarin toezending van een afschrift van het verzoekschrift in zaken van minderjarigen is geregeld, alsmede het feit dat in artikel 805 lid 1 Rv apart wordt vermeld dat de griffier een afschrift van de beschikking stuurt aan de raad in zaken betreffende minderjarigen en herroeping adoptie, onderstreept dat oordeel. Nu de raad noch verzoeker noch belanghebbende is, is het voor de raad niet mogelijk om in hoger beroep te komen tegen de beschikking waarvan beroep. Ook het beroep van de raad op de artikelen 1:238 en 239 BW, welke artikelen met name betrekking hebben op de invulling van de taak van de raad, leidt niet tot een ander oordeel. Nu het hof ambtshalve tot benoeming van een bijzonder curator is overgegaan is het hof van oordeel dat de belangen van [de dochter] in de onderhavige procedure in voldoende mate gewaarborgd zijn.

Daarmee behoeft het beroep van de raad op artikel 6 EVRM en de stelling dat het nooit de bedoeling kan zijn dat een beslissing die door toedoen van een rechtstreeks belanghebbende op onjuiste gronden tot stand komt in stand blijft omdat er geen ruimte is voor appel door niet rechtstreeks belanghebbenden, geen bespreking meer.

Dit leidt er toe dat het hof de raad niet ontvankelijk zal verklaren in zijn verzoeken in hoger beroep.”

Het onderdeel klaagt in de kern dat het hof heeft miskend dat het incidenteel appel van de bijzondere curator niet ontvankelijk verklaard had moeten worden en derhalve niet tot vernietiging van de beschikking van 20 februari 2015 had kunnen leiden, gezien het oordeel van het hof in rov. 7.3.3 dat het voor de raad niet mogelijk is om in hoger beroep te komen tegen deze beschikking en de raad niet-ontvankelijk is verklaard. Daartoe wordt aangevoerd dat er geen, laat staan wezenlijk, verschil is met het geval waarin pas na het verstrijken van de appeltermijn hoger beroep is ingesteld en waarin vervolgens incidenteel wordt gerappelleerd. Ook in dat geval kan het incidenteel appel niet tot vernietiging van de uitspraak in eerste aanleg leiden.

Hoofdregel sinds het arrest Zoontjes Beheer/Kijlstra uit 19946.is dat indien het geding in cassatie tijdig en door een aan de wettelijke vereisten beantwoordende procesinleiding7.aanhangig is geworden, de omstandigheid dat het principaal beroep geen effect kan sorteren - behoudens het geval dat dit het gevolg is van nietigheid van de cassatiedagvaarding of overschrijding van de cassatietermijn - niet in de weg staat aan ontvankelijkheid van het incidenteel beroep8.. Daarmee werd uitdrukkelijk een streep gehaald door de vroeger geldende strikte opvatting dat de mogelijkheid van het instellen van incidenteel beroep afhankelijk werd gesteld van (werking en omvang van) het ingestelde principale cassatieberoep9..

Het - overigens niet onderbouwde - betoog van de moeder en de grootvader dat er op neerkomt dat genoemde regel in deze zaak niet zou gelden omdat er geen (wezenlijk) verschil zou bestaan met het geval waarin pas na het verstrijken van de beroepstermijn hoger beroep wordt ingesteld en er vervolgens incidenteel beroep wordt ingesteld, kan niet worden gehonoreerd.

In de rechtspraak van vóór het arrest Zoontjes Beheer/Kijlstra was al aanvaard dat gronden voor niet-ontvankelijkheid van het principaal beroep, zoals het niet aanvoeren van grieven door de appellant, niet meer tot niet-ontvankelijkheid van het incidentele beroep leidden10..

De ratio van de door de Hoge Raad in zijn arrest Zoontjes Beheer/Kijlstra geformuleerde regel is dat een tijdig in beroep betrokken verweerder er op mag rekenen dat hij zijn bezwaren in een incidenteel beroep naar voren kan brengen omdat hij anders steeds, veiligheidshalve, binnen de termijn ook zelf principaal beroep zou moeten instellen. Dat is het wezenlijke verschil met het door de moeder en de grootvader genoemde geval waarin het appel buiten de beroepstermijn is ingesteld. Zodra, zoals hier, een verweerder “tijdig in beroep is betrokken” kan hem de omstandigheid dat het appel geen effect kan sorteren niet worden tegengeworpen bij het instellen van incidenteel beroep.

Dat het hof aan de niet-ontvankelijkheid van het principaal beroep geen gevolgen heeft verbonden voor de ontvankelijkheid voor het incidenteel appel van de bijzondere curator is dus juist. Het onderdeel faalt derhalve.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 7.6. Het hof heeft aldaar het volgende geoordeeld:

“Aan de stelling van de moeder en de grootvader dat het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel geen grieven bevat en dat derhalve onduidelijk is waarom de bijzondere curator wenst dat de beschikking in eerste aanleg wordt vernietigd, gaat het hof gelet op het bovenstaande en de inhoud van het beroepschrift voorbij.”

Het onderdeel klaagt onder 1.1 – samengevat – dat het hof de bijzondere curator niet-ontvankelijk had moeten verklaren in haar incidentele appel omdat zij geen (voldoende) duidelijke grief heeft geformuleerd tegen de beschikking van de rechtbank. Daarnaast heeft het hof, aldus subonderdeel 1.2, zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd met zijn overweging aan het slot “gelet op het bovenstaande en de inhoud van het beroepschrift”. Voor zover het hof zou oordelen dat de moeder en de grootvader niet hebben aangevoerd dat de bijzondere curator geen grief tegen de beschikking heeft geformuleerd, is zijn oordeel volgens subonderdeel 1.3 eveneens onbegrijpelijk.

Bij de beoordeling van de klachten van het onderdeel neem ik het volgende tot uitgangspunt.

(i) Voor rekestprocedures geldt, evenals voor dagvaardingsprocedures, het grievenstelsel11., inhoudende dat de rechter in hoger beroep in beginsel slechts heeft te oordelen over behoorlijk in het geding gebrachte grieven tegen een uitspraak van de eerste rechter.

(ii) Als grieven worden aangemerkt alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. Appellant is niet verplicht de term ‘grieven’ te gebruiken.

(iii) De grieven/gronden moeten behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij voldoende kenbaar zijn. De appellant dient de appelrechter en de wederpartij duidelijk te maken wat hij vordert en wat de grondslag is van zijn vordering. Voor de wederpartij is dit van belang, omdat zij moet weten waartegen zij zich heeft te verweren12..

(iv) Het is aan de feitenrechter om te beoordelen of een betoog als een behoorlijk naar voren gebrachte grief/grond kan gelden. Relevant gezichtspunt daarbij is of de wederpartij de desbetreffende opmerkingen als grief heeft opgevat of behoorde op te bevatten13.. Het resultaat van deze beoordeling van de feitenrechter is in cassatie slechts zeer beperkt toetsbaar.

In haar verweerschrift in hoger beroep tevens houdende incidenteel appel heeft de bijzondere curator - zoals ook vermeld aan het begin van het verweerschrift14.- verslag gedaan van de gesprekken met betrokkenen15., haar advies toegelicht16.en haar incidenteel appel geformuleerd17.. Ten aanzien van het gezag over [de dochter] komt de bijzondere curator, op basis van de in het verweerschrift weergegeven bevindingen van de gesprekken met de betrokkenen, tot de conclusie dat het naar haar mening niet in het belang van [de dochter] is dat grootvader mede met het gezamenlijk gezag belast blijft. Belangrijkste reden is dat het gezag van de grootvader onderdeel dreigt te worden van een machtsstrijd met de vader18.. Op grond van die conclusie verzoekt de bijzondere curator het hof in incidenteel appel de beschikking van de rechtbank te vernietigen en het inleidende verzoek om de grootvader mede te belasten met het gezamenlijk gezag over [de dochter] , alsnog af te wijzen.

In het verweerschrift in incidenteel appel hebben de moeder en de grootvader onder het kopje “Ten aanzien van het incidenteel appel” inhoudelijk verweer gevoerd naar aanleiding van de stellingen van de bijzondere curator19..

Uit hetgeen is aangevoerd in het verweerschrift in hoger beroep tevens houdende incidenteel appel blijkt voldoende duidelijk dat en waarom de bijzondere curator bezwaren had tegen de beschikking van de rechtbank. Dat de bijzondere curator haar bezwaren in een lopend verhaal heeft vervat, waarin veel aandacht is besteed aan de verslaglegging van de gesprekken met betrokkenen, maakt dit niet anders. De opzet van haar stuk is ook begrijpelijk, gelet op de (door mij onderstreepte) omschrijving van de taak van de bijzondere curator door het hof20.in rov. 3.5.1 en 3.5.2 van zijn beschikking van 19 november 2015:

“3.5.1. De bijzondere curator wordt verzocht de belangen van [de dochter] in onderhavige procedure te behartigen, voor zover nodig zowel in als buiten rechte, waarbij de mogelijkheid bestaat om namens [de dochter] verweer te voeren en daarbij eventueel incidenteel te appelleren.

Het gaat in het bijzonder om de vraag of het belang van [de dochter] gediend is bij een gezagsuitoefening door de grootvader, nu blijkens een daartoe door de biologische vader bij de rechtbank ingediend verzoek (waarvan de behandeling is aangehouden in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure) na erkenning van [de dochter] ook de biologische vader het gezag over haar wenst uit te oefenen.

Het hof verzoekt de bijzondere curator daartoe gesprekken te voeren met [de dochter] , de moeder, de biologische vader en de grootvader.

Het hof verzoekt de bijzondere curator rapport uit te brengen over haar bevindingen. (…)”.

Bovendien blijkt uit het partijdebat in hoger beroep dat de vrouw en de grootvader hebben begrepen dat de curator bezwaren had tegen de beschikking van de rechtbank en wat die bezwaren behelsden. Zij hebben in hun verweerschrift in incidenteel appel weliswaar opgemerkt dat het lastiger is om verweer te voeren omdat het verweerschrift van de bijzondere curator geen grieven bevat (zie par. 9), maar uit de par. 11-18 volgt dat hen duidelijk is welke bezwaren de bijzondere curator tegen de beschikking van de rechtbank had.

Gelet op het bovenstaande geeft de verwerping door het hof van de stelling van de moeder en de grootvader dat het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel geen grieven bevat, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is deze verwerping ook voldoende begrijpelijk gemotiveerd. De subonderdelen 1.1-1.2 falen mitsdien.

Subonderdeel 1.3 mist feitelijke grondslag nu het hof, als gezegd, de stelling van de moeder en de grootvader dat de bijzondere curator niet heeft gegriefd, heeft verworpen. Dat houdt in dat het hof heeft gezien dat zij een verweer van die strekking hebben gevoerd.

Onderdeel 2 richt zich tegen de rov. 7.5.1 en 7.5.2, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“7.5.1. Op grond van artikel 1:253t lid 1 BW kan de rechtbank indien het gezag over een kind bij één ouder berust, op gezamenlijk verzoek van de met het gezag belaste ouder en een ander dan de ouder die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, hen gezamenlijk met het gezag over het kind belasten.Lid 2 bepaalt dat in het geval dat het kind tevens in familierechtelijke betrekking staat tot een andere ouder het verzoek slechts wordt toegewezen, indien:

a. de ouder en de ander op de dag van het verzoek gedurende ten minste een aaneengesloten periode van een jaar onmiddellijk voorafgaande aan het verzoek gezamenlijk de zorg voor het kind hebben gehad; en

b. de ouder die het verzoek doet op de dag van het verzoek gedurende ten minste een aaneengesloten periode van drie jaren alleen met het gezag belast is geweest.

Lid 3 bepaalt dat het verzoek wordt afgewezen indien, mede in het licht van de belangen van een andere ouder, gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd.

In de bestreden beschikking heeft de rechtbank uitdrukkelijk overwogen dat er geen sprake is van een familierechtelijke betrekking tussen [de dochter] en een andere ouder en dat derhalve het bepaalde in artikel 1:253t lid 2 BW niet van toepassing is.

Uit de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard is het hof echter gebleken dat op het moment dat de rechtbank de bestreden beschikking heeft gegeven er wel degelijk sprake was van een andere ouder die in familierechtelijke betrekking tot [de dochter] stond, te weten [betrokkene] , die [de dochter] op 26 januari 2015 heeft erkend. [betrokkene] is in die procedure ten onrechte niet als belanghebbende aangemerkt. Vast staat derhalve dat de rechtbank op een onjuiste grond, te weten lid 1 van artikel 1:253t BW, het verzoek van de grootvader en de moeder heeft toegewezen. Bovendien brengt zulks ook mede dat de toetsing door de rechtbank van artikel 1:253t lid 3 BW waarbij de vraag aan de orde is of de belangen van [de dochter] niet worden verwaarloosd bij toewijzing van het verzoek, niet op juiste wijze door de rechtbank heeft kunnen plaatsvinden.

Reeds op grond hiervan is het hof van oordeel dat tot vernietiging van de bestreden beschikking moet worden overgegaan.

Weliswaar is [betrokkene] door de boven gemelde vernietiging van zijn erkenning niet langer als belanghebbende aan te merken, maar inmiddels is de vader door zijn erkenning van [de dochter] dat wel. Nu daarbij de vader inmiddels de rechtbank heeft verzocht, hem tezamen met de moeder met het ouderlijk gezag over [de dochter] te belasten, zal het hof overgaan tot vernietiging van de bestreden beschikking en afwijzing van het verzoek van de moeder en de grootvader enkel op grond van het feit dat de rechtbank op onjuiste gronden het verzoek van de moeder en de grootvader heeft toegewezen. Het hof zal op grond van proceseconomische redenen het verzoek van de moeder en de grootvader niet zelf beoordelen op grond van artikel 1:253 lid 2 en lid 3 BW, daarmee de rechtbank in staat stellende de kwestie van het medegezag over [de dochter] opnieuw volledig te beoordelen niet alleen ten aanzien van de vader maar, indien nodig, ook ten aanzien van de grootvader, mochten de moeder en de grootvader er opnieuw toe overgaan, een verzoek ex artikel l:253t BW bij de rechtbank in te dienen.”

Subonderdeel 2.1 klaagt, nu het hof de vernietiging van de beschikking op de in rov. 7.5.1 en 7.5.2 genoemde gronden heeft gebaseerd en de bijzondere curator deze gronden niet heeft aangevoerd, het hof ten onrechte buiten de grieven om tot vernietiging is gekomen. Subonderdeel 2.2 voegt daaraan toe dat als het hof tot het oordeel gekomen is dat de bijzondere curator deze vernietigingsgronden wel zou hebben aangevoerd, het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de grief van de bijzondere curator. Volgens subonderdeel 2.3 is, indien het hof tot het (impliciete) oordeel zou zijn gekomen dat het een of meer bepalingen van openbare orde zou hebben moeten toepassen, dit oordeel rechtens onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd, omdat (a) er geen sprake is van bepalingen van openbare orde die vergden dat het hof over zou gaan tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank, en (b) de vader in hoger beroep is bijgestaan door een advocaat die niet heeft geappelleerd, hetgeen ook zou betekenen dat vernietiging op grond van bepalingen van openbare orde niet zou zijn toegestaan.

Het onderdeel ziet er aan voorbij dat de vader in zijn verweerschrift in appel - onder het kopje grief - een grief met die strekking heeft geformuleerd. Het verweerschrift in appel vormde derhalve tevens een incidenteel appel. De grief in dit incidenteel appel behelsde onder andere het bezwaar dat de rechtbank in zijn beschikking ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 1:253t lid 2 BW niet van toepassing is, nu ten tijde van de indiening van het verzoekschrift door moeder en grootvader de situatie bestond dat [de dochter] in familierechtelijke betrekking stond tot een andere ouder21.. Op grond van (onder meer) dit bezwaar heeft de vader het hof verzocht om de beschikking van de rechtbank te vernietigen en het verzoek van de moeder en de grootvader alsnog af te wijzen.

Nu deze grief de beslissing van de rechtbank om het verzoek tot gezag op grond van artikel 1:253t lid 1 BW toe te wijzen (expliciet) aan de orde stelde22., faalt het onderdeel reeds hierom in zijn geheel. Of het hof art. 1:253t BW als bepaling van openbare orde sowieso ambtshalve had moeten toepassen, laat ik om die reden rusten23..

Middel II richt zich tot de beslissing van het hof in de beschikking van 9 november 2015 om een bijzondere curator te benoemen. Samengevat klaagt het middel allereerst dat de niet-ontvankelijkheid van de raad in het principale beroep meebrengt dat er voor het hof geen bevoegdheid (meer) bestond om een bijzondere curator te benoemen. Het oordeel is, aldus de klacht, derhalve rechtens onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd.

Volgens het aanvullend verzoekschrift is de benoeming ook daarom onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd, omdat deze kennelijk mede berust op hetgeen is vermeld in het proces-verbaal, te weten dat het hof de bijzondere curator heeft benoemd, “zodat” deze de gelegenheid zou krijgen om incidenteel te appelleren, en/of opdat de bijzondere curator het door de raad ingesteld appel zou kunnen “overnemen”. Bovendien heeft het hof, aldus het middel, miskend dat het niet mocht ‘meeprocederen’ met de raad, laat staan een andere partij die niet bevoegd was om in deze zaak te procederen resp. te appelleren.

De eerste klacht van het middel stuit af op het bepaalde in art. 1:250 BW, waarin, voor zover thans van belang, het volgende is bepaald:

“Wanneer in aangelegenheden betreffende diens verzorging en opvoeding, dan wel het vermogen van de minderjarige, de belangen van de met het gezag belaste ouders of een van hen (…) in strijd zijn met die van de minderjarige, benoemt de rechtbank, danwel (…) de kantonrechter, of, indien de zaak reeds aanhangig is, de desbetreffende rechter, indien hij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht, daarbij in het bijzonder de aard van deze belangenstrijd in aanmerking genomen, op verzoek van een belanghebbende of ambtshalve een bijzondere curator om de minderjarige ter zake, zowel in als buiten rechte, te vertegenwoordigen.”

Uit de door mij gecursiveerde passages blijkt dat het hof op het moment dat de zaak aanhangig was ambtshalve24.een bijzondere curator kon benoemen. De zaak was aanhangig na de indiening van het principaal beroepschrift ter griffie van het hof25.. De niet-ontvankelijkverklaring van de raad door het hof in zijn eindbeschikking brengt niet mee dat de zaak ten tijde van de tussenbeschikking niet aanhangig was.

De tweede klacht berust op een te beperkte lezing van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 13 oktober 2015 en van de beschikking van het hof van 19 november 2015.

Uit het proces-verbaal blijkt dat het hof ter zitting met de raad alsmede met de moeder en grootvader heeft gesproken over een aantal processuele complicaties en de feitelijke juridische situatie met betrekking tot de vraag wie als belanghebbende kan worden aangemerkt, de (vervangende toestemming voor) erkenning en o.m. in dat kader de benoeming van een bijzondere curator. In de daarop volgende beschikking heeft het hof in rov. 3.4 deze benoeming gemotiveerd door er op te wijzen dat de belangen van [de dochter] in deze procedure dienen te worden behartigd, nu het een procedure met betrekking tot gezag over haar betreft en de belangen van degene die het gezag uitoefenen /wensen uit te oefenen over [de dochter] (kunnen) strijden met de belangen van [de dochter] . Nu een bijzondere curator, aldus het hof in rov. 3.5.1, ook voor de belangen van de minderjarige in rechte kan opkomen, bestaat de mogelijkheid om namens [de dochter] verweer te voeren en daarbij eventueel incidenteel te appelleren. Dat is een gevolg van de benoeming, niet de oorzaak.

Noch uit het proces-verbaal noch uit de beschikking kan derhalve worden afgeleid dat de bijzondere curator (enkel) is benoemd om de redenen als genoemd in de klacht.

Voor zover het betoog, dat het hof heeft miskend dat het niet mocht meeprocederen met de raad, moet worden aangemerkt als een zelfstandige klacht, voldoet die klacht niet aan de daaraan op grond van artikel 426a lid 2 Rv te stellen eisen en blijft deze onbehandeld.

Nu alle middelen falen, dient het principale cassatieberoep te worden verworpen.