HR, 09-04-2024, nr. 22/01924

De verdachte is bij arrest van 12 mei 2022 door het gerechtshof Den Haag wegens medeplegen van poging tot zware mishandeling, veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke werkstraf voor de duur van 80 uren, bij niet behoorlijke verrichting te vervangen door 40 dagen jeugddetentie.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. I.A. van Straalen, advocaat te 's‑Gravenhage, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Namens de benadeelde partij heeft J.M. Bekooij één middel van cassatie voorgesteld.

Op 4 april 2019 heeft in [plaats] op straat een mishandeling plaatsgevonden waarbij het slachtoffer ten val is gekomen en door een of meer jongens tegen het hoofd is geschopt. Op 10 september 2019 zijn door TV West hierover beelden uitgezonden die afkomstig waren van een bewakingscamera in de buurt van de plaats van de mishandeling. Daarop waren twee jongens te zien die voldeden aan het signalement dat het slachtoffer had opgegeven. Via een medewerkster van [A] (een jeugdzorginstelling) is de politie geïnformeerd dat de verdacht zichzelf op de beelden van TV West had herkend. De verdachte verbleef toen in een forensische justitiële jeugdinrichting. Op 26 oktober 2019, één dag voor zijn vrijlating, is de verdachte daar door de politie bezocht en verhoord. Voorafgaande aan dat verhoor heeft hij afstand gedaan van verhoorbijstand van een advocaat en vervolgens een bekentenis afgelegd.

De verdachte is in eerste aanleg vrijgesproken door de kinderrechter van het medeplegen van poging tot zware mishandeling. Daarbij heeft de kinderrechter het volgende overwogen:

“In het onderhavige geval gaat het om een niet-aangehouden verdachte die ten tijde van het politieverhoor gedetineerd zat in [gevangenis] , een justitiële jeugdinrichting. Het betreft een zaak met een forse verdenking. De betrokken agent is op een zaterdagmiddag naar [gevangenis] gegaan om de verdachte in deze zaak te horen. Er was geen urgente noodzaak voor het verhoor. De voogd en de reeds uit andere hoofde bij de verdachte betrokken raadsman waren niet aanwezig en evenmin geïnformeerd over dit verhoor, hoewel hun gegevens bekend waren. Bij het verhoor was enkel een vertrouwenspersoon uit [gevangenis] aanwezig. De verdachte is voorafgaand aan het verhoor door de agent meegedeeld dat hij recht had op bijstand van een door hemzelf te betalen advocaat.

Naar het oordeel van de kinderrechter zijn in dit uitzonderlijke geval de feitelijke omstandigheden rondom het politieverhoor dusdanig vergelijkbaar met de omstandigheden waarin een aangehouden minderjarige verdachte bij een verhoorsituatie verkeert, dat niet voldaan is aan de geest en de bedoeling van de Salduz-jurisprudentie. De verdachte had niet zonder bijstand van een raadsman gehoord mogen worden. Nu door deze gang van zaken het recht van de verdachte op een eerlijk proces is geschonden, is sprake van een onherstelbaar vormverzuim. Dit moet leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaring die de verdachte tijdens het verhoor heeft afgelegd.

Door de officier van justitie zijn ook de de auditu-verklaring van de pedagogisch medewerker [betrokkene 1] alsmede het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming, met daarin een verklaring van de verdachte over zijn betrokkenheid bij het feit, aangevoerd als bewijsmiddelen. De kinderrechter is van oordeel dat volgens vaste jurisprudentie een raadsrapport niet als bewijsmiddel kan worden gebezigd. De resterende bewijsmiddelen, te weten de eerdergenoemde de auditu-verklaring alsmede getuigenverklaringen waarin een signalement wordt gegeven van twee jongens én hun kleding, zijn onvoldoende om tot een bewezenverklaring van het ten laste gelegde te komen. De verdachte moet daarom worden vrijgesproken.”

Van dit vonnis is het openbaar ministerie in hoger beroep gekomen en het hof heeft de verdachte veroordeeld met gebruikmaking van de door hem afgelegde bekentenis voor het bewijs. Hiertegen richt zich het cassatieberoep.

Het middel komt op tegen het oordeel van het hof dat geen sprake is van schending van het recht op consultatie- en verhoorbijstand en luidt als volgt:

“Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften. Met name zijn geschonden de artikelen 6 EVRM, 6 Richtlijn (EU) 2016/800 en 350, 359, 359a en 415 Sv doordat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het recht van verzoeker op gefinancierde consultatie- en verhoorsbijstand, en/of doordat het verweer van de verdediging strekkende tot bewijsuitsluiting van de verklaring van verzoeker wegens schending van het recht op consultatie- en verhoorbijstand en van het recht op een eerlijk proces is verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen en/of doordat het hof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van een door verzoeker afgelegde verklaring, zonder dat hij voorafgaand aan het afleggen daarvan in de gelegenheid is gesteld zich van (gefinancierde) consultatie- en verhoorbijstand te voorzien en afdoende is geïnformeerd omtrent zijn recht daarop.”

Alvorens ik overga tot bespreking van het middel geef hetgeen door de verdediging in hoger beroep naar voren is gebracht, zoals door het hof in zijn arrest is samengevat, en het oordeel van het hof hierover weer.

Het arrest van het hof houdt het volgende in:

“Bespreking van het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Aan dit standpunt ligt de stelling ten grondslag dat de uitzonderlijke feiten en omstandigheden rondom het politieverhoor rechtvaardigen dat aan de niet-aangehouden verdachte hetzelfde recht behoorde toe te komen als aan een aangehouden minderjarige verdachte, aangezien de verdachte op het tijdstip van verhoor uit anderen hoofde gedetineerd was en het verhoor niet vooraf is aangekondigd en de voogd evenmin van het verhoor op de hoogte is gesteld. Het gaat dan in het bijzonder om het recht op (gefinancierde) consultatie- en verhoorbijstand door een raadsman. Aangezien de verdachte van dat recht geen gebruik heeft kunnen maken, is er in de visie van de verdediging sprake van een onherstelbaar vormverzuim waardoor de verdachte in zijn recht op een eerlijk proces is geschaad. Gelet op de ernst van het vormverzuim dient de op 26 oktober 2019 tegenover de politie afgelegde (bekennende) verklaring van de verdachte van het bewijs te worden uitgesloten. Het bewijs dat resteert is onvoldoende om op grond daarvan tot een bewezenverklaring van het feit te kunnen komen, aldus de verdediging.

Met het oog op het beantwoorden van de vraag of er sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, stelt het hof op grond van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, waaronder de stukken in het dossier, het volgende vast.

Feiten en omstandigheden

Op 4 april 2019 werd [aangever] door twee jongens in de buurt van zijn woning te [plaats] mishandeld. De jongens duwden/trokken hem naar de grond. Terwijl [aangever] op de grond lag, schopten zij hem meerdere malen met geschoeide voet tegen zijn hoofd. Ook sloegen zij hem met kracht tegen zijn hoofd, [aangever] werd naar het ziekenhuis vervoerd. Daar constateerde men dat [aangever] zwellingen in zijn gezicht en een gebroken neus had. Er was ook een stuk van zijn tand afgebroken.

Op 7 april 2019 heeft [aangever] aangifte van de mishandeling gedaan, waarna op 10 april 2019 en 15 april 2019 respectievelijk de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zijn gehoord. Op 10 september 2019 heeft TV West beelden uitgezonden die afkomstig waren van een bewakingscamera in de buurt van de plaats delict. Op die beelden waren twee jongens te zien die voldeden aan de signalementen die aangever [aangever] van de respectievelijke daders had opgegeven. Tijdens die uitzending is aandacht gevraagd voor de twee jongens die [aangever] mogelijk zwaar zouden hebben mishandeld.

Op 25 september 2019 heeft een medewerkster van [A] aan verbalisant [verbalisant 1] een e-mailbericht verzonden, inhoudende de mededeling dat zij elkaar zojuist hadden gesproken over de vermissing van de verdachte, de melding was op 23 september 2019 gedaan. Voorts stond daarin het adres van de broer van de verdachte en een link naar bovengenoemde uitzending van TV West.

Op 8 oktober 2019 heeft verbalisant [verbalisant 2] telefonisch contact opgenomen met voornoemde medewerkster van [A] . Laatstgenoemde deelde hem mede dat zij van een collega, de voogd van de verdachte, had gehoord dat de verdachte zichzelf op de beelden van TV West had herkend. De verdachte verbleef op dat moment in een Justitiële Jeugdinrichting (hierna: JJI), te weten [gevangenis] , vanwege een straatroof. Op 27 oktober 2019 om 09.Ö0 uur zou de verdachte in vrijheid worden gesteld.

Op 26 oktober 2019 is verbalisant [verbalisant 3] naar [gevangenis] gegaan om de verdachte te horen. Het proces-verbaal van verhoor van de minderjarige verdachte houdt - voor zover van belang - het volgende in:

“”Op 26 oktober 2019 verhoorde ik de op de locatie [plaats] , binnen de gemeente [plaats] de verdachte.

Gegevens ouders/gezagsdrager(s)

Geen ouders/voogd geregistreerd in BVH

“”Verhoorbijstand niet aangehouden minderjarige verdachte

Ik deelde de verdachte mee dat hij recht heeft op verhoorbijstand van een zelf te betalen advocaat tijdens het verhoor.

Ik deelde de verdachte mee dat hij afstand kan doen van het recht op verhoorbijstand van een advocaat. Ik heb de verdachte daarbij geïnformeerd dat het doen van afstand nadelige gevolgen kan hebben en dat hij altijd terug kan komen van zijn beslissing.

De verdachte verklaarde geen gebruik te willen maken van verhoorbijstand van een advocaat. Was niet nodig een personeelslid van het [gevangenis] was aanwezig bij het verhoor.

Ik deelde de verdachte mee dat hij altijd op zijn beslissing kan terugkomen.

Aanwezigheid advocaat

Verhoorbijstand

Tijdens het verhoor werd de verdachte bijgestaan door zijn vertrouwenspersoon, nn, medewerkster [gevangenis] .

Informeren verdachte

De verdachte bleek kennis te hebben genomen van de brochure “”Mededeling van rechten verdachte voor minderjarigen.””

O:= opmerking verbalisant

V:= vraag verbalisanten

A: = antwoord verdachte

O: voordat het verhoor begon heb ik de verdachte uitgelegd wat ik ga doen. Dat is als volgt gegaan:

Introductie

Ik ben [verbalisant 3] en ben rechercheur en ik ben belast met dit verhoor.

Je wordt verdachte van poging doodslag cq zware mishandeling.

V: ik wil jou eerst nog wijzen op het feit dat hij recht hebt om te overleggen met een advocaat, voordat ik met de vragen begin, Wat vind je daarvan?

A: Ik heb geen advocaat nodig. Er is een medewerkster van het [gevangenis] aanwezig bij het verhoor.

V: is het jou tot zover duidelijk?

A: Ja.

ZAAK

O: Ik ben: hier omdat hij had aangegeven dat jij je zou herkennen naar aanleiding van een tv uitzending van TV WEST, betreffende een mishandeling gepleegd op 4 april 2019 te [plaats] . V: wat wil je over de zaak vertellen waarvoor ik hier ben.

A: Ik zag een uitzending van TV WEST en daarin herkende ik mij.

V: Wat wil je over deze zaak vertellen""

Vervolgens heeft verdachte uit zichzelf zijn verklaring afgelegd.

Het hof is van oordeel, dat de Salduz-jurisprudentie, zowel die van het EHRM als die van de Hoge Raad duidelijk is waar het gaat om verdachten ten aanzien van wie geen dwangmiddel is toegepast. Het recht op consultatiebijstand, voorafgaande aan het eerste politieverhoor, en – indien het om een minderjarige gaat zoals in casu – bijstand van een advocaat tijdens dat verhoor, is in beginsel beperkt tot een aangehouden verdachte.

In deze zaak is de verdachte niet aangehouden. De verdachte is gewezen op de mogelijkheid van consultatiebijstand en verhoorbijstand. Een pedagogisch medewerker van de justitiële jeugdinrichting was bij het verhoor aanwezig. De verdachte heeft geen gebruik willen maken van consultatie- en verhoorbijstand. Daarmee zijn de Salduz-regels niet geschonden. Het enkele feit, dat de verdachte vast zat voor een andere zaak en daarom op de plek is gehoord waar hij vast zat, doet daaraan niet af. Dat hij erop is gewezen dat hij – juist omdat hij niet is aangehouden – recht had op verhoorbijstand van een zelf te betalen advocaat, maakt dat niet anders. Voorts is van belang dat de verdachte is gehoord in het bijzijn van een medewerkster van de justitiële inrichting uit zich zelf een bekennende verklaring heeft afgelegd, terwijl hij daarvoor al aan zijn voogd had aangegeven dat hij zichzelf op de beelden van TV WEST had herkend. Bovendien had de verdachte al eerder met politie en justitie te maken gehad.

Gelet op die stand van zaken is het hof van oordeel dat er geen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. De op 29 oktober 2019 afgelegde bekennende verklaring van de verdachte kan dan ook voor het bewijs worden gebruikt. Dit betekent dat het standpunt van de verdediging wordt verworpen.

Het hof acht op grond van de verklaring van de verdachte, de aangifte van [aangever] , de verklaringen van de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en de medische informatie betreffende [aangever] wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.

Hoewel er geen sprake is geweest van schending van de Salduz-jurisprudentie is het hof wel van oordeel, dat het beter was geweest als de verbalisant de raadsman van verdachte – de verdachte zat immers vast voor een andere zaak en had in die zaak een raadsman – had gebeld met de mededeling, dat de verdachte in deze zaak zou worden gehoord. Hoewel er geen sprake is van een Salduz-schending, zal het hof daar rekening mee houden in de aard en omvang van de op te leggen straf.”

Het middel stelt de vraag aan de orde of de minderjarige verdachte die niet is aangehouden, maar ten tijde van het verhoor uit anderen hoofde is gedetineerd, aanspraak kan maken op dezelfde rechten als een aangehouden minderjarige verdachte – en dus recht heeft op gefinancierde consultatie- en verhoorbijstand terwijl van dat recht geen afstand kan worden gedaan.

Ten overstaan van het hof heeft de verdediging bepleit dat de omstandigheden rondom het politieverhoor in onderhavige zaak rechtvaardigden dat aan de verdachte dezelfde rechten dienden toe te komen als aan een aangehouden (minderjarige) verdachte. In de toelichting op het middel wordt de klacht (nader) onderbouwd met een beroep op de rechtstreekse werking van de Richtlijn (EU) 2016/800 betreffende procedurele waarborgen voor kinderen die verdachte of beklaagde zijn in een strafprocedure (hierna ook: Richtlijn). Ook al is de Richtlijn in hoger beroep in het geheel niet ter sprake gekomen, althans dat blijkt niet uit het proces-verbaal van de terechtzitting bij het hof1., kan hierop in cassatie wel een beroep worden gedaan omdat de Richtlijn, voor zover de formulering van de bepalingen van de richtlijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn, na het verstrijken van de implementatiedatum rechtstreekse werking heeft en zonodig door de Hoge Raad ambtshalve dienen te worden toegepast.2.De termijn waarbinnen de Richtlijn diende te zijn geïmplementeerd is op 11 juni 2019 verstreken. De verdachte is op 26 oktober 2019 verhoord. Dit leidt tot de conclusie dat artikel 6 van de Richtlijn vanaf 11 juni 2019 rechtstreekse werking toekomt en dat de verdachte daarop in cassatie een beroep kan doen, ook al is dit in feitelijke instantie niet met zoveel woorden gebeurd.

Ik zal hierna eerst ingaan op de waarborgen in de Nederlandse regeling met betrekking tot de verhoorbijstand aan (minderjarige) verdachten en vervolgens de implicaties van de Richtlijn bespreken.

De Nederlandse wettelijke regeling

Het recht op consultatie- en verhoorbijstand is geregeld in het Wetboek van Strafvordering en is per 1 maart 2017 in werking getreden.3.In artikel 28c Sv is bepaald dat de aangehouden verdachte recht heeft op een onderhoud met een raadsman voorafgaand aan het verhoor. Artikel 28d Sv kent het recht op verhoorbijstand toe aan zowel de aangehouden als de ontboden verdachte. In artikel 28b lid 1 Sv is het volgende opgenomen:

“1. Indien een kwetsbare verdachte of een verdachte van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraf van twaalf jaren of meer is gesteld, is aangehouden, stelt de hulpofficier van justitie die bij de voorgeleiding beveelt dat de verdachte wordt opgehouden voor onderzoek, het bestuur van de raad voor rechtsbijstand onverwijld van zijn aanhouding in kennis, opdat het bestuur een raadsman aanwijst. Deze kennisgeving kan achterwege blijven indien de verdachte een raadsman heeft gekozen en deze of een vervangende raadsman tijdig beschikbaar zal zijn.”

Artikel 28a lid Sv houdt in dat een verdachte vrijwillig en ondubbelzinnig afstand kan doen van het recht op rechtsbijstand:

“1. De verdachte kan vrijwillig en ondubbelzinnig afstand doen van het recht op rechtsbijstand, bedoeld in artikel 28, eerste lid, tenzij in dit wetboek anders is bepaald.

2. Wanneer de rechter of opsporingsambtenaar blijkt dat de verdachte de in het eerste lid bedoelde afstand van recht wil doen, licht deze hem in over de gevolgen daarvan en deelt deze hem mee dat hij van zijn beslissing kan terugkomen. Hiervan wordt proces-verbaal opgemaakt.”

Voor jeugdige verdachten is voorzien in een specifieke regeling, die per 1 juni 2019 is ingevoerd ter implementatie van de Richtlijn (EU) 2016/800.4.

Artikel 489 Sv luidt als volgt:

“ 1. Indien de verdachte is aangehouden, stelt de officier van justitie of de hulpofficier van justitie die bij de voorgeleiding beveelt dat de verdachte wordt opgehouden voor onderzoek, het bestuur van de raad voor rechtsbijstand direct van zijn aanhouding in kennis, opdat het bestuur een raadsman aanwijst. Deze kennisgeving kan achterwege blijven indien de verdachte een raadsman heeft gekozen en deze of een vervangende raadsman tijdig beschikbaar zal zijn.

2. Artikel 28a is niet van toepassing.

(…)”

Art. 489 lid 1 Sv is toegesneden op de aangehouden minderjarige verdachte, die hieraan een recht op gefinancierde rechtsbijstand kan ontlenen. Op grond van het tweede lid kan de minderjarige verdachte van het recht op rechtsbijstand geen afstand doen. De tekst van art. 489 Sv sluit nauw aan bij die van art. 28b lid 1 Sv, dat erin voorziet dat kwetsbare verdachten die worden aangehouden steeds kunnen beschikken over een door de Raad voor Rechtsbijstand toegevoegde raadsman, waarmee tot uitdrukking is gebracht dat jeugdigen onder de categorie kwetsbare verdachten vallen.5.

Opmerkelijk is dat de wetgever met betrekking tot art. 28b t/m 28d niet expliciet heeft stilgestaan bij de situatie waarin een uit anderen hoofde gedetineerde kwetsbare verdachte verdacht wordt van een nieuw feit. In dat geval bevindt zich immers de verdachte in een met een aanhouding vergelijkbare situatie. In de wetsgeschiedenis van art. 489 Sv is deze kwestie evenmin aan de orde geweest.6.

Maar ook meer in het algemeen kan de vraag worden gesteld waar het wettelijk onderscheid tussen aangehouden en niet-aangehouden minderjarige verdachte, op is gebaseerd. Mijn ambtgenoot plaatsvervangend AG Van Wees stelt deze vraag aan de orde in een conclusie die hij vandaag neemt in een zaak waarbij het gaat om de rechtsbijstand in de fase van het politieverhoor aan een verdachte die vanwege haar psychiatrische achtergrond zijns inziens mogelijk als kwetsbare verdachte in de zin van art. 28b Sv dient te worden aangemerkt en afstand van haar recht op rechtsbijstand had gedaan. Hij geeft in die conclusie een uitgebreide beschouwing over wat er in de wettelijke regeling wordt verstaan onder een kwetsbare verdachte en welke aanvullende waarborgen voor deze verdachte gelden. Hij laat daarbij zien dat met name door het onderscheid dat er gemaakt wordt tussen de aangehouden en niet aangehouden verdachte, er steeds een lacune in de waarborgen voor kwetsbare verdachten is geweest, die inmiddels breed wordt erkend. Hij betrekt in zijn beschouwingen ook het voorstel van de wettelijke regeling voor het nieuwe Wetboek van Strafvordering en de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM.7.Waar relevant voor de onderhavige zaak zal ik in deze conclusie ook naar zijn beschouwingen verwijzen.

De Hoge Raad heeft in zijn Salduz-rechtspraak vóór de inwerkingtreding van de huidige regeling van de verhoorbijstand van verdachten op 1 maart 2017 steeds onderscheid gemaakt tussen de aangehouden en niet-aangehouden verdachte, ook ten aanzien van de minderjarige verdachte8.. De algemene ratio die hieraan ten grondslag ligt is dat de niet-aangehouden verdachte in staat wordt geacht zo nodig zelf zijn rechtsbijstand te regelen.9.Daarin heeft de Hoge Raad wel enige nuancering aangebracht, door te oordelen dat de verdachte die zich bevindt in een met aanhouding vergelijkbare situatie, op dezelfde rechten aanspraak kan maken. Van zo’n situatie is onder meer sprake wanneer de verdachte reeds uit anderen hoofde is gedetineerd.10.Een redelijke wetstoepassing brengt daarom wat mij betreft met zich mee dat de jurisprudentie van de Hoge Raad ook op de specifieke regeling, die per 1 juni 2019 is ingevoerd ter implementatie van de Richtlijn (EU) 2016/800 van toepassing kan worden geacht.11.

Ik heb in de rechtspraak van de Hoge Raad na 1 juni 2019 echter geen zaak gevonden waarin het toen ingevoerde art. 489 Sv zowel wat betreft het recht op gefinancierde rechtsbijstand als de uitsluiting van art. 28a Sv ook van toepassing is geacht in een geval dat de minderjarige verdachte niet aangehouden was maar zich in een met de aanhouding vergelijkbare situatie bevond, zoals een detentie uit anderen hoofde. In de onderhavige zaak doet zich de gelegenheid voor dat de Hoge Raad zich hierover kan uitspreken.

Gebrekkige implementatie Richtlijn (EU) 2016/800 in Nederlandse wettelijke regeling?

Op grond van het voorgaande vraag ik mij, met de steller van het middel af, of EU-Richtlijn 2016/800 wel op een juiste wijze in de Nederlandse wettelijke regeling is geïmplementeerd. In de toelichting op het middel wordt onder 2.8 en 2.9 gesteld dat Richtlijn (EU) 2016/800 tot doel heeft waarborgen vast te stellen om te verzekeren dat kinderen hun recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM uit kunnen oefenen en dat op grond van (de doelstelling van) Richtlijn (EU) 2016/800 geen onderscheid gemaakt kan worden tussen de procedurele waarborgen voor aangehouden en niet-aangehouden minderjarigen die worden verhoord door de politie in het kader van een strafzaak.

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat uit de Richtlijn een onverkort recht op rechtsbijstand voor minderjarigen voortvloeit, ongeacht of zij zijn aangehouden of niet. In ieder geval schrijft de Richtlijn voor dat minderjarigen door een advocaat worden bijgestaan wanneer zij zich in detentie bevinden, aldus de steller van het middel. Nu de implementatietermijn voor de Richtlijn is verstreken en de Richtlijn op dit punt niet is omgezet in nationaal recht, heeft de Richtlijn rechtstreekse werking en kan de verdachte zich op de Richtlijn beroepen, voor zover deze niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd. De steller van het middel trekt hieruit de conclusie dat de verdachte op grond van de Richtlijn recht had op gefinancierde consultatie- en verhoorbijstand, dat hij hierover geïnformeerd had moeten worden en dat hij van dit recht geen afstand had kunnen doen.

EU-Richtlijn 2016/800

De Richtlijn bepaalt in art. 3, dat onder “kind” een persoon wordt verstaan die jonger is dan 18 jaar. Art. 4 bevat een regeling voor het recht op informatie over de daarin opgesomde rechten, waaronder het recht op rechtsbijstand overeenkomstig art. 6 van de Richtlijn. Dit artikel luidt – voor zover van belang in deze zaak:

“Artikel 6

Bijstand door een advocaat

1. Kinderen die verdachte of beklaagde zijn in een strafprocedure hebben recht op toegang tot een advocaat in overeenstemming met Richtlijn 2013/48/EU. Geen enkele bepaling in deze richtlijn, en met name in dit artikel, doet afbreuk aan dat recht.

2. De lidstaten zorgen ervoor dat kinderen bijstand krijgen van een advocaat in overeenstemming met dit artikel, teneinde hen in staat te stellen hun recht van verdediging daadwerkelijk uit te

oefenen.

3. De lidstaten zorgen ervoor dat kinderen zonder onnodige vertraging bijstand van een advocaat krijgen vanaf het moment dat zij ervan in kennis worden gesteld dat zij verdachte of beklaagde zijn. In ieder geval worden kinderen door een advocaat bijgestaan vanaf om het even welk van de volgende momenten het eerst valt:

a) voordat zij door de politie of door een andere rechtshandhavingsautoriteit of rechterlijke instantie worden verhoord;

(…)

c) zonder onnodig uitstel na de vrijheidsbeneming;

(…)

4. Bijstand door een advocaat omvat het volgende:

a) de lidstaten zorgen ervoor dat kinderen het recht hebben de advocaat die hen vertegenwoordigt onder vier ogen te ontmoeten en met hem te communiceren, ook voordat zij door de politie of een andere rechtshandhavingsinstantie of rechterlijke instantie worden verhoord;

b) de lidstaten zorgen ervoor dat kinderen door een advocaat worden bijgestaan tijdens verhoren en dat de advocaat daadwerkelijk aan het verhoor kan deelnemen. Deze deelname geschiedt overeenkomstig procedures van het nationale recht, mits die procedures de daadwerkelijke uitoefening of de essentie van het desbetreffende recht onverlet laten. Wanneer een advocaat aan een verhoor deelneemt, wordt dat feit vastgelegd overeenkomstig de in het nationale recht voorziene vastleggingsprocedure;

c) (…)

(…)

6. Op voorwaarde dat dit met het recht op een eerlijk proces strookt, mogen de lidstaten afwijken van lid 3 wanneer bijstand door een advocaat niet evenredig is in de omstandigheden van de zaak, met inachtneming van de ernst van het ten laste gelegde strafbare feit, de complexiteit van de zaak en de maatregelen die naar aanleiding van een dergelijk strafbaar feit zouden kunnen worden opgelegd, waarbij geldt dat de belangen van het kind altijd de eerste overweging dienen te vormen. In ieder geval zorgen de lidstaten ervoor dat kinderen door een advocaat worden bijgestaan:

a) (…)

b) tijdens detentie. (…)

7. Indien het kind overeenkomstig dit artikel door een advocaat moet worden bijgestaan, maar er geen advocaat aanwezig is, stellen de bevoegde autoriteiten het verhoor van het kind of andere onderzoeks- of handelingen voor het vergaren van bewijs zoals bedoeld in lid 4, onder c), voor een redelijke termijn uit, om de komst van een advocaat mogelijk te maken of, indien het kind geen advocaat heeft aangesteld, een advocaat voor het kind te kunnen regelen.

8. In uitzonderlijke omstandigheden kunnen de lidstaten, uitsluitend in de fase voorafgaand aan de rechtszaak, tijdelijk afwijken van de toepassing van de in lid 3 vastgestelde rechten, voor zover dit gerechtvaardigd is in het licht van de bijzondere omstandigheden van het geval, op grond van een of meer van de volgende dwingende redenen:

a) indien er sprake is van een dringende noodzaak om ernstige negatieve gevolgen voor het leven, de vrijheid of de fysieke integriteit van een persoon te voorkomen;

b) indien onmiddellijk optreden door de onderzoeksinstanties noodzakelijk is om te voorkomen dat substantiële schade wordt aangebracht aan de strafprocedure in verband met een ernstig strafbaar feit.

De lidstaten zorgen ervoor dat de bevoegde autoriteiten bij de toepassing van dit lid rekening houden met de belangen van het kind.

De beslissing om tot verhoor over te gaan ondanks het feit dat geen advocaat aanwezig is op grond van dit lid, mag alleen genomen worden na een beoordeling per geval, die ofwel uitgaat van een rechterlijke instantie of van een andere bevoegde autoriteit op voorwaarde dat de beslissing kan worden onderworpen aan rechterlijke toetsing.”

In paragraaf 27 van de preambule van de Richtlijn is het volgende vermeld:

“(27) De bepalingen van deze richtlijn inzake bijstand door een advocaat dienen van toepassing te zijn zonder onnodige vertraging zodra kinderen ervan in kennis worden gesteld dat zij verdachte of beklaagde zijn. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder bijstand door een advocaat verstaan dat het kind rechtsbijstand van een advocaat krijgt en dat het kind tijdens de strafprocedure door een advocaat wordt vertegenwoordigd. Indien het kind ingevolge deze richtlijn tijdens een verhoor moet worden bijgestaan, dient er een advocaat aanwezig te zijn. Bijstand door een advocaat betekent echter niet dat een advocaat aanwezig moet zijn bij elke onderzoekshandeling of handeling voor het vergaren van bewijsmateriaal, onverminderd het recht van het kind om toegang te krijgen tot een advocaat op grond van Richtlijn 2013/48/EU.”

Artikel 2 ziet op het toepassingsgebied van de Richtlijn.

“1. Deze richtlijn is van toepassing op kinderen die verdachte of beklaagde zijn in een strafprocedure. Zij is van toepassing totdat definitief is vastgesteld of de verdachte of beklaagde een strafbaar feit al dan niet heeft begaan, met inbegrip van, indien van toepassing, de strafoplegging en de uitkomst van een eventuele beroepsprocedure.

2. (…)

3. (…)

4. (…)

5. (…)

6. Onverminderd het recht op een eerlijk proces is deze richtlijn met betrekking tot lichte strafbare feiten:

a) waarvoor krachtens de wet van een lidstaat een sanctie door een andere autoriteit dan een in strafzaken bevoegde rechtbank wordt opgelegd en tegen het opleggen van deze sanctie beroep bij een dergelijke rechtbank kan worden ingesteld of kan worden verwezen naar een dergelijke rechtbank, of

b) waarvoor geen vrijheidsstraf kan worden opgelegd,

alleen van toepassing op de procedure voor een in strafzaken bevoegde rechtbank.

Deze richtlijn is in elk geval volledig van toepassing indien het kind zijn vrijheid is ontnomen, ongeacht de fase van de strafprocedure.”

Uit de tekst van art. 6 van de Richtlijn kan worden afgeleid dat kinderen bijstand krijgen van een advocaat vanaf een aantal momenten, waaronder het moment vóórdat zij door de politie worden verhoord. Ik meen dat deze bepaling zo moet worden gelezen dat dit recht geldt, los van de omstandigheid of kinderen daarbij zijn aangehouden of niet. Vrijheidsbeneming is in de Richtlijn als een extra omstandigheid geformuleerd waarbij rechtsbijstand moet worden gegarandeerd (art. 2 lid 6 laatste zin, art. 6 lid 3 onder c en art. 6 onder b). Dit betekent in mijn ogen dat het onderscheid dat de wetgever heeft aangebracht tussen aangehouden en niet-aangehouden minderjarige verdachten getuigt van een onvolledige implementatie van de Richtlijn. Dat geldt zeker voor de uit anderen hoofde gedetineerde minderjarige, nu in art. 6 lid 6 van de Richtlijn uitdrukkelijk is vermeld dat, lidstaten er in ieder geval zorg voor moeten dragen dat kinderen tijdens “detentie” door een advocaat worden bijgestaan. Het gaat dan over vrijheidsbeneming los van de titel waaronder deze ten uitvoer wordt gelegd.

De Richtlijn bevat, anders dan EU-Richtlijn 2013/48 met betrekking tot het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures12., geen bepaling dat van het recht op bijstand van een advocaat afstand kan worden gedaan. Hieruit kan a-contrario worden afgeleid dat die mogelijkheid voor kinderen niet bestaat. Bij de invoering van art. 489 lid 2 Sv is dit ook door de wetgever onderkend door in dit lid op te nemen dat art. 28b Sv, waarin de mogelijkheid is opgenomen afstand van het recht op bijstand van een advocaat te doen, niet van toepassing is. De Memorie van Toelichting luidt op dit punt:

“In het tweede lid wordt artikel 28a Sv buiten toepassing verklaard. Dit artikel regelt voor volwassenen dat de verdachte afstand kan doen van zijn recht op bijstand door een raadsman. Daarmee is uitvoering gegeven aan de bepalingen uit richtlijn 2013/48/EU inzake de toegang tot een raadsman. De richtlijn voor jeugdigen die met dit wetsvoorstel wordt geïmplementeerd, kent evenwel geen voorzieningen voor het doen van afstand of het herroepen daarvan en gaat er van uit dat de jeugdige telkens door een raadsman wordt bijgestaan. Dit omvat zowel de consultatie als de verhoorbijstand. Tegen deze achtergrond bepaalt het wetsvoorstel dat artikel 28a Sv dat de afstand regelt, buiten toepassing blijft.”13.

Mijn standpunt is dat anders dan in art. 489 lid 1 Sr is bepaald, dat slechts rept van de aangehouden minderjarige verdachte, de uitsluiting van art. 28a Sv voor alle minderjarige verdachten waarover de Richtlijn zich uitstrekt zou moeten gelden en gelet op art. 6 lid 6 van de Richtlijn in ieder geval voor de niet aangehouden minderjarige verdachte die zich uit anderen hoofde in detentie bevindt.

Recht op gefinancierde rechtsbijstand op grond van EU-Richtlijn 2016/800?14.

Over de vraag of de Richtlijn zelf ook aanspraak geeft op gefinancierde rechtsbijstand aan alle minderjarige verdachten bestaat discussie. De Richtlijn bevat daarvoor geen expliciete bepaling maar bevat in art. 6 wel dwingend geformuleerde zorgplichten.15.In de Memorie van Toelichting van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot het huidige art. 489 lid 1 Sv wordt gesteld dat uit de Richtlijn geen recht op gefinancierde bijstand voortvloeit voor álle minderjarige verdachten, waaruit kan worden afgeleid dat volgens de regering uit de Richtlijn wel een recht op gefinancierde rechtsbijstand voortvloeit voor de aangehouden verdachte, maar voor de niet aangehouden verdachte dus niet. Dit uitgangspunt wordt in de Memorie van Toelichting als volgt onderbouwd:

“De wijzigingen in het nieuw vastgestelde artikel 489 hebben betrekking op de rechtsbijstand aan jeugdige verdachten ten aanzien van wie na de aanhouding is bepaald dat zij worden opgehouden voor onderzoek. Dit is vrijheidsbeneming in de zin van de richtlijn. In dit geval wordt in de bijstand door een raadsman voorzien. Dit wordt bepaald in het voorgestelde eerste lid. Deze tekst komt overeen met artikel 28b, eerste lid, Sv over kwetsbare verdachten. Daarmee wordt het uitgangspunt onderstreept dat jeugdige verdachten kwetsbare verdachten zijn. Het voorstel houdt concreet in dat voor jeugdigen die worden opgehouden voor onderzoek, een raadsman wordt aangewezen. Daartoe doet het openbaar ministerie een mededeling aan de raad voor de rechtsbijstand. Deze doet de aanwijzing.

Wel is het zo dat er beperkingen bestaan in het recht op gefinancierde rechtsbijstand. Deze beperkingen zijn terug te voeren op de laatste volzin van het zesde lid van artikel 2 over het toepassingsgebied van de richtlijn. Daar is bepaald dat de richtlijn in elk geval volledig van toepassing is indien het kind zijn vrijheid is benomen, ongeacht de fase van de strafprocedure.”16.

In mijn opvatting berust de beperking van het recht op gefinancierde rechtsbijstand tot jeugdige verdachten ten aanzien van wie na de aanhouding is bepaald dat zij worden opgehouden voor onderzoek op een te enge uitleg van de betekenis die vrijheidsbeneming in de Richtlijn heeft en daarmee ook op een verkeerde interpretatie van art. 6 van de Richtlijn. In de Richtlijn wordt, zoals ik reeds onder 4.17 heb betoogd, van “vrijheidsbeneming” casu quo “detentie” zonder nadere specificatie gesproken en daarbij gaat er het steeds om dat vrijheidsbeneming, uit welken hoofde dan ook, een extra omstandigheid is waarbij rechtsbijstand moet worden geboden. Hiermee word geenszins uitgesloten dat ook minderjarigen die niet van hun vrijheid zijn beroofd op grond van de Richtlijn aanspraak kunnen maken op gefinancierde rechtsbijstand zoals in de onderstaande uitspraak van de rechtbank Amsterdam is beredeneerd.

In een bestuursrechtelijke uitspraak, gedaan na een beroep tegen het besluit van de Raad voor de rechtsbijstand geen vergoeding toe te kennen voor rechtsbijstand in het kader van de piketregeling aan een niet-aangehouden minderjarige verdachte, heeft de rechtbank Amsterdam op 9 november 2021 geoordeeld dat ook een niet-aangehouden minderjarige verdachte recht heeft op gefinancierde rechtsbijstand door een advocaat.17.Volgens de rechtbank volgt dit uit artikel 6 van de Richtlijn (EU) 2016/800, die beoogt bescherming te bieden aan alle minderjarige verdachten, ongeacht of zij zijn aangehouden, en is in de wet ten onrechte onderscheid gemaakt tussen niet-aangehouden en aangehouden minderjarige verdachten. Dit kan tot gevolg hebben dat minderjarigen rechtsbijstand wordt onthouden of dat zij, om hen alsnog aanspraak te laten maken op gefinancierde rechtsbijstand, alsnog worden aangehouden. Gezien hun kwetsbare positie, is dit ongewenst en in strijd met de bedoeling van de Richtlijn. Dit betekent dat de wetgever de Richtlijn onjuist, althans onvolledig, heeft geïmplementeerd. De rechtbank oordeelt dat de kernbepaling van de Richtlijn rechtstreekse werking heeft en dat de rechtbank deze bepaling dus rechtstreeks kan toepassen en kan bepalen dat de door eiser verleende rechtsbijstand aan de niet-aangehouden minderjarige verdachte moet worden vergoed. De Raad voor de rechtsbijstand heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Daarop is voor zover ik dat heb kunnen nagaan nog geen uitspraak gedaan.18.

In afwachting van deze uitspraak is sinds 7 april 2022 een tijdelijke voorziening in werking getreden waaraan niet-aangehouden minderjarige verdachten gefinancierde rechtsbijstand in de piketfase kunnen ontlenen.19.

Inmiddels wordt de discussie ook breder gevoerd in het kader van de invoering van het Nieuwe Wetboek van Strafvordering.20.Ten aanzien van de kwetsbare verdachte lijkt de regering op haar standpunt te zijn teruggekomen en heeft zij in reactie op het rapport van de Raad van State21.laten weten voornemens te zijn de regeling ten aanzien van de kwetsbare verdachte op dit punt te wijzigen.22.

Bespreking van het middel

Wat betekent het voorgaande nu voor de houdbaarheid van het oordeel van het hof?

In de onderhavige strafzaak was de verdachte niet aangehouden. Wel bevond de verdachte zich in jeugddetentie, die hem was opgelegd bij een eerdere veroordeling voor een strafbaar feit. Het verhoor heeft plaatsgevonden op locatie van [gevangenis] , waar de verdachte gedetineerd was.

Ik meen dat de verdachte op grond van de EU-Richtlijn 2016/800 gelijk dient te worden gesteld met een aangehouden verdachte en dat het in artikel 489 Sv bepaalde van toepassing is op de verdachte. Dit brengt met zich mee dat de verdachte recht had op gefinancierde rechtsbijstand en op dit punt door de verbalisant verkeerd is voorgelicht, nu hem is medegedeeld dat hij (alleen) een advocaat mocht raadplegen op eigen kosten.

Dit heeft consequenties voor de waarde die mag worden gehecht aan het doen van afstand door de verdachte. In de eerste plaats kan een verdachte pas geacht worden vrijwillig en ondubbelzinnig van het recht op rechtsbijstand afstand te hebben gedaan, als hij volledig is voorgelicht over de inhoud van dat recht.23.Nu de verdachte afstand heeft gedaan op basis van onjuiste informatie, is reeds daarom sprake van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv.

Daar komt nog bij dat de toepasselijkheid van art. 489 Sv ook maakt dat de verdachte geen afstand had kunnen doen van het recht op rechtsbijstand en hem die mogelijkheid dus ten onrechte is voorgehouden. Ook dat levert een onherstelbaar vormverzuim op.

Met de steller van het middel meen ik dan ook dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat het hof het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting niet op de juiste gronden heeft verworpen.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat indien sprake is van een vormverzuim, de rechter moet beoordelen of aan het verzuim enig rechtsgevolg moet worden verboden en zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Wanneer de verdachte niet of niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden zich te laten bijstaan door een raadsman is het uitgangspunt, met oog op waarborging van het eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM, dat dit leidt tot bewijsuitsluiting.24.

Nu uit art. 489 Sv en art. 6 EU-Richtlijn 2016/800 een ongeclausuleerd recht op rechtsbijstand voor de (aangehouden) minderjarige verdachte volgt en de verdachte – doordat hem is toegestaan afstand te doen van dit recht – dit recht niet heeft kunnen uitoefenen, had het hof ook in onderhavige zaak tot bewijsuitsluiting moeten overgaan.

Het uitgangspunt dat het vormverzuim leidt tot bewijsuitsluiting geldt overigens ook in geval van schending van de mededelingsplicht uit art. 27c lid 2 Sv, met dien verstande dat de verdachte door het achterwege blijven van de desbetreffende mededeling geacht wordt in zijn verdediging te zijn geschaad.25.Laatstgenoemde voorwaarde kan met zich meebrengen dat belang in cassatie ontbreekt wanneer in hoger beroep niet is aangevoerd (of anderszins is vast komen te staan) dat de verdachte die op basis van onjuiste informatie afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand, ingeval hij juist was geïnformeerd geen afstand zou hebben gedaan.26.Nu de verdachte in onderhavige zaak bij toepassing van art. 489 Sv in het geheel geen afstand had kunnen doen, is het belang, meen ik, gegeven.

Dit betekent dat het hof de door verdachte bij de politie afgelegde verklaring niet als bewijs had mogen bezigen, omdat dit strijd oplevert met artikel 6 EVRM. Daarbij merk ik op dat de resterende bewijsmiddelen, zoals de rechtbank ook in eerste aanleg heeft overwogen (zie onder 2.2.) niet tot een bewezenverklaring kunnen leiden omdat de verklaring van de verdachte daarvoor van doorslaggevende betekenis is.

Gelet op het voorgaande slaagt het middel en behoeft het namens de benadeelde partij voorgestelde middel geen bespreking. Mocht de Hoge Raad hier anders over oordelen dan ben ik uiteraard bereid dit middel alsnog te bespreken.

Ambtshalve wijs ik op het volgende. Namens de verdachte is op 25 mei 2022 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan 16 maanden zijn verstreken. Dit betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden. Nu het middel slaagt, behoeft de overschrijding geen verdere bespreking. Het tijdsverloop kan immers bij de nieuwe behandeling van de zaak door het gerechtshof aan de orde worden gesteld.

Het middel slaagt.

Het middel dat namens de benadeelde partij is voorgesteld behoeft daarom geen bespreking.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof Den Haag.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG