HR, 08-07-2016, nr. 15/04823

Het gerechtshof heeft vastgesteld dat de Curatoren, gelet op, verkort gesteld, hun door het gerechtshof weergegeven relatie tot [belanghebbende 2], belang hebben bij een behoorlijk bestuur van Castle Capital en alleen uit het bestaan van dat belang afgeleid dat de Curatoren belanghebbend zijn (en een door het gerechtshof veronderstelde, mogelijke contra-indicatie terzijde geschoven). Het gerechtshof heeft (dus) niet onderzocht of uit de betrokken wetsbepalingen volgt dat de Curatoren belanghebbend zijn. Aldus heeft het gerechtshof geen recht gedaan aan de zaak.

Een enkel, op een relatie tot [belanghebbende 2] gestoeld belang bij behoorlijk bestuur van Castle Capital, maakt overigens nog niet dat de Curatoren belanghebbend zijn bij hun verzoek tot schorsing van [verzoekster] en aanstelling van een tijdelijk bestuurder. De Curatoren oefenen immers geen wettelijke bevoegdheid uit jegens [verzoekster] of Castle Capital. In elk geval kan een verband als hier genoemd, zonder toelichting van het gerechtshof, die ontbreekt, niet worden aangenomen.

Daarbij komt dat wat ‘behoorlijk’ is, afhankelijk is van de per partij gevoelde en vervolgens de door het gerechtshof te waarderen omstandigheden van het geval. Het gerechtshof heeft terzake niets vastgesteld. Evenmin heeft het gerechtshof vastgesteld dat het door het gerechtshof ten gunste van de Curatoren aangenomen behoorlijke bestuur, ook behoorlijk is bezien vanuit Castle Capital, terwijl toch met name althans mede de belangen van Castle Capital in het geding zijn.

Het stond het gerechtshof vrij na te gaan of en zo ja in hoeverre de Curatoren door de uitkomst van de procedure zodanig in een eigen belang kunnen worden getroffen dat zij daarin behoren te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, alsmede of en zo ja in hoeverre de Curatoren anderszins zo nauw betrokken zijn of zijn geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen.

Het stond het gerechtshof echter niet vrij, in tegenstelling tot wat het kennelijk heeft gedaan, zich tot de juist hiervoor genoemde gedachtegang te beperken bij het bepalen of de Curatoren hier belanghebbenden zijn. Het gerechtshof behoorde immers hoe dan ook te onderzoeken of uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen kan worden afgeleid dat de Curatoren als belanghebbenden ex artikel 2:298 lid 1 BW kunnen worden aangemerkt.

Het enkel verzoeken door een curator op de voet van artikel 2:298 lid 1 BW om wijzigingen in het bestuur van een stichting die niet de failliet is, kan geen wijziging opleveren in het te beheren en te vereffenen boedelactief, of in de informatiepositie van die curator.

Voor dergelijke wijzigingen is namelijk besluitvorming binnen en uitvoering daarvan door de desbetreffende stichting nodig.

Daarbij is nog van belang dat die besluitvorming en uitvoering, gelet op de autonomie van een stichtingsbestuur(der), rechtens niet door derden, zoals de Curatoren, kunnen worden gedicteerd.

Overigens hebben de Curatoren niet verzocht zichzelf als (voorlopig) bestuurder te laten benoemen

Het gerechtshof heeft miskend dat de door hem geconstateerde verwevenheid rechtens niet kan bestaan omdat een wezenskenmerk van een stichting, zoals Castle Capital dat is, is dat een stichting een doelvermogen is, dat aan niemand toebehoort (artikel 2:285 lid 1 BW). Het vermogen dat een stichting toebehoort, kan dus rechtens niet verweven zijn met dat van een andere persoon.

Aldus kan het vermogen van Castle Capital niet met [belanghebbende 2]' vermogen verweven zijn. [verzoekster] heeft zulks sub 46., 83. en 84. hoger beroepschrift aangevoerd, door te stellen dat Castle Capital nooit tot het vermogen van [belanghebbende 2] heeft behoord.

Hierom wreekt het zich des te meer dat het gerechtshof niet heeft onderzocht of uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen kan worden afgeleid dat de Curatoren als belanghebbenden ex artikel 2:298 lid 1 BW kunnen worden aangemerkt.

Ingeval met het gerechtshof van het bestaan van verwevenheid moet worden uitgegaan, heeft te gelden dat die verwevenheid meebrengt dat de Curatoren perse niet betrokken zijn bij het in de procedure besproken wanbeheer.

Immers, de door het gerechtshof benoemde verwevenheid houdt onmiskenbaar — en: terecht — onderkenning in van een waterscheiding, een principieel onderscheid tussen het vermogen van [belanghebbende 2] enerzijds en het vermogen van de [belanghebbende 2]-groep anderzijds. Dat het gerechtshof van een dergelijk onderscheid uitgaat, blijkt nog uit het volgende.

Het gerechtshof heeft overwogen dat de omstandigheid dat. [belanghebbende 2] in september 2014 geen certificaathouder of aandeelhouder van tot de [belanghebbende 2]-groep behorende entiteiten meer was, nog niet maakt dat de Curatoren niet als belanghebbenden kunnen worden beschouwd, omdat de transacties van december 2012 immers nog door Curatoren op rechtmatigheid worden onderzocht.

Die overweging bergt onmiskenbaar de gedachte in zich dat (alleen) ingeval komt vast te staan dat de transacties van december 2012 paulianeus en daarmee vernietigbaar zijn, geen sprake is van scheiding tussen het vermogen van [belanghebbende 2] en van de [belanghebbende 2]-groep.

Het gerechtshof heeft echter vernietigbaarheid als voornoemd niet vastgesteld — noch rechtens kunnen vaststellen — zodat als uitgangspunt moet gelden dat de door het gerechtshof geconstateerde scheiding tussen het vermogen van [belanghebbende 2] en dat van de [belanghebbende 2]-groep, (voort)bestaat, wat aan het aannemen van een relevante rechtsbetrekking ten gunste van de Curatoren in de weg staat.

Alleen al hierom moet afwezigheid van een voor de Curatoren relevante rechtsbetrekking worden aangenomen.

Voorts kan van betrokkenheid in de hiervoor genoemde zin rechtens niet gesproken worden omdat, zoals het gerechtshof heeft overwogen, [belanghebbende 2] in september 2014 geen certificaathouder of aandeelhouder van tot de [belanghebbende 2]-groep behorende entiteiten meer was.

Het gerechtshof heeft de voornoemde betrokkenheid niet kunnen (re)construeren met de overweging dat de Curatoren de transacties van december 2012 ‘immers’ nog op rechtmatigheid onderzoeken (zie ook 2.2 van de beschikking).

Ten eerste is (reconstructie alleen voorstelbaar indien die genoemde transacties zijn vernietigd. Het gerechtshof heeft terzake niets vastgesteld.

Ten tweede is de door het gerechtshof gewilde (re)constructie strijdig met de in artikel 149 lid 1, eerste volzin Rv vastgelegde regel dat, kort gezegd, de rechter alleen feiten en omstandigheden aan zijn oordeel ten grondslag mag leggen die zijn komen vast te staan volgens de regels van het bewijsrecht, geoordeeld dat de transacties van december 2012 nog door Curatoren op rechtmatigheid worden onderzocht.

Kennelijk, gelet op het woord ‘immers’, heeft het gerechtshof de sub 5. van het tegen [verzoekster] gerichte verzoekschrift ingenomen stellingen terzake van de Curatoren voor waar heeft aangenomen. Zulks ten onrechte omdat [verzoekster] die beweringen heeft weersproken sub 20. van het verweerschrift van haar zijde.

Het gerechtshof had dan ook de Curatoren tot het leveren van bewijs of [verzoekster] tot het leveren van tegenbewijs moeten toelaten, nu op de onderhavige procedure de algemene regels van bewijsrecht van toepassing zijn (artikel 284 lid 1 Rv) en de aard van deze procedure zich tegen die toepasselijkheid niet verzet (Hoge Raad 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033, NJ 2007, 420, m.nt. J.M.M. Maeijer, onder 3.5.2).

Hetzelfde ‘bewijsbezwaar’ geldt ten opzichte van de kennelijk door het gerechtshof aangenomen betrokkenheid [verzoekster] bij de transacties van december 2012. Zie hiertoe het — door het gerechtshof onbesproken — verweer terzake van [verzoekster] bij 155. van haar hoger beroepschrift.

Evenmin kan rechtens van betrokkenheid in de hiervoor genoemde zin worden gesproken, omdat eventuele betrokkenheid van [verzoekster] bij de transacties van december 2012 ziet op gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan voorafgaand aan het aantreden van [verzoekster] als bestuurder van Castle Capital, zodat die gebeurtenissen niet of niet zonder — ontbrekend — meer kunnen bijdragen aan het oordeel dat de Curatoren belanghebbenden zijn.

Dit klemt indien, zoals hier, het bestaan van (een deel van) de omstandigheid die zou maken dat de verzoeker belanghebbende is (hier: het gestelde onderzoek op rechtmatigheid van de transacties van december 2012), alleen kan worden vastgesteld aan de hand van een rechterlijk oordeel ten gronde daaromtrent. Een dergelijk oordeel was bij het indienen van. het onderhavige verzoek niet voorhanden, althans) het gerechtshof heeft terzake niets geconstateerd.

Tenslotte kan van betrokkenheid in de hiervoor genoemde zin rechtens niet gesproken worden, omdat uit niets van wat het gerechtshof heeft overwogen blijkt dat, laat staan op welke juridische dan wel feitelijke wijze, het doen en laten van [verzoekster] als bestuurder van Castle Capital, van invloed is of kan zijn op de aard dan wel de omvang van het door de Curatoren te beheren en te vereffenen failliete vermogen van [belanghebbende 2].

Het gerechtshof heeft daarentegen — met recht -vastgesteld dat tot het vermogen van [belanghebbende 2] niet langer behoren door Castle Capital uitgegeven certificaten van aandelen in tot de [belanghebbende 2]-groep behorende vennootschappen en aandelen in de subholdings alsmede dat [belanghebbende 2] niet langer bestuurder is van Castle Capital.

Die beide vaststellingen zijn contra-indicaties voor de hier in hypothetische zin genoemde invloed van [verzoekster]. Het gerechtshof heeft niet vastgesteld dat [verzoekster] betrokken is geweest bij de door het gerechtshof in 2.2 beschreven transacties van december 2012. Hierom kan niet, of niet zonder — ontbrekend — meer enige invloed van [verzoekster] terzake worden aangenomen.

Het doel van artikel 2:298 lid 1 BW is belanghebbenden via de burgerlijke rechter compensatie te bieden voor het ontbreken van een orgaan binnen een stichting dat het bestuur controleert.

Het is aanvaard dat niet iedereen die zich betrokken voelt bij het doel of de activiteiten van een stichting, als belanghebbende kan worden aangemerkt (zie hoger beroepschrift sub 55, met verwijzingen). En het moet worden aanvaard dat artikel 2:298 lid 1 BW 298 geen rechtsingang geeft voor willekeurig welke (vermeende) crediteur van een stichting (gerechtshof Amsterdam 26 januari 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AV8310, onder. 3.1).

Vanwege dit doel moet het door een belanghebbende in die zin te stellen belang, zien op behartiging van de belangen van de stichting ten behoeve van die stichting en/of de door de stichting na te streven statutaire doelstelling (ten behoeve van derden). Voorts moet uit de desbetreffende beschikking blijken op grond van welke van de hier genoemde belangen de rechter meent dat de desbetreffende persoon belanghebbende is (Asser Procesrecht, Korthals Altes & Groen 7, 2015, sub 184).

In dit verband is van belang dat de onderhavige verzoekschriftprocedure er niet voor geschreven of bedoeld is om voorlopige wijzigingen in het bestuur te kunnen vragen, met heit oog op het belang van een ander dan de desbetreffende stichting.

De conservatoire uitwerking van de alsdan bepaalde, voorlopige wijzigingen in het bestuur, mag er slechts toe strekken de onderhavige stichting tegen (verder) onheil te behoeden. Die uitwerking mag dus niet zijn de verzoeker jegens de stichting en/of diens alsdan geschorste bestuurder een middel tot bewaring van het door de verzoeker beweerde recht te verschaffen (vergelijkbaar met tweeden- en/of derdenbeslag). Daarvoor biedt de wet aan dergelijke partijen andere middelen, die juist voorgeschreven zijn in het belang van de desbetreffende partij.

De achtergrond van het door het gerechtshof aangenomen belang van de Curatoren is hun wettelijke taak de failliete boedel van [belanghebbende 2] te beheren en te vereffenen (artikel 68 lid 1 Fw; vgl. Hoge Raad 12 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0408, NJ 1996, 479 (strafkamer), sub 6.5).

Het gerechtshof heeft niet onderzocht of de wettelijke taak van de Curatoren verband houdt met behartiging van de belangen van Castle Capital ten behoeve van Castle Capital. Evenmin heeft het gerechtshof onderzocht of de die wettelijke taak verband houdt met de door Castle Capital na te streven statutaire doelstelling. Hierom is het oordeel van het gerechtshof rechtens onjuist, ondeugdelijk gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk.

Het gerechtshof had ook niet met juistheid kunnen menen dat de wettelijke taak van de Curatoren verband houdt met behartiging te behoeve van Castle Capital, van de belangen van Castle Capital en/of de door Castle Capital na te streven statutaire doelstelling.

Ten eerste sluit die taak, die is gegeven met het oog op de belangen van de schuldeisers van [belanghebbende 2], logischerwijs uit dat de Curatoren ten behoeve van Castle Capital, uitsluitend (dus: zonodig met voorbij gaan aan de belangen van de crediteuren in het faillissement) de belangen van Castle Capital dienen.

Ten tweede blijkt niet uit de statuten (hoger beroepschrift, bijlage 18) dat Castle Capital zich de qualitate qua belangen van de Curatoren of de persoonlijke belangen van hun curandus (ten aanzien waarvan de Curatoren overigens geen recht of bevoegdheid toekomt) heeft aan te trekken.

Verder heeft het gerechtshof miskend dat de wettelijke taak van de Curatoren het niet toelaat dat de Curatoren mogen verzoeken om een tijdelijke bestuurder binnen Castle Capital te benoemen, althans niet anders dan hen zelf. [verzoekster] licht dit punt als volgt toe.

Zoals het gerechtshof heeft overwogen, wilden de Curatoren niet zelf als tijdelijke bestuurder worden benoemd, maar verlangden zij dat de heer [belanghebbende 4] zou worden benoemd.

Dit verlangen is op zichzelf bezien strijdig met de omstandigheid dat een faillissementscurator verplicht is de aan hem toevertrouwde taken zelf uit te voeren; omdat hij degene is op wie de in het desbetreffende faillissement benoemde rechter-commissaris toezicht houdt. Vgl. hoger beroepschrift sub 75., waar [verzoekster] de Faillissementswet heeft genoemd als juridisch instrumentarium waarmee de Curatoren die informatie kunnen achterhalen en de onderhavige procedure in dit verband als ‘sluiproute’ heeft betiteld.

Daarenboven is het zo dat de Curatoren ten aanzien van de handelingen van de heer [belanghebbende 4], vooraf of achteraf, geen enkele inspraak, laat staan een effectieve controlemogelijkheid hebben. [verzoekster] wijst op de autonomie van een stichtingsbestuur, in samenhang met het voor een stichting geldende leden verbod.

Overigens kan de heer [belanghebbende 4] wellicht aanspraak maken op de autoriteit van de rechtbank, teneinde zich tegen eventuele controlepogingen door de Curatoren te verweren.

Bezien vanuit hun taak, zijn de Curatoren rechtens verplicht de handelingen van de heer [belanghebbende 4] te controleren. De heer [belanghebbende 4] is immers op voorspraak van de Curatoren, dus qualitate qua, benoemd en het gerechtshof heeft de benoeming door de rechtbank bekrachtigd door te verwijzen naar de wettelijke taak van de Curatoren, tot beheer en vereffening van het failliete vermogen van [belanghebbende 2].

Omdat de Curatoren echter, zoals gesteld, geen laat staan een effectieve controlemogelijkheid hebben jegens de heer [belanghebbende 4], heeft de in het faillissement van [belanghebbende 2] benoemde rechter-commissaris op zijn beurt geen mogelijkheid terzake toezicht te houden, hoewel, althans volgens het gerechtshof, de belangen van de failliete boedel in het geding zijn.

Gelet op het systeem van de Faillissementswet, is de onmogelijkheid voor de Curatoren om de handelingen van de heer [belanghebbende 4] te controleren, dus een onwenselijk gevolg van de door het gerechtshof gebillijkte beslissing van de rechtbank. Het gerechtshof heeft dit miskend.

Het bestuurderschap van een stichting, althans het bestuurderschap van [verzoekster] dan wel van [belanghebbende 2] van Castle Capital, vormt geen bestanddeel van een faillissementsboedel in de zin van artikel 68 lid 1 Fw respectievelijk maakt geen deel uit van de door de Curatoren te beheren en te vereffenen faillissementsboedel van [belanghebbende 2].

Ten eerste is het zo dat het bij een bestuurderschap van een stichting, althans van Castle Capital en de daaruit voortvloeiende, wettelijke bevoegdheid tot vertegenwoordiging, gaat om een de bestuurder in kwestie persoonlijk betreffende kwaliteit (zie hoger beroepschrift sub 79.).

De persoon van een failliet (hier: [belanghebbende 2]), zijn vermogen om beslissingen te nemen, voor zichzelf of, in hoedanigheid, voor een ander, net als zijn lichaamskracht zijn aan het vermogensrecht en in elk geval aan het faillissementsrecht onttrokken (vgl. Hoge Raad 5 juni 1929, Beslissingen in Belastingzaken 1931, 4520).

[verzoekster] wijst erop dat [belanghebbende 2] door zijn faillissement niet handelingsonbekwaam is geworden en wijst op het verbod op dwangarbeid. Tevens merkt [verzoekster] op dat artikel 87 Fw, gijzeling mogelijk maakt wegens (vrees voor) niet-nakoming van verplichtingen die de wet de failliet in verband met zijn faillissement oplegt. Uitoefening van een bestuursfunctie ten gunste van de boedel, al helemaal wanneer deze niet samenhangt met een certificaat- of aandeelhouderschap, is niet een in de (Faillissements)wet genoemde verplichting en zo'n verplichting volgt ook niet uit het stelsel van die wet.

Hierom kan het bestuurderschap van een stichting, althans van Castle Capital, met de daardoor bestaande vertegenwoordigingsbevoegdheid, niet tot een door faillissementscuratoren althans de Curatoren uit te oefenen recht, althans niet tot een deel van de faillissementsboedel van [belanghebbende 2] worden gerekend.

Ten tweede omvat de bevoegdheid tot vertegenwoordiging (als hierboven bedoeld) een wilsrecht tot het al dan niet nemen van (vertegenwoordigings)beslissingen en tot. het bepalen van de aard en omvang van de te nemen beslissingen (zie L.P. Broekveld, Derdenbeslag, serie burgerlijk proces & praktijk, Kluwer Deventer 2003, sub 3.6.1; W. Snijders, Wilsrechten, in het algemeen en in het nieuwe erfrecht (I), WPNR 1999, pag. 558–565, pag. 561 sub o.).

Dat wilsrecht gaf [belanghebbende 2] — en daarna [verzoekster] — de mogelijkheid, in het belang van Castle Capital, namens Castle Capital te beslissen om al dan niet gebruik te maken van een of meer van de rechten die Castle Capital toekwamen als houder van aandelen in diverse besloten vennootschappen, alsmede te bepalen onder welke omstandigheden en op welke wijze Castle Capital die aandeelhoudersrechten zou uitoefenen.

[belanghebbende 2] had (dus) pro se geen recht op de vermogensbestanddelen van Castle Capital, althans geen recht van eigendom of daarmee gelijk te stellen recht in de vermogensbestanddelen van Castle Capital. Door van verwevenheid te spreken, heeft het gerechtshof dit juist gezien toebehoort, wat er een contra-indicatie voor is om de Curatoren als belanghebbenden aan te merken, zoals het gerechtshof had behoren te onderkennen. Tenslotte behoort een stichting niemand in eigendom toe, zodat geoordeeld moet worden dat Castle Capital, niemand althans niet [belanghebbende 2] en/of [verzoekster] in eigendom toebehoort.

Dit wilsrecht behoren de Curatoren niet, in plaats van [belanghebbende 2], te kunnen benutten. De Curatoren kunnen de belangen van Castle Capital namelijk niet althans niet ten volle dienen, gezien hun wettelijke taak om, ten behoeve van — alleen — de schuldeisers van [belanghebbende 2], diens failliete boedel te beheren en te vereffenen. Met die taak is het behartigen van alleen de belangen van Castle Capital zoals volgt uit de aard van de onderhavige procedure, onverenigbaar. Het gerechtshof heeft dit miskend.

Bovendien streven de Curatoren, zoals het gerechtshof had moeten opmerken, een met de belangen van Castle Capital — mogelijk — strijdig beleid na (verzoek [belanghebbende 2] 47. en 48.). De Curatoren hebben immers niet onder stoelen of banken gestoken zich een gesprekspartners te wensen met wie zij normaal en zakelijk kunnen communiceren (pleitnota Curatoren in eerste aanleg, sub 8 en 9). Dit betekent dat, zoals het gerechtshof had moeten inzien, het belang van de Curatoren als uitgangspunt tegengesteld is aan dat van Castle Capital, althans dat de belangen van Castle Capital niet altijd en zonder meer met die van de Curatoren gelijk lopen. Zo mag, kort gesteld, Castle Capital, als (groot)aandeelhouder principieel haar eigen belang nastreven en hoeft zij in die zin geen rekening te houden met de (vermeende) belangen van haar crediteuren (vgl. B.F. Assink / W.J. Slagter, Compendium Ondernemingsrecht, deel 2, Deventer Kluwer 2013, par. 46.3).

Het gerechtshof heeft dat streven van de Curatoren, door bekrachtiging van de rechtbankbeschikking, dan ook ten onrechte, althans ten onrechte zonder nadere redengeving, gebillijkt.

Hierom moet ook worden geoordeeld dat het gerechtshof het de Curatoren ten onrechte heeft toegestaan of mogelijk gemaakt jegens Castle Capital meer rechten uit te oefenen dan aan de [belanghebbende 2] als gefailleerde zouden zijn toekomen en/of dat Castle Capital door toedoen van het gerechtshof in een slechtere positie is 'komen te verkeren dan zij was onder de hoede van [belanghebbende 2] (als feitelijk bestuurder naast [verzoekster]). Als [verzoekster] (of [belanghebbende 2]) geen met de belangen van Castle Capital strijdige handelingen mag verrichten (op straffe van schorsing/ontslag ex artikel 2:298 BW), mogen de Curatoren dat (via de heer [belanghebbende 4]) ook niet.

Voorts is het voornoemde wilsrecht naar zijn aard niet overdraagbaar. Dit blijkt daaruit dat voor benoeming en ontslag van een bestuurder van een stichting (zoals hier Castle Capital), wettelijke en statutaire bepalingen gelden. Om deze reden kan het wilsrecht ook niet anderszins te gelde worden gemaakt. Omdat het niet overdraagbaar is, is het wilsrecht niet vatbaar voor beslag en executie (Hoge Raad 29 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP4504, NJ 2006, 203, m.nt., H.J., Snijders, rechtsbverweging 3.6).

Dat het uitoefenen van een bestuurderschap in voorkomend geval recht geeft op een vergoeding, die mogelijk wel in een failliete boedel valt, staat vanzelfsprekend los van het hiervoor genoemde wilsrecht. Het gerechtshof heeft terzake niets bepaald.

Omdat het genoemde wilsrecht niet vatbaar is voor beslag en executie, niet overdraagbaar is, noch anderszins te gelde kan worden gemaakt, kan dat wilsrecht niet in een faillissementsboedel vallen.

Het gerechtshof kon de Curatoren aldus niet op de door het gerechtshof benoemde grondslag als belanghebbende aanmerken. Ook overigens bestond daarvoor rechtens geen mogelijkheid.

Ten eerste konden de Curatoren geen gebruik maken van de (vermeende) bevoegdheid van [belanghebbende 2] jegens zichzelf ex artikel. 2:298 lid 1 BW om ontslag en schorsing te verzoeken. [belanghebbende 2] zou bij een dergelijk verzoek geen voldoende belang hebben gehad in de zin van artikel 3:303 BW, omdat [belanghebbende 2] eenvoudigweg zou hebben kunnen aftreden (wat hij ook heeft gedaan).

Ten tweede heeft het gerechtshof niet met juistheid kunnen menen dat de Curatoren, in plaats van [belanghebbende 2], een verzoek tot ontslag en schorsing jegens [verzoekster] hebben kunnen indienen.

Immers, zoals hierboven uiteengezet, behoort het bestuurderschap van [belanghebbende 2] niet tot diens failliete boedel en betreft zijn wilsrecht om een ontslagverzoek jegens [verzoekster] in te dienen, geen vermogensrecht of een goed dat te gelde kan worden gemaakt.

Uit niets van wat het gerechtshof heeft overwogen blijkt of kan blijken wat het heeft bedoeld met de term ‘scharnier’, of wat dat scharnier hier zo belangrijk maakt.

De door het gerechtshof bedoelde betekenis van de term ‘scharnier’ kan niet gevonden worden in de wet of jurisprudentie die is gevormd in het kader van procedures ex artikel 2:298 BW of daarmee gelijk te stellen procedures.

Daarbij is van belang dat de door het gerechtshof met elkaar in verband gebrachte termen ‘scharnier’ en ‘verwevenheid’, het door het gerechtshof bedoelde verband (de wettelijke taak van de Curatoren maakt dat zij hier belanghebbende zijn) onmogelijk kan bewerkstelligen.

Immers, een scharnier is de beweegbare verbinding tussen twee delen; terwijl verwevenheid duidt op verknochtheid, of versmelting van verschillende zaken. Bovendien, zoals hierboven betoogd, betekent ‘verwevenheid’ dat het vermogen van Castle Capital niets met het vermogen van [belanghebbende 2] van doen heeft.

Verder blijkt uit niets van wat het gerechtshof heeft overwogen, of kan daaruit blijken, hoe de door het gerechtshof geconstateerde verwevenheid een rechtens te respecteren belang aan de zijde van de Curatoren kan vormen bij een behoorlijke wijze van besturen van Castle Capital.

Die verwevenheid bestond volgens het gerechtshof al tijdens de indiening van het onderhavige, inleidende verzoek niet langer. Hierom valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat, laat staan waarom, de Curatoren op grond van een tussen hen en Castle Capital bestaande rechtsbetrekking, toch (nog) belang hebben bij de verzochte, mede tegen [verzoekster] gerichte voorlopige voorzieningen.

Ook valt niet zonder verdere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat, laat staan waarom, de rechten en bevoegdheden uit de Faillissementswet van de Curatoren in het faillissement van [belanghebbende 2] zich uitstrekken tot [verzoekster] als bestuurder van Castle Capital (zie hoger beroepschrift sub 75., waar [verzoekster] heeft verwezen naar de middelen die de Curatoren krachtens de Faillissementswet ten dienste staan en de gang via artikel 2:298 BW een sluiproute heeft genoemd).

Uit niets van wat het gerechtshof heeft overwogen blijkt of kan blijken wat het gerechtshof heeft bedoeld met ‘behoorlijke wijze van besturen’. Hierom blijkt niet, noch kan blijken, dat en zo ja waarom de Curatoren voldoende belang hebben ex artikel 3:303 BW (zie hoger beroepschrift sub 56.) bij een behoorlijke wijze van besturen.

Deze lacune doet zich temeer gevoelen omdat de Curatoren naar eigen zeggen als enige doel voor ogen staat het ontstaan van ‘normale zakelijke verhoudingen’ met Castle Capital, zonder dat over alles geprocedeerd wordt (pleitnota Curatoren eerste aanleg; sub 8. en 9.). Immers, aan welke norm of omstandigheid de Curatoren het recht ontlenen, in hun eigen belang — en dus niet in het belang van Castle Capital — Castle Capital te doen besturen, heeft het gerechtshof niet verklaard. In dit verband is het volgende van belang.

Het verzoek van de Curatoren is onmiskenbaar gemotiveerd vanuit de gedachte dat de [belanghebbende 2] Groep, met Castle Capital aan het hoofd, in feite deel uitmaakt van het vermogen van de failliete boedel van [belanghebbende 2], die de Curatoren moeten beheren en vereffenen. Zie sub 17. (‘schakelbepaling’) van het verzoek tegen [verzoekster] jo name sub 7., 40. en verder (‘groot koopmanschap’), verzoek tegen [belanghebbende 2] en sub 9. en 11. pleitnota Curatoren in eerste aanleg.

Die gedachte heeft het gerechtshof door, in navolging van de rechtbank in de uitwerking van haar beschikking, de termen ‘belangrijke scharnier’, ‘deze verwevenheid’ en ‘de centrale rol’ te gebruiken, kennelijk van de hand gewezen, nu met name de term ‘verwevenheid’ onderkenning door het gerechtshof inhoudt van scheiding tussen het vermogen van [belanghebbende 2] enerzijds en het vermogen van Castle Capital anderzijds.

Dat van de hand wijzen is terecht, gelet op het verweer van [verzoekster]. [verzoekster] wijst op haar verweerschrift sub 8. en sub 15. (‘schakelbepaling’) jo het verweerschrift van [belanghebbende 2] sub 2.7 (‘bevoegdheden van [belanghebbende 2] vallen niet in diens faillissement’), 5.11 (‘de Curatoren zijn geen schuldeiser Castle Capital’), 5.13 (‘bestuurderschap is geen vermogensbestanddeel’), 5.14 (‘geen structurering vermogen van [belanghebbende 2]’) en 5.15 (‘geen grootkoopmanschap’)).

Voorts is dat afwijzen terecht omdat het verzoek van de Curatoren onmiskenbaar is gemotiveerd vanuit de wens om ten behoeve van de failliete boedel van [belanghebbende 2], gebruik te laten maken van bevoegdheden die Castle Capital toekomen als aandeelhouder in diverse besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, en dus niet is gemotiveerd vanuit het belang van Castle Capital (zie sub 17. (‘schakelbepaling’) verzoek tegen [verzoekster] jo sub 48. verzoek tegen [belanghebbende 2]).

Omdat het gerechtshof de drijfveer van de Curatoren voor hun tegen [verzoekster] (en [belanghebbende 2]) gerichte verzoek klaarblijkelijk — en met recht — van de hand heeft gewezen, kon het gerechtshof niet, althans niet zonder nadere redengeving die ontbreekt, oordelen dat de Curatoren belanghebbend zijn.

De verplichting om volledig aan het belanghebbende-begrip te toetsen vloeit voort uit artikel 2:298 lid 2. BW, dat het de rechter mogelijk maakt, hangende het onderzoek naar de opgegeven redenen voor ontslag, voorlopige voorzieningen te treffen.

Uit die bepaling vloeit immers onmiskenbaar voort dat eerst indien de rechter — in de ‘hoofdzaak’ en daarmee ten gronde — geoordeeld heeft dat sprake is van een ontvankelijk verzoek tot ontslag, de rechter aan de beoordeling van verzochte voorlopige voorziening, waaronder schorsing mag toekomen (zie grief 1.1).

Zonder een ontvankelijk verzoek neemt de procedure, dus ook de connexe voorlopige voorzieningenprocedure, geen aanvang, althans na geconstateerde niet-ontvankelijkheid, eindigt de procedure direct.

De verplichting om ten volle te toetsen of de Curatoren belanghebbenden zijn — en daarmee ten dezen procesbevoegd — geldt des te meer ten aanzien van ex parte gestarte procedures zoals deze, waarin op voorhand, gelet op de door de wetgever gebruikte open norm ‘belanghebbende’, niet direct duidelijk is of de partij die zich daartoe aandient, procesbevoegd is.

Namelijk, gelet op het in artikel 6 lid 1 EVRM vastgelegde recht op een eerlijk proces bij het vaststellen van de burgerlijke rechten en verplichtingen (zie hoger beroepschrift 137.), dient de rechter die op een ex parte verzoek als het onderhavige heeft te beslissen, de onwetend gehouden wederpartij te beschermen tegen het ontstaan van rechtsgevolgen, als gevolg van al te snel aangenomen procesbevoegdheid van de partij die de zaak start.

Die rechter behoort dan ook, omdat de wederpartij (hier: [verzoekster]) zich nu eenmaal niet kan verweren, op grond van de door de verzoekende partij ingenomen stellingen en zonodig na een des verzochte toelichting van de inleidende partij (vgl. Beslagsyllabus, versie augustus 2015, sub 6. pagina 9) nauwgezet te onderzoeken of die partij daadwerkelijk bevoegd is een procedure als de onderhavige te voeren.

Die rechterlijke behoedzaamheid is eens te meer van belang indien, zoals hier, de primaire beslissing uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, nu de gevolgen van de alsdan uitgeoefende overheidsmacht niet direct, door het voeren van verweer of het instellen van een rechtsmiddel kunnen worden voorkomen, dan wel nu die gevolgen niet dan met veel moeite en na aanwending van (hoge) kosten, ongedaan kunnen worden gemaakt.

Zie in dit verband ook de conclusie voorafgaand aan Hoge Raad 3 januari 1975, ECLI:NL:HR:1975:AD4123, NJ 1975,222, m.nt. G.J. Scholten, onder aanhaling van de parlementaire geschiedenis:

Bij dit alles komt dat een summier onderzoek als het gerechtshof heeft goedgevonden, niet strookt met de hoge eisen die aan de stelplicht worden gesteld van de partij die, zoals hier, een ex parte verzoek indient (zie ten aanzien van de aan te leggen terughoudendheid een verzoek tot het leggen van bewijsbeslag indient in Hoge Raad 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958, NJ 2014/455, m.nt. H.B. Krans, sub 3.9.2.).

In dit verband wijst [verzoekster] erop dat zij onder 18. van de pleitnota in appel van haar advocaat, het gerechtshof erop attent heeft gemaakt dat de beschikking van 5 september 2014 op een zeer beperkt dossier genomen is — en dat een opmerking van die strekking ook in de beschikking te lezen valt.

Ook verwijst [verzoekster] terug naar alinea 31. van de pleitnota die namens haar in hoger beroep is overgelegd. Op die plaats is namens haar gewezen op de verplichting van de rechter, ook in een ex parte procedure, om de wet toe te passen, wat inhoudt, zoals, het gerechtshof had behoren te onderkennen, dat ook deugdelijk moet worden onderzocht of de verzoeker in een zaak als deze, belanghebbende is.

[verzoekster] heeft daar sub 32., met verwijzing in algemene zin naar uit de regeling omtrent conservatoire beslagleggingen blijkende grondbeginselen van burgerlijk procesrecht, nog gewezen op haar aanvankelijke onmogelijkheid verweer te voeren en de daaruit volgende, extra kritische blik die de rechtbank zich had moeten aanmeten.

[verzoekster] wijst in dit kader verder op het hier (naar analogie) ambtshalve toe te passen artikel 139, laatste zinsnede Rv, waaruit blijkt dat de rechter na verstekverlening ambtshalve moet onderzoeken of (hier) het verzochte in strijd komt met recht dat van openbare orde is en met dwingend recht dat ambtshalve moet worden toegepast, waaronder de verplichting om de procesbevoegdheid van (hier) de Curatoren vast te stellen,

De rechtbank heeft in haar beschikking of in de uitwerking daarvan, niets overwogen omtrent de door het gerechtshof gebruikte termen ‘belangrijke scharnier’, ‘deze verwevenheid’ en ‘de centrale rol’. Die termen zijn naderhand in deze procedure geïntroduceerd.

Het ex parte karakter van deze procedure verhindert dat het gerechtshof op meer of andere dan door de rechtbank beoordeelde gronden, het oordeel van de rechtbank in stand liet (vgl. het summierlijk blijken van de ondeugdelijkheid van het ingeroepen recht, artikel 705 lid 1 Rv.).

De door het gerechtshof gehanteerde opvatting heeft als onwenselijke consequentie dat een partij die een ex parte verzoek als het onderhavige indient, niet al bij indiening van dat verzoek zich stellig en zonder voorbehoud hoeft vast te leggen op de redenen waarom die partij meent ontvankelijk te zijn.

Dit is onwenselijk, gelet op de mogelijk verstrekkende en niet direct en slechts zeer moeilijk en tegen hoge kosten ongedaan te maken gevolgen voor de betrokken bestuurder (en de betrokken stichting) van toewijzing van het verzoek, zeker in het geval, zoals hier, de desbetreffende beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.

[verzoekster] heeft sub 51. van haar hoger beroepschrift zelfs nog gewaarschuwd voor ‘frivolous claims’ in ex parte procedures als de onderhavige. Sub 19. van de pleitnota in hoger beroep van haar zijde heeft [verzoekster] bovendien gewezen op het gevaar van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, indien de rechtbank hier de na de beschikking bijgebrachte informatie zou mogen incorporeren in de alsdan reeds gegeven beschikking

Zie de pleitnota in appel van de kant van [verzoekster] ook bij 20., waar [verzoekster] het gerechtshof nadrukkelijk heeft gemaand de beschikking van de rechtbank en de uitwerking daarvan alleen te beoordelen aan de hand van het daaraan ten grondslag liggende dossier (t.a.p. in gelijke zin, sub 27.).

In deze zaak klemt de aanpak van het gerechtshof des te meer, doordat de Curatoren de grondslag van hun verzoeken in hoger beroep hebben gewijzigd, of aangevuld door, in navolging (verweerschrift hoger beroep 76. en 98.), van de rechtbank bij beschikking van 26 september 2014, (verweerschrift hoger beroep 73.), Castle Capital ‘de spil’ en (verweerschrift hoger beroep 98.) het ‘scharnierpunt’ te noemen.

Het gerechtshof had uit die wijziging of aanvulling moeten opmaken dat de Curatoren, net als de rechtbank, zich hebben laten overtuigen door het verweer van [verzoekster] (verweerschrift [verzoekster] sub 8. en sub 15. jo verweerschrift [belanghebbende 2] sub 2.7, 5.11, 5.13 tot en met 5.15), kort gevat, dat geen sprake is van vereenzelviging van het vermogen van [belanghebbende 2] en dat van de [belanghebbende 2]-groep.

Hierom had het gerechtshof grief 2.3 moeten honoreren, waar [verzoekster] heeft opgemerkt dat (i) geen aanleiding bestond tot voorlopige schorsing en het nemen van een beslissing zonder daarvoor [verzoekster] te horen, dan wel dat (ii) deze grond ten tijde van de Mondelinge Beslissing was weggenomen en de schorsing op die grond derhalve ongedaan had moeten worden gemaakt.

Artikel 279 lid 1, tweede volzin Rv bepaalt, onder meer dat de rechter, voor zover nodig, de oproeping van de in het verzoekschrift genoemde, belanghebbenden beveelt. Bij de afweging of de rechter van die bevoegdheid gebruik dient te maken, dient de rechter de eisen van een behoorlijke rechtspleging in acht had te nemen. (Hoge Raad 10 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1056, NJ 1993, 777, m.nt. P.A. Stein, sub 3.3).

De Curatoren hebben Castle Capital in de kop van het tegen [verzoekster] gerichte verzoekschrift met zoveel woorden als belanghebbende genoemd.

Blijkens rechtsoverweging 3.9 heeft het gerechtshof onderkend dat de belangen van Castle Capital en de [belanghebbende 2]-groep hier relevant zijn.

Zulks is juist omdat Castle Capital onmiskenbaar door de uitkomst van de procedure zodanig in een eigen belang wordt of kan worden getroffen, dat Castle Capital mag opkomen om dit belang te beschermen. De Curatoren streven immers, te hunner gunste, wijzigingen in het bestuur van Castle Capital na. Tevens verlangen zij dat aan Castle Capital als aandeelhouder in het kapitaal van diverse besloten vennootschappen toekomende bevoegdheden, worden uitgeoefend ten behoeve van hen (verzoekschrift tegen [belanghebbende 2] sub 48. jo verzoekschrift tegen [verzoekster] sub 17. en 18.).

Hierom had het gerechtshof ambtshalve moeten onderkennen dat de rechtbank Castle Capital ten onrechte niet als belanghebbende doen oproepen, althans haar beslissing terzake, ten onrechte niet heeft gemotiveerd.

In het tegen [belanghebbende 2] gerichte verzoekschrift sub 113. (aangaande het verzochte ontslag) jo sub 116., tweede gedachtepunt (aangaande de verzochte schorsing) hebben de Curatoren erop aangedrongen dat de rechtbank het bepaalde in artikel 4 van de statuten van Castle Capital (productie 4 bij dat verzoekschrift) uit te schakelen.

Lid 3 van die statutaire bepaling luidt als volgt:

Blijkens alinea 17. en 18. van hun tegen [verzoekster] gerichte verzoekschrift, hebben de Curatoren het tegen [belanghebbende 2] gerichte verzoek geheel herhaald en ingelast voor de motivering van het wanbeheer en de betrokkenheid van [belanghebbende 2], [verzoekster] en hun entourage.

Zoals gesteld heeft het gerechtshof blijkens rechtsoverweging 3.9 onderkend dat de belangen van Castle Capital en de [belanghebbende 2]-groep hier relevant zijn.

Net als Castle Capital is mr. [notaris] onmiskenbaar zo nauw betrokken bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, te weten het bestuur van Castle Capital, en de beoogde wijzigingen daarin, dat daarin Castle Capital en mr. [notaris] een eigen belang is gelegen om in de procedure te verschijnen. Dit geldt temeer omdat de Curatoren nastreven dat de hiertoe in de statuten van Castle Capital opgenomen benoemingsbevoegdheid van mr. [notaris] opzij wordt gezet.

Hierom heeft de rechtbank, zoals het gerechtshof ambtshalve had behoren te onderkennen, ten onrechte niet uit de aangehaalde passages en aangehaalde productie opgemaakt dat mr. [notaris] hier belanghebbende is, althans haar beslissing om mr. [notaris] niet op te doen roepen, ten onrechte niet gemotiveerd.

De Curatoren hebben in hun tegen [belanghebbende 2] gerichte verzoekschrift sub 3. tot en met 6. uiteengezet, verkort weergegeven, dat [belanghebbende 2] enig bestuurder is van Castle Capital en dat Castle Capital aan het hoofd staat van de uit circa 157 vennootschappen bestaande [belanghebbende 2]-groep, dat Castle Capital statutair als doel heeft het bevorderen van een goede bedrijfsvoering, het verzekeren van de continuïteit in en het weren van invloeden op de leiding van de vennootschap, welke de zelfstandigheid van de onderneming van de vennootschap in strijd met haar belang zouden kunnen schaden; een en ander in het belang van de vennootschap, dat met het begrip ‘vennootschap’ hier wordt bedoeld besloten vennootschappen en naamloze vennootschappen en andere rechtspersonen waarin Castle Capital aandelen houdt ten titel van beheer’ en dat [belanghebbende 2] volledige controle heeft over de [belanghebbende 2]-groep.

Dat tegen [belanghebbende 2] gerichte verzoek hebben de Curatoren blijkens alinea 17. en 18. van hun tegen [verzoekster] gerichte verzoekschrift, geheel herhaald en ingelast voor de motivering van het wanbeheer en de betrokkenheid van [belanghebbende 2], [verzoekster] en hun entourage.

De destijds tot de [belanghebbende 2]-groep behorende vennootschappen tenslotte, kunnen onmiskenbaar door de uitkomst van de procedure zodanig in een eigen belang worden getroffen dat ieder van hen mag opkomen om dit belang te beschermen. Immers, door en ten gunste van de Curatoren worden wijzigingen nagestreefd in het bestuur van Castle Capital, als ‘controlerend’ (zie hiervoor) aandeelhouder van elk van de hier bedoelde vennootschappen. Verder verlangen de Curatoren dat aan Castle Capital als ‘controlerend’ aandeelhouder in het kapitaal van diverse besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid toekomende bevoegdheden worden uitgeoefend ten behoeve van de Curatoren (verzoekschrift tegen [belanghebbende 2] sub 48. jo verzoekschrift tegen [verzoekster] sub 17. en 18.).

Hierom heeft de rechtbank, zoals het gerechtshof ambtshalve had behoren te onderkennen, de toentertijd tot de [belanghebbende 2]-groep behorende rechtspersonen ten onrechte niet als belanghebbende doen oproepen, althans haar beslissing terzake, ten onrechte niet gemotiveerd.

De verplichting tot ambtshalve speuren in het tegen [verzoekster] ingediende verzoekschrift naar (mogelijke) belanghebbenden, vindt steun in het feit dat de mogelijkheden die artikel 2:298 BW biedt in te grijpen in het bestuur van een stichting, dienen ter compensatie van het ontbreken van een orgaan dat het bestuur van een stichting controleert, als gevolg waarvan de beslissingen die de rechter heeft te nemen tenminste ook bestuurlijk van aard zijn (G.J. Scholten onder Hoge Raad 3 januari 1975, ECLI:NL:HR:1975:AD4123, NJ 1975,222).

De rechter dient die verplichting om op de voet van artikel 2:298 BW te beslissen, (ook) in bestuurlijke zin op te vatten, om de te nemen beslissingen met afweging van alle betrokken belangen te kunnen nemen. Men vergelijke het bestuur van een kapitaalvennootschap respectievelijk een vereniging, dat de aandeelhouders respectievelijk de leden voor een vergadering moet uitnodigen, om, verkort gesteld, controle op het bestuur mogelijk te maken.

Uit de verplichting voor de rechter om bij zijn overwegingen om op de voet van artikel 249 lid 1, tweede volzin Rv belanghebbenden al niet dan te doen oproepen, de eisen van een behoorlijke rechtspleging in acht te nemen, vloeit een motiveringseis terzake voort. In elk geval dient de rechter te motiveren waarom niet bevolen wordt een persoon op te roepen, die belanghebbende is of kan zijn, althans een dergelijke motiveringsplicht dient, zoals hier, in het geval van een artikel 2:298 BW procedure te worden aangenomen.

Al blijkens het tegen [verzoekster] gerichte verzoekschrift, jo het tegen [belanghebbende 2] gerichte verzoekschrift, moeten of kunnen Castle Capital, de heer [notaris] en de toentertijd tot de [belanghebbende 2]-groep behorende rechtspersonen, als belanghebbende worden gezien, zoals hiervoor betoogd. Het gerechtshof had dit ambtshalve behoren op te merken en daarnaar te handelen.

Het gerechtshof heeft Castle Capital en/of mr. [notaris] en/of de tot de [belanghebbende 2]-groep, gelet op de hiervoor genoemde argumentatie, ten onrechte niet zelf als belanghebbende doen oproepen, althans zijn stilzitten ten onrechte niet gemotiveerd.

In dit verband merkt [verzoekster] op dat het gerechtshof in de kop van zijn beschikking Castle Capital ten onrechte als in de procedure verschenen belanghebbende heeft aangemerkt. Ter toelichting mag het volgende dienen.

Het gerechtshof heeft aldaar niet genoteerd welke advocaat voor Castle Capital verweer heeft gevoerd, terwijl in procedures als de onderhavige procesvertegenwoordiging door een advocaat verplicht is gesteld, zodat bij gebreke van vertegenwoordiging door een advocaat, Castle Capital niet als verschenen kan worden aangemerkt.

Indien het er, blijkens de weergave door het gerechtshof van het geding in hoger beroep, voor gehouden moet worden dat het gerechtshof heeft gemeend dat Castle Capital werd vertegenwoordigd door de heer [belanghebbende 4], die door tussenkomst van een advocaat op 26 maart 2015 een verweerschrift met producties heeft ingediend, heeft het gerechtshof het volgende miskend.

De heer [belanghebbende 4] kan Castle Capital in deze procedure niet vertegenwoordigen omdat de benoeming van de heer [belanghebbende 4] niet definitief is en juist in deze procedure ter discussie staat. Het aannemen van vertegenwoordigingsbevoegdheid van de heer [belanghebbende 4] ten dezen is dan ook strijdig met de aard van de procedure en de daarop toepasselijke wetsbepalingen.

Voorkomen moet immers worden dat Castle Capital als werkelijk belanghebbende, door toedoen of nalaten van de heer [belanghebbende 4], gebonden raakt aan een beslissing zonder dat zij, doordat zij werd vertegenwoordigd door de heer [belanghebbende 4] en dus niet door [verzoekster], een tegengeluid heeft kunnen laten horen (vgl. Asser Procesrecht, Bakels Hammerstein & Wesseling-van Gent 4, 2012, nummer [48] met verwijzing naar Hoge Raad 5 juni 1992, NJ 1993, 204; vgl. het verweerschrift van mr. [belanghebbende 1] q.q. in eerste aanleg die begrijpelijkerwijs — maar zonder feitelijke grondslag — Castle Capital aan de zijde van [belanghebbende 2]/[verzoekster] heeft geplaatst; vgl. het proces-verbaal terechtzitting van 10 september 2014, waar de rechtbank Castle Capital eveneens begrijpelijk — en zonder feitelijke grondslag — aan de zijde van [belanghebbende 2]/[verzoekster] heeft geplaatst).

[verzoekster] merkt hierbij op dat zij als bestuurder van Castle Capital, zonder twijfel bevoegd was Castle Capital als belanghebbende in deze zaak te vertegenwoordigen op het moment dat het onderhavige verzoek tegen haar werd ingediend. Een redelijke wetstoepassing brengt dan mee dat de voortdurende vertegenwoordigingsbevoegdheid van [verzoekster] moet worden aangenomen ten aanzien van de belangen van Castle Capital zowel in de hoofdprocedure als in de voorlopige voorzieningenprocedure (zoals verwatering, die aanleiding geeft om een enqueteprocedure ex artikel 2:345 lid 1 BW te starten, niet tot gevolg heeft dat de tot aan de Verwatering bestaande bevoegdheid daartoe vervalt; vgl. Ondernemingskamer 4 februari 2011, ARO 2001, 36).

Van belang is nog dat [verzoekster] sub 13. tot en met 15. bij pleidooi in hoger beroep heeft doen aanvoeren, zakelijk weergegeven, dat de heer [belanghebbende 4] handelt in strijd met de statutaire doelstelling van Castle Capital, welke stellingname het gerechtshof in dit verband ten onrechte onbesproken heeft gelaten.

Om de hiervoor genoemde redenen, kan in deze procedure alleen [verzoekster] Castle Capital als belanghebbende vertegenwoordigen, temeer nu nog moet worden beslist op het ontslagverzoek en daarmee — ten gronde — op de aan het ontslag- en het schorsingsverzoek ten grondslag gelegde verwijten.

In elk geval moet op grond van het voorgaande worden geoordeeld dat zowel [verzoekster] als de heer [belanghebbende 4] in deze procedure alleen en zelfstandig bevoegd is Castle Capital te vertegenwoordigen en dat Castle Capital via zowel [verzoekster] als de heer [belanghebbende 4] behoren te worden opgeroepen en gehoord.

Zoals [verzoekster] sub 118. bij hoger beroepschrift, met verwijzing naar rechtspraak van ‘de Hoge Raad heeft uiteengezet, geldt de term wanbeheer niet als bestuurlijk wanbeleid in het algemeen, maar als tekortkomingen ten aanzien van het beheer over het vermogen of van de zorg voor de verkrijging van de inkomsten waarover de stichting kan beschikken. Aldaar heeft [verzoekster] benadrukt dat het gaat om financieel wanbeheer.

Het is de rechter toegestaan, met het oog op de ernst van de aan het verzoek tot schorsing van een bestuurder en benoeming van een tijdelijk bestuurder ten grondslag gelegde feiten of de spoedeisendheid van de verzochte voorzieningen, tot het treffen daarvan over te gaan zonder de betrokken bestuurder vooraf te horen (zie hoger beroepschrift sub 1.04. tot en met 106. en grief 3, met name sub 138. en 139.).

Die regel moet worden opgevat in het licht van de bedoeling van de wetgever om bestuurshandelingen in strijd met de wet, slechts als mogelijke grond voor ontslag te aanvaarden, indien op het moment van plegen daarvan sprake is van uitgesproken onrechtmatig handelen en indien redelijkerwijs geen verschil van mening over de onrechtmatigheid daarvan mogelijk was (zie pleitnota zijdens [verzoekster] in hoger beroep bij 49. en verder). Die conclusie kan ten aanzien van vrees principieel niet getrokken worden. Vrees is immers niets meer dan een toekomstverwachting.

Een schorsingsmogelijkheid wegens gegronde vrees voor wanbeheer, zou de invoering betekenen van een door de wetgever niet gewenste algemene controle — vooraf — op het beleid van de bestuurders van stichtingen. Dat beleid staat nu juist ter vrije dispositie van die bestuurders — zoals overigens in ons civiele recht een dergelijke vrijheid lijkt toe te komen aan iedere functionaris — zodat aanvaarding van gegronde vrees als schorsingsmogelijkheid ontoelaatbare doorkruising zou betekenen van de door de wetgever gewenste beperking van de rechterlijke controle tot controle, maar alleen achteraf, op de rechtmatigheid van het bestuurdersgedrag.

Men vergelijke hier ook het voor een stichting, dus ook voor Castle Capital geldende, ledenverbod ex artikel 2:285 lid 1 BW. Dat verbod is ingevoerd om te voorkomen dat aan een ander orgaan dan het bestuur beslissende bevoegdheden kunnen worden toegekend (zie B. Kemp en K. Schwarz, Het ledenverbod, de governance van stichtingen en het Wetsvoorstel ‘Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting’, Ondernemingsrecht, 609 Afl. 17 -december 2013, sub 8.).

Preventief toezicht is des te duidelijker in strijd met het ledenverbod indien de motieven voor dit toezicht, zoals hier (zie sub 47. en 48. verzoek tegen [belanghebbende 2]) onmiskenbaar zijn ingegeven vanuit een positie als crediteur, althans, zoals hier, niet zijn gebaseerd zijn op de belangen van de stichting in kwestie of met de statutaire doelstelling van die stichting.

Belanghebbenden die als wederpartij van de desbetreffende stichting gelden, zouden anders een onwenselijke, nota bene volledige beleidsverantwoording kunnen verkrijgen. Dit is, althans zonder wettelijke basis (die hier ontbreekt), onwenselijk omdat een partij naar Nederlands burgerlijk recht, geen aanspraak heeft op volledige beleidsverantwoording van zijn wederpartij.

Een partij kan hooguit, na toestemming van de rechter, ex artikel 843a Rv kort gezegd inzage in bepaalde documenten aangaande een rechtsbetrekking verkrijgen en dan alleen indien die partij bij die rechtsbetrekking partij is.

Aanvaarding van het door het gerechtshof gehanteerde norm (gegronde vrees voor toekomstig wanbeheer (‘wanbeleid’)) zou verder tot het onwenselijke gevolg leiden dat het onmogelijk is de regel zinvol na te leven, dat na een schorsing ex parte, moet worden onderzocht of de gronden voor het bepalen van de schorsing en de noodzaak tot het handhaven daarvan (dus: de vrees en de gegrondheid van die vrees) nog steeds bestaan.

Door schorsing kan het gevreesde wanbeheer zich namelijk niet voordoen. Daarom kan naderhand, na het horen van de onwetend gehouden partij (en overige belanghebbenden) niet worden nagegaan of de vrees terecht was. Althans moet worden vastgesteld dat, door de schorsing, het gevreesde wanbeheer zich niet heeft voorgedaan, zodat daarom opheffing van de schorsing moet volgen.

Een verwachting, zoals vrees, als reden voor schorsing kan bovendien nooit ten gronde en objectief worden getoetst omdat verwachtingen nu eenmaal geen (rechts)feiten zijn, maar subjectieve gevoelens. Ook dit is er een reden voor dat de door het gerechtshof genoemde norm, vrees voor wanbeheer, niet behoort te worden aanvaard.

Zie in dit verband pleitnota van [verzoekster] in hoger beroep bij 29. Daar heeft [verzoekster] gesteld dat in een vermogensrechtelijke procedure als deze, het opzijzetten van een bestuurder van onbesproken gedrag, ook als voorlopige maatregel, een deugdelijk onderzoek van feiten en omstandigheden vergt (met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor).

Het gerechtshof heeft miskend dat de Curatoren niet hebben gesteld of aangetoond, overeenkomstig hun verplichting daartoe ex het hier (naar analogie) toe te passen artikel 711 lid 1 Rv, dat gegronde vrees bestaat voor wanbeheer (‘wanbeleid’).

Uit sub 104. en verder, 118. en verder, 129. en verder en grief 3 bij hoger beroepschrift volgt namelijk, dat [verzoekster] de stellingen van de Curatoren zo heeft gelezen dat de aan haar gerichte verwijten zien op, verkort gesteld, vermoedelijk gepleegd wanbeheer (‘wanbeleid’) en dus niet op vrees voor te plegen wanbeheer (‘wanbeleid’). Die lezing had het gerechtshof behoren te volgen.

Voorts is het zo, anders dan het gerechtshof lijkt te hebben overwogen, dat de rechtbank geen (gegronde) vrees voor wanbeleid (‘wanbeheer’) heeft vastgesteld, zodat [verzoekster] tegen een dergelijk oordeel niet kon grieven, zodat partijen (ook) in hoger beroep logischerwijs niet over deze norm hebben gediscussieerd.

Kennelijk heeft het gerechtshof gemeend dat de door de Curatoren aan [verzoekster] gemaakte verwijten geen grondslag bieden voor de verzochte schorsing. Het gerechtshof diende dan ook de beschikking van de rechtbank te vernietigen en de Curatoren hoe dan ook niet-ontvankelijk te verklaren althans het schorsingsverzoek alsnog af te wijzen.

In elk geval kon het gerechtshof, zonder een stellingname van de Curatoren in de zin van ‘vrees voor wanbeheer’, niet die grondslag onderzoeken en op die grondslag beslissen dat de rechtbankbeschikking in stand moest blijven, althans niet zonder partijen terzake aan het woord te laten.

Met verwijzing naar Hoge Raad 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958, m.nt. H.B. Krans, rechtsoverweging 3.7.1 merkt [verzoekster] op dat het gerechtshof had moeten onderkennen dat de Curatoren hadden moeten stellen dat voor schorsing van [verzoekster] geen minder bezwarend alternatief bestond.

Tevens had het gerechtshof moeten onderkennen dat de Curatoren een dergelijke stelling niet in eerste (of in de tweede aanleg) hebben ingenomen.

Hierom heeft het gerechtshof ten onrechte niet geoordeeld dat de rechtbank de Curatoren in hun schorsingsverzoek niet-ontvankelijk had behoren te verklaren, althans heeft het gerechtshof de Curatoren ten onrechte niet alsnog niet-ontvankelijk verklaard.

Zie in dit kader grief 5 waar [verzoekster] heeft betoogd dat het minder ingrijpend zou zijn geweest indien de rechtbank restricties aan de bevoegdheden van [verzoekster] als bestuurder had verbonden met het oog op de procedure, zoals een verbod om af te treden ten gunste van een nieuwe bestuurder zodat herhaling van de vermeende strategische bestuurswissel voorkomen had kunnen worden.

Bij zijn overwegingen, kort gevat, dat vrees voor belangenverstrengeling bestaat en, wegens de mogelijkheid, van tegenstrijdige belangen, vrees bestaat dat [verzoekster] niet (keeds) zal handelen in het belang van Castle Capital en de aan haar verbonden [belanghebbende 2]-groep, is het gerechtshof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, althans ten onrechte niet ingegaan op relevante stellingen van [verzoekster] sub 152. van haar hoger beroepschrift.

Van een onjuiste rechtsopvatting is sprake omdat het gerechtshof er kennelijk maar ten onrechte van uit is weggegaan dat de enkele aanwezigheid van een dubbelrol, doordat [verzoekster] als bestuurder van Castle Capital betrokken is in meer dan een hoedanigheid, zonder meer onvoldoende is om van belangenverstrengeling te kunnen spreken, laat staan van gegronde vrees daarvoor. Zie B.F. Assink / W.J. Slagter, Compendium Ondernemingsrecht, deel 2, Deventer Kluwer 2013 par. 51.6, pagina 965, met verwijzing naar rechtspraak.

Daarenboven heeft het gerechtshof miskend dat vrees voor wanbeheer (wanbeleid) als ontslag- of schorsingsgrond ten opzichte van [verzoekster] als bestuurder van Castle Capital, bij de statutenwijziging van 15 oktober 2012 van Castle Capital (hoger beroepschrift, bijlage 18) generiek is uitgesloten.

Het gerechtshof had namelijk uit in de automatische vervanging door [verzoekster] na het aftreden van [belanghebbende 2] als bestuurder van Castle Capital, moeten afleiden dat, doordat het belang van Castle Capital en de [belanghebbende 2]-groep en het belang van [verzoekster] als bestuurder van Castle Capital onderling zo nauw verbonden zijn dat slechts onder bijzondere omstandigheden van tegenstrijdig belang sprake kan zijn (vgl. Hoge Raad 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033, NJ 2007, 420, m.nt. J.M.M. Maeijer, onder 3.6).

Zie op dit punt het hoger beroepschrift sub 153., waar [verzoekster] erop gewezen heeft dat de statuten van Castle Capital sinds de laatste statutenwijziging van 15 oktober 2012 bepalen dat bij defungeren van [belanghebbende 2], [verzoekster] van rechtswege aantreedt en — concluderend — dat de opvolgingsbeslissing bijna twee jaar voor de daadwerkelijke bestuurswissel is genomen.

Bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld heeft het gerechtshof niet vastgesteld.

Sub 152. van haar hoger beroepschrift heeft [verzoekster] onder meer aangevoerd dat het bestaan van haar affectieve relatie met [belanghebbende 2] op zichzelf bezien niet in de weg staat aan opvolging als bestuurder van Castle Capital, des te minder omdat Castle Capital onder andere de belangen van [verzoekster] en haar kinderen behartigt. Tevens heeft [verzoekster] er daar op gewezen dat het gebruik van een stichting als Castle Capital een in Nederland gangbaar model is in veel familiebedrijven.

Die stellingen zijn relevant omdat daaruit blijkt dat niet, althans niet zonder meer, van een vrees sprake is, laat staan van een gegronde vrees, voor belangenverstrengeling in de persoon van [verzoekster].

In het algemeen staat het een bestuur van een rechtspersoon vrij om personen tot — strategisch — adviseur te benoemen, ook als de aangestelde adviseur een cruciale rol bij de strategie en het beleid zal spelen (B.F. Assink / W.J. Slagter, Compendium Ondernemingsrecht, deel 2, Deventer Kluwer 2013 par. 51.1, pagina 905).

Sub 30. van haar verweerschrift in eerste aanleg heeft [verzoekster] gesteld dat een affectieve relatie tussen haar en [belanghebbende 2] en haar en de kinderen, niet betekent dat [verzoekster] niet autonoom van [belanghebbende 2] kan handelen en dat [verzoekster] zulks al heeft bewezen (zie ook 150. en verder en 170. en verder hoger beroepschrift; zie voorts pleitnota in hoger beroep zijdens [verzoekster] in bij 64. en bij 64. en verder).

Gelet op de juist hiervoor aangehaalde rechtspraak en literatuur, is die stellingname relevant, zodat het gerechtshof deze had behoren te bespreken, wat het gerechtshof niet heeft gedaan.

[verzoekster] heeft sub 16, en 17. (en eerder) bij pleitnota in hoger beroep gesteld dat binnen de [belanghebbende 2]-groep nog wel spreekwoordelijk vlees op het bot zat en dat crediteuren werden voldaan. Het gerechtshof had hierom in elk, geval de Curatoren of [verzoekster] tot (tegen)bewijslevering toe moeten laten.

Daarbij komt dat het gerechtshof aldus een onbegrijpelijke lezing van de stellingen van de Curatoren heeft gehanteerd. Het verzoek tot schorsing van [verzoekster] is nu juist geënt op de stelling [verzoekster] (met [belanghebbende 2]) vanuit [a-plaats] buitensporig veel obstakels heeft opgeworpen (verweerschrift hoger beroep sub 39.) Die stellingname gaat er onmiskenbaar van uit dat, volgens de Curatoren, [verzoekster] vanuit [a-plaats] heel goed in staat is (rechts)handelingen vanuit Castle Capital te verrichten (tot chagrijn van de Curatoren).

Het direct hierboven gestelde raakt ook de overwegingen dat [verzoekster] ter terechtzitting in hoger beroep deze twijfel niet heeft kunnen wegnemen, dat ter zitting in hoger beroep is gebleken dat [verzoekster] in de weken dat zij bestuurder van Castle Capital was geen concrete invulling heeft gegeven aan haar taak als bestuurder, alsmede dat dit stilzitten van [verzoekster], in het licht van de financiële nood van de [belanghebbende 2]-groep, eens te meer vrees voor wanbeleid rechtvaardigt.

, Uit onder meer het volgens de rechtbank bestaande verband tussen de bestuurswissel en het door Curatoren ingediende verzoek tot schorsing en ontslag van [belanghebbende 2], is volgens de rechtbank (uitwerking beschikking 5.3.4.d.) minstens de schijn ontstaan dat de vervanging van [belanghebbende 2] als bestuurder van Castle Capital door [verzoekster] een reactie is op het. verzoek van curatoren tot schorsing, respectievelijk ontslag, van [belanghebbende 2] als bestuurder van Castle Capital en dat het doel van die reactie is het behoud van de zeggenschap van [belanghebbende 2], via [verzoekster], in Castle Capital en daarmee in de [belanghebbende 2]-groep.

Die gevolgtrekking heeft de rechtbank gebracht tot de conclusie (uitwerking beschikking 5.3.4.e.) dat het niet denkbeeldig is dat vooraf horen van [verzoekster] leidt tot door datzelfde doel ingegeven nadere mutaties in het bestuur van Castle Capital voordat de rechtbank op het onderhavige verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen heeft kunnen beslissen.

Aldus blijkt dat het voornoemde verband een dragend argumenten van de rechtbank was om nota bene ex parte tot schorsing van [verzoekster] te beslissen.

[verzoekster] is tegen de desbetreffende beslissing van de rechtbank opgekomen met grief 2.2 en 2.3.

Gegrond bevinding van die grieven heeft onmiskenbaar als consequentie dat de redenering van de rechtbank niet langer geldig is, op grond waarvan de beschikking van de rechtbank, met de nitwerking daarvan, zou moeten worden vernietigd. Immers, indien een dragend element uit de redenering van de rechtbank wegvalt, an de redenering als geheel niet in stand blijven. Hierom was het gerechtshof gehouden die grieven te bespreken.

Het gerechtshof heeft dit miskend. In elk geval blijkt niet uit de beschikking van het gerechtshof dat, laat staan waarom, bij gegrondbevinding van de voornoemde grieven, de redenering van de rechtbank hoe dan ook in stand moet blijven, zodat de beschikking van het gerechtshof onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk is.

Uit niets van wat het gerechtshof heeft overwogen blijkt waarom de enkele relevantie voor de wederpartijen van [verzoekster], rechtens een verplichting voor [verzoekster] kan zijn om die wederpartij van de relevant geachte informatie te voorzien.

[verzoekster] verwijst in dit verband nog onderdeel 112. van het hoger beroepschrift, waar [verzoekster] heeft aangevoerd, verkort gesteld, dat de feiten en omstandigheden die de Curatoren jegens [verzoekster] hebben aangevoerd grotendeels onwaar zijn en in ieder geval onvoldoende zijn om een verzoek ex artikel 2:298 BW te ondersteunen, omdat deze in geen verband staan met het handelen van [verzoekster] in haar hoedanigheid van bestuurder van de Stichting.

Het gerechtshof is in strijd met zijn verplichting daartoe, niet ingegaan op de stellingen van [verzoekster] sub 165. en verder bij hoger beroepschrift waar [verzoekster] onder meer heeft gesteld dat de rechtbank het handelen van [verzoekster] en dat van [belanghebbende 2] met elkaar heeft verward, dat voor de vraag of [verzoekster] bij de uitoefening van het bestuur van de Stichting handelt in strijd met wet of statuten, of wanbeheer pleegt, het om het handelen van [verzoekster] moet gaan, heeft gesteld dat een wettelijke of statutaire ‘meldplicht’ voor [verzoekster] niet bestaat en dat de Curatoren omtrent het bestaan van zo'n verplichting niets hebben gesteld. Zie ook bij 40., 44. en 45. van de pleitnota in hoger beroep van haar advocaat.

De hiervoor verkort weergegeven stellingen van [verzoekster] zijn relevant omdat deze (uitgaande van de juistheid daarvan) verklaren, of kunnen verklaren, waarom jegens [verzoekster] niet gesproken kan worden van enig feit of enige omstandigheid op grond waarvan schorsing (of zelfs ontslag) gerechtvaardigd is.

Het oordeel van het gerechtshof is feitelijk ongegrond omdat de rechtbank niets heeft overwogen omtrent de belangen van [verzoekster], van Castle Capital en van de [belanghebbende 2]-groep, laat staan de belangen over en weer tegen elkaar heeft afgewogen.

[verzoekster] wijst erop dat zij er sub 144. en verder bij hoger beroepschrift over heeft geklaagd dat de rechtbank niet duidelijk heeft gemaakt dat en waarom zij meende dat de noodzaak bestond tot het treffen van de onderhavige voorlopige voorzieningen.

Zie hiertoe ook grief 5 waar [verzoekster] erover heeft geklaagd dat de rechtbank de belangen van de partijen niet heeft afgewogen, met als argument dat uit de beschikking van de rechtbank niet blijkt dat de rechtbank de belangen van de betrokken partijen heeft overwogen óf dat deze stil gestaan heeft bij de ingrijpendheid van de beschikking.

Het gerechtshof heeft die belangenafweging ten onrechte ook niet zelf verricht.

Sub 13. tot en met 15. bij pleidooi in hoger beroep heeft [verzoekster], samengevat weergegeven, het volgende gesteld.

dat de verzochte bestuurswissel slechts tot doel heeft de macht en controle te grijpen in de [belanghebbende 2]-Groep, zonder dat de Curatoren enige vordering uit hoofde van de actio pauliana hoeven in te stellen, dus zonder de beweerde vernietiging van de overdracht van de certificaten die eind 2012 plaatshad rechterlijk te laten toetsen,

en waar [verzoekster] er aandacht voor heeft gevraagd, kort gevat,

dat artikel 2:298 BW is geschreven ter bescherming van de betreffende stichting, dat de Curatoren dit middel oneigenlijk inzetten om de certificaten van de [belanghebbende 2] groep op deze wijze alsnog de boedel van [belanghebbende 2] in te brengen, teneinde te worden geliquideerd — hetgeen strijdig is met het belang van Castle Capital en dat zulks blijkt uit het feit dat de eerste bestuursdaad van de heer [belanghebbende 4] het aanschrijven was van de bestuurder van de [belanghebbende 2] Groep, dat deze geen beschikkingshandelingen meer zóu mogen verrichten — wat de zeggenschap van Castle Capital als aandeelhouder ver te buiten gaat.

Deze stellingen zijn relevant omdat daaruit blijkt dat de benoeming van de heer [belanghebbende 4], althans het voortduren van diens bestuurderschap, in de ogen van [verzoekster], zeer nadelig is voor Castle Capital.

Het gerechtshof heeft miskend dat [verzoekster] sub 1981 en verder in haar hoger beroepschrift, een zorgvuldig uitgewerkte aanval heeft gericht tegen aldaar specifiek benoemde beslissingen van de rechtbank terzake de benoeming van de heer [belanghebbende 4].

Het gerechtshof is dan ook uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de term grief in het burgerlijk procesrecht, althans heeft het gerechtshof een onbegrijpelijke dan wel onvoldoende beargumenteerde lezing van de voornoemde stellingen gehanteerd.

Dat laatste klemt temeer nu de Curatoren de bezwaren van [verzoekster] tegen het onderhavige oordeel van de rechtbank, wel als zodanig hebben opgevat, getuige hun opmerking sub 111. bij verweerschrift in hoger beroep, dat curatoren in de kritiek van [verzoekster] op de heer [belanghebbende 4], geen enkele aanleiding zien om een ander als tijdelijk bestuurder te doen benoemen.

Indien het gerechtshof van mening was dat de rechter wanneer dat hem belieft, bij de beoordeling van een verzoek om voorlopige voorzieningen, te treffen in het kader van een verzoek ex artikel 2:298 lid 1 BW, een in de desbetreffende statuten voorkomende benoemingsbepaling als de onderhavige opzij kan zetten, is het gerechtshof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan.

Immers, artikel 2:299 BW bepaalt dat (alleen) wanneer het door de statuten voorgeschreven bestuur geheel of gedeeltelijk ontbreekt en daarin niet overeenkomstig de statuten wordt voorzien, de rechter, op verzoek van iedere belanghebbende of het openbaar ministerie in de vervulling van de ledige plaats voorzien, waarbij de rechtbank zoveel mogelijk de statuten in acht dient te nemen.

Omdat op grond van de statuten, door tussenkomst van de heer [notaris], in een andere bestuurder dan [verzoekster] kon worden voorzien, moest het gerechtshof oordelen dat de rechtbank niet aan benoeming van de heer [belanghebbende 4] had kunnen toekomen, althans niet zonder de heer [notaris] als belanghebbende op te doen roepen.

Indien het gerechtshof deze statutaire regeling anders dan hierboven vermeld heeft geïnterpreteerd, is het gerechtshof van een onbegrijpelijke lezing daarvan uitgegaan omdat die regeling slechts op de voornoemde wijze kan worden begrepen.