HR, 15-09-2023, nr. 23/00529

In deze procedure is [eiseres] op verzoek van SHV door de rechtbank in staat van faillissement verklaard. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. In cassatie klaagt [eiseres] dat het hof op ontoereikende gronden heeft geoordeeld dat zij verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. Voorts keert [eiseres] zich met diverse klachten tegen de verwerping van haar verweer dat SHV misbruik van bevoegdheid maakt door haar faillissement aan te vragen.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) [eiseres] is in 2017 in gemeenschap van goederen gehuwd met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ). In december 2019 heeft [eiseres] een echtscheidingsverzoek ingediend. Dat verzoek is ingeschreven in het huwelijksgoederenregister.2.De huwelijksgemeenschap is nog niet verdeeld en de echtscheiding is nog niet uitgesproken.

(ii) [betrokkene 1] was voorafgaand aan het huwelijk eigenaar van een villa in Frankrijk. Op die villa rust een recht van hypotheek ten behoeve van SHV in verband met een aan [betrokkene 1] verstrekte hypothecaire geldlening. De eigendom van de villa in Frankrijk valt in de onverdeelde huwelijksgemeenschap. Ook de hypotheekschuld aan SHV valt in de huwelijksgemeenschap.

(iii) SHV is in 2021 in Frankrijk een gerechtelijk executietraject gestart om de villa als onderpand te kunnen uitwinnen, omdat [eiseres] en [betrokkene 1] in gebreke waren met de betaling van de rente op de hypothecaire geldlening.

(iv) Hierna is [betrokkene 1] in februari 2022 in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van M. Samsen als curator.

(v) Samsen heeft de villa in Frankrijk in overleg met SHV verkocht aan [betrokkene 2] . SHV heeft daarna het gerechtelijke executietraject stilgelegd. De overdracht van de villa aan [betrokkene 2] heeft uiteindelijk niet plaatsgevonden, omdat is gebleken dat Samsen niet zonder de medewerking van [eiseres] over de villa kon beschikken en [eiseres] niet wilde meewerken aan de overdracht van de villa aan [betrokkene 2] .3.

(vi) De voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel heeft bij vonnis van 22 juli 2022 Samsen ex art. 3:174 BW machtiging gegeven om de villa in Frankrijk te gelde te maken en bepaald dat Samsen alleen en zelfstandig bevoegd is om de villa te verkopen en leveren.4.Daarnaast heeft de voorzieningenrechter [eiseres] veroordeeld om de villa te ontruimen. [eiseres] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

(vii) De ontruiming van de villa heeft nog niet plaatsgevonden. [eiseres] woont nog in de villa. Verder is het stilgelegde gerechtelijke executietraject in Frankrijk weer opgestart.

(viii) Op een zitting van 12 januari 2023 heeft [eiseres] de Franse rechter verzocht om de villa onderhands aan [betrokkene 3] te mogen verkopen. [betrokkene 3] biedt € 50.000,- meer dan [betrokkene 2] en [eiseres] mag van [betrokkene 3] (tijdelijk) in de villa blijven wonen. De Franse rechter heeft nog geen beslissing gegeven op het verzoek van [eiseres] .5.

SHV heeft bij het deze procedure inleidende, op 16 september 2022 bij de rechtbank Overijssel ingediende verzoekschrift verzocht [eiseres] in staat van faillissement te verklaren. Aan haar verzoek heeft SHV ten grondslag gelegd (a) dat [eiseres] naast [betrokkene 1] gehouden is tot terugbetaling van de hiervoor in 2.1 onder (ii) genoemde hypothecaire geldlening en tot betaling van de daarmee verband houdende rente en kosten, (b) dat [eiseres] niet voldoet aan haar betalingsverplichtingen jegens SHV, (c) dat zij daarnaast andere schuldeisers onbetaald laat en (d) dat zij daarmee verkeert in een toestand van ophouden te betalen.6.

[eiseres] heeft verweer tegen het verzoek gevoerd.

De rechtbank heeft [eiseres] bij vonnis van 30 november 2022 in staat van faillissement verklaard.7.

[eiseres] is van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Bij arrest van 6 februari 2023 heeft het hof het vonnis bekrachtigd.8.

Met betrekking tot de vraag of er grond bestaat om [eiseres] in staat van faillissement te verklaren heeft het hof overwogen:

“3.4. Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvrager alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Dat de schuldenaar meer schuldeisers heeft, is een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand (het zogenoemde pluraliteitsvereiste). Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.

Aan deze vereisten voor het uitspreken van een faillietverklaring is voldaan. [eiseres] heeft ter zitting in hoger beroep erkend dat zij een schuld heeft aan SHV en dat zij daarnaast ook andere schuldeisers onbetaald laat. Ook de vraag of [eiseres] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen beantwoordt het hof bevestigend. Gesteld noch gebleken is immers dat [eiseres] thans over de middelen beschikt om haar schuldenlast geheel te betalen.”

Het betoog van [eiseres] dat SHV misbruik van bevoegdheid maakt door haar faillissement aan te vragen, heeft het hof met de volgende overwegingen verworpen:

“3.6. Ten slotte dient de stelling van [eiseres] dat SHV met haar faillissementsverzoek misbruik van bevoegdheid maakt te worden beoordeeld. Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen (artikel 3:13 lid 2 BW). Het ligt dan op de weg van [eiseres] om feiten en omstandigheden naar voren te brengen waaruit het door haar gestelde misbruik van bevoegdheid kan blijken.

[eiseres] stelt daartoe onder meer dat het belang van SHV bij het faillissementsverzoek ligt in de verkoop van de villa. Volgens [eiseres] heeft SHV voor de verkoop van de villa geen faillissement nodig. De geëigende route om de verkoop van de villa te realiseren is via het in Frankrijk lopende gerechtelijke executietraject, aldus [eiseres] . In de ter zitting in hoger beroep overgelegde brief van de Franse advocaat van [eiseres] is vermeld dat de Franse advocaat van SHV tijdens de zitting van 12 januari 2023 in het gerechtelijke executietraject heeft ingestemd met een onderhandse verkoop van de villa aan [betrokkene 3] . SHV heeft na afloop van de zitting aan het hof bericht dat zij een en ander heeft nagevraagd en dat is gebleken dat haar Franse advocaat niet heeft ingestemd met het bod van [betrokkene 3] . Inhoudelijk heeft zij tijdens de zitting van 12 januari 2023 niets over het verzoek tot onderhandse verkoop aan [betrokkene 3] gezegd, omdat voor de hypotheekhouder in deze procedure geen rol is weggelegd. Het hof is van oordeel dat de stelling van [eiseres] dat sprake is van misbruik van bevoegdheid onvoldoende is komen vast te staan. Ook in het geval SHV bij de Franse rechter heeft ingestemd met een onderhandse verkoop van de villa aan [betrokkene 3] - SHV bestrijdt dit - is onzeker of de Franse rechter gezien het faillissement van [eiseres] toestemming voor onderhandse verkoop kan geven. Afgezien daarvan is aannemelijk dat de curator van [betrokkene 1] zal moeten instemmen met deze onderhandse verkoop en het is de vraag of die toestemming gegeven wordt. Aldus is onzeker of het executietraject in Frankrijk op afzienbare termijn tot verkoop van de villa zal leiden (terwijl intussen de vordering van SHV oploopt). Ten slotte geldt dat, ook als de villa mogelijk wordt verkocht aan [betrokkene 3] , SHV een legitiem belang heeft bij de faillissementsaanvraag. SHV wil door middel van een faillissement haar vordering incasseren. Niet in geschil is dat [eiseres] (en [betrokkene 1] ) sinds januari 2019 geen hypotheekrente meer heeft betaald aan SHV. De villa biedt volgens de informatie van de curator onvoldoende dekking voor de vordering van SHV. [eiseres] heeft recht op de helft van de onderverdeelde huwelijksgemeenschap. Daarin bevinden zich naast de villa nog andere activa, onder meer een woning in Holten met een mogelijke overwaarde en aandelen in de vennootschap [eiseres] B.V. SHV heeft er belang bij dat de curator onderzoek doet naar deze en mogelijke andere activa. SHV kan dus via een faillissement mogelijk een groter deel van haar vordering voldaan krijgen dan bij (uitsluitend) een executoriale verkoop van de villa buiten een faillissement. Bovendien heeft de curator ter zitting verklaard dat zijn voorkeur uitgaat naar het hoogste bod, dat dat in dit geval het bod van [betrokkene 3] is en dat hij ermee akkoord is als [eiseres] bij een verkoop aan [betrokkene 3] (tijdelijk) in de villa mag blijven wonen. In zoverre behoeft het faillissement dus niet aan het belang van [eiseres] bij voortzetting van haar verblijf in de villa staan.

Het hof gaat voorbij aan de stelling van [eiseres] dat SHV en mr. Samsen hebben afgesproken het faillissementsverzoek te doen, om zo [eiseres] in de lopende gerechtelijke procedures in Nederland en Frankrijk buiten spel te zetten. [eiseres] heeft deze stelling namelijk niet onderbouwd en deze is ook niet aannemelijk geworden. Ook de stelling van [eiseres] dat mr. Samsen de villa wil verkopen aan [betrokkene 2] , om zo een aansprakelijkheidsstelling pro se in verband met de onbevoegde verkoop te voorkomen, kan niet leiden tot de conclusie dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Het gaat immers om een faillissementsverzoek van SHV en niet van mr. Samsen.”

[eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof.9.SHV heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.

Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen. Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof dat [eiseres] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen (rov. 3.4 en 3.5). Onderdeel 2 richt zich tegen de verwerping door het hof van het beroep van [eiseres] op misbruik van bevoegdheid (rov. 3.6-3.7). Beide onderdelen vallen uiteen in genummerde subonderdelen. De subonderdelen 1.1 en 2.1 bevatten geen klacht en worden hierna daarom niet besproken.

Onderdeel 1 – Toestand van te hebben opgehouden te betalen

Alvorens de klachten van onderdeel 1 weer te geven en te bespreken sta ik eerst stil bij de vereisten voor het uitspreken van een faillissement, de toetsing van de beslissing daarover in cassatie en het oordeel van het hof.

Art. 1 Fw bepaalt, voor zover hier van belang, dat de schuldenaar, die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, in staat van faillissement wordt verklaard. Art. 6 lid 3 Fw werkt dit verder uit met de bepaling dat de faillietverklaring wordt uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen, dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze.

Dat SHV een vordering heeft en dus aan laatstgenoemde voorwaarde van art. 6 lid 3 Fw is voldaan, is niet in geschil, zoals het hof vaststelt in rov. 3.5. Het gaat om eerstgenoemde voorwaarde, dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.

Volgens de rechtspraak is een noodzakelijke, maar niet voldoende voorwaarde voor het kunnen aannemen van het feit dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, dat hij meer dan één schuldeiser heeft. Er moet dus summierlijk blijken van pluraliteit van schuldeisers (het pluraliteitsvereiste), waarvoor een zogeheten steunvordering nodig is.10.Dat aan dit vereiste is voldaan, is in deze zaak al evenmin in geschil. Vast staat dat [eiseres] meerdere schulden heeft, zoals het hof eveneens vaststelt in rov. 3.5. Ook op dit punt bevat het middel geen klacht.

Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient echter steeds te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.11.Wat wordt daarmee precies bedoeld? Het antwoord komt erop neer dat de schuldenaar een of meer schulden niet (meer) voldoet die hij wel zou moeten voldoen en daarvoor geen geldige reden heeft, ongeacht of nu sprake is van betalingsonmacht of van betalingsonwil. In dat geval is een faillissement in beginsel wenselijk te achten, in verband met de voordelen die dat de schuldeisers biedt.

Aanvankelijk noemde het ontwerp van de Faillissementswet in art. 1 (in het oorspronkelijk regeringsontwerp) als eis enkel ‘het ophouden met betalen door den schuldenaar’. Dit werd toegelicht met de opmerking:

“Als voorwaarde voor de faillietverklaring noemt het artikel alleen: het ophouden met betalen door den schuldenaar, d.w.z. het objectieve, naakte feit van het niet-voldoen van opeischbare schulden waarvan de betaling gevorderd wordt, terwijl de verplichting om te betalen niet ontkend wordt.”12.

Dit drukte naar het gevoelen van de Tweede Kamer echter niet goed uit waar het om gaat. In de loop van de parlementaire behandeling is daarom aan art. 1 Fw de nadere voorwaarde toegevoegd “indien dit in het gemeenschappelijke belang zijner schuldeisers wenselijk wordt geoordeeld”. Ook dat werd echter geen gelukkige bepaling geacht. Nog voor de inwerkingtreding van de al vastgestelde Faillissementswet zijn daarom de art. 1 en 6 Fw aangepast bij een wetswijzing die tot stand kwam op initiatief van de Tweede Kamer en die tot de huidige tekst van art. 1 en 6 lid 3 Fw heeft geleid.13.Uit de op die wijziging gegeven toelichting volgt dat genoemde nadere voorwaarde (“indien dit in het gemeenschappelijke belang zijner schuldeisers wenselijk wordt geoordeeld”) als onnodig en daarom als onwenselijk werd gezien (als de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, ís een faillissement wenselijk).14.De nieuwe omschrijving is onder meer als volgt toegelicht:

“Men heeft de uitdrukking “ophouden te betalen” opgevat alsof zij gelijkluidend was met: eene schuld niet betalen. Men heeft daarbij miskend, dat ophouden te betalen een toestand aanwijst, en niet een op zich zelf staand, misschien aan bijzondere redenen toe te schrijven feit. Welnu, men noeme dat woord toestand uitdrukkelijk in de wet, en de oorzaak van misvatting is weggenomen. Niet alleen – wat vanzelf spreekt – valt daaronder evenmin als thans eene weigering van betaling op grond dat de schuld betwist wordt of niet verschenen is, noch het nalaten van betaling waar geen betaling gevraagd is; want waar geene verplichting tot betaling vaststaat, daar staat de schuld geheel buiten den toestand van betalen of niet­betalen, en waar geen betaling gevraagd is, kan van geen nalatigheid, laat staan van een toestand van nalatigheid, sprake zijn. Maar ook het niet terstond betalen van erkende en verschenen schulden waarvan betaling verlangd wordt, zal, indien op grond daarvan faillietverklaring wordt aangevraagd, getoetst moeten worden aan de vraag, of daarin, in verband met bestaande handels­ of maatschappelijke gewoonten, de overgang gelegen is van een toestand, waarin men zijne schulden betaalt, tot een toestand waarin men daarmede heeft opgehouden. Uitzonderingen zullen zoowel in den eenen als in den anderen toestand kunnen voorkomen, zonder het karakter van den toestand zelven te wijzigen. Daarover moet de rechter oordeelen. Hij zal daarbij, evenals bij ieder oordeel over feiten, wel eens voor eene moeilijke beslissing komen te staan, maar dit zal niet meer het gevolg zijn van eene verkeerde opvatting van de uitdrukking “ophouden te betalen”, noch van eene enkele, buiten haar verband genomen plaats uit de Memorie van Toelichting der wet, indien art. 6 eene bepaling zal bevatten, die het juiste begrip aanwijst en bevestigt.”15.

De betekenis van ‘in de toestand verkeren van hebben opgehouden te betalen’ wordt in de rechtspraak en literatuur overeenkomstig deze toelichting begrepen en toegepast.16.Gelet op die betekenis is duidelijk dat het antwoord op de vraag of een schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, zo zeer verweven is met waarderingen van feitelijke aard dat de juistheid van het oordeel daarover in cassatie niet of nauwelijks kan worden onderzocht. Blijkens het voorgaande is bovendien – los van het feitelijk karakter van de beoordeling – sprake van een zekere beoordelingsvrijheid van de rechter (is een faillissement in de gegeven context al dan niet op zijn plaats/wenselijk?), waarvan het gebruik zich in cassatie niet laat toetsen. Aan het oordeel op dit punt worden dan ook in cassatie niet of nauwelijks eisen gesteld. Voor het oordeel dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, volstaat dus, kort gezegd, in beginsel een verwijzing naar het feit dat de schuldenaar meerdere schulden heeft (waardoor aan het pluraliteitsvereiste is voldaan) en daarvan één niet meer betaalt, zonder geldige reden, en dus ‘onbetaald laat’.17.

Oordeel hof

Het hof is blijkens rov. 3.4 van de hiervoor vermelde vereisten voor een faillietverklaring uitgegaan en heeft, als gezegd, in rov. 3.5 vastgesteld (dat [eiseres] erkent) dat SHV een vordering heeft en dat voldaan is aan het pluraliteitsvereiste. In rov. 3.5 stelt het hof voorts vast (dat [eiseres] erkent) dat [eiseres] SHV en andere schuldeisers “onbetaald laat” (cursivering toegevoegd).18.Zoals uit het voorgaande volgt, heeft het hof daarop zonder meer kunnen baseren dat [eiseres] dus in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen, zoals het in rov. 3.5 derde zin doet. Daarbij neemt het hof, in rov. 3.5 laatste zin, (mede) als redengevend in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat [eiseres] thans over de middelen beschikt om haar schuldenlast geheel te betalen.

Bespreking onderdeel 1

Subonderdeel 1.2 leest in rov. 3.4 en 3.5 dat het oordeel van het hof dat [eiseres] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen, berust op de juist hiervoor in 3.8 weergegeven slotzin van rov. 3.5, dat gesteld noch gebleken is dat [eiseres] thans over de middelen beschikt om haar schuldenlast geheel te betalen. Het klaagt dat de toereikendheid van het vermogen van de schuldenaar om de vorderingen van de schuldeisers te voldoen niet beslissend is voor het antwoord op de vraag of een schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.

Zoals uit het voorgaande volgt, is op zichzelf juist dat – wat kort kan worden aangeduid als: – de solvabiliteit van de schuldenaar niet van belang is voor het antwoord op de vraag of hij in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Ook een insolvabele schuldenaar – d.w.z. een schuldenaar wiens schulden (passiva) groter zijn dan zijn middelen of bezittingen (activa) – kan zeer wel (in staat zijn) zijn schulden (te) blijven betalen. Een faillissement is dan niet op zijn plaats. In de rechtspraak van de Hoge Raad is dan ook beslist dat insolvabiliteit in deze zin als zodanig niet relevant is in het onderhavige verband.19.Het gaat er bij de art. 1 en 6 lid 3 Fw slechts om dat de schuldenaar feitelijk niet betaalt (zie hiervoor in 3.5-3.7).

Dit is echter niet door hof miskend. Zijn verwijzing naar de insolvabiliteit van [eiseres] in de slotzin van rov. 3.5 is geen argument om aan te nemen dat zij in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Het oordeel van het hof dat sprake is van genoemde toestand, wordt immers al gedragen door zijn eerdere vaststelling dat [eiseres] meerdere vorderingen onbetaald laat (dus: zonder geldige reden niet betaalt), waaronder die van SHV. Klaarblijkelijk is de slotzin van rov. 3.5 bedoeld om duidelijk te maken waarom het hof het uitspreken van het faillissement ook op zijn plaats oordeelt. Aldus opgevat is die zin alleszins begrijpelijk en geeft deze geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel faalt dus.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat voor zover het hof tot uitgangspunt neemt dat de schuldenaar moet stellen (en onderbouwen) dat hij niet verkeert in de toestand van ophouden te betalen, het hof eraan voorbij ziet dat het aan de aanvrager van het faillissement is om te stellen dat de schuldenaar in die toestand verkeert.

Deze klacht gaat eveneens uit van een onjuiste lezing van het oordeel van het hof en faalt dus eveneens bij gebrek aan feitelijk grondslag in diens arrest. In het arrest van het hof valt niet te lezen dat de schuldenaar moet stellen (en onderbouwen) dat hij niet verkeert in de toestand van ophouden te betalen. Het hof heeft de relevante feiten vastgesteld op grond van hetgeen [eiseres] heeft erkend (dat zij schulden onbetaald laat) en hetgeen de curator in het faillissement van [eiseres] is gebleken blijkens zijn brief van 12 januari 2023 met bijlagen, die het hof in rov. 2.2 noemt (de schulden overtreffen de bezittingen en een faillissement is daarom op zijn plaats).

Subonderdeel 1.4 klaagt dat het oordeel van het hof in ieder geval onvoldoende is gemotiveerd nu [eiseres] in het kader van haar betoog dat zij niet verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, onweersproken heeft gesteld dat zij verschillende betalingsregelingen is overeengekomen, en deze ook allemaal nakomt.

Op zichzelf kan het bestaan van betalingsregelingen meebrengen dat geen sprake is van de toestand dat de schuldenaar heeft opgehouden te betalen. Met zulke regelingen heeft de schuldenaar immers een geldige reden voor zijn niet-betaling.20.Uit de in het subonderdeel vermelde vindplaatsen blijkt dat [eiseres] heeft aangevoerd dat zij betalingsregelingen heeft getroffen met haar schuldeisers ENGIE en Heluto21.en dat zij die betalingsregelingen nakomt.22.SHV heeft echter in hoger beroep aangevoerd dat er ook vorderingen zijn van (i) [A] GmbH, (ii) [B] Holding SE & Co. KGAA, (iii) de Nederlandse fiscus, (iv) de curator van [betrokkene 1] in de vorm van door [eiseres] verbeurde dwangsommen23.en (v) de Franse fiscus.24.Zo te zien heeft [eiseres] deze vorderingen niet betwist, maar juist erkend, met de erkenning die het hof in rov. 3.5 tweede zin noemt. Zij heeft niet aangevoerd dat zij ook met SHV en met de schuldeisers van deze vorderingen betalingsregelingen heeft getroffen. Kennelijk is het hof om deze reden voorbijgegaan aan het beroep op de door [eiseres] genoemde betalingsregelingen, dat in hoger beroep overigens ook niet zo duidelijk is gedaan. Dat is alleszins begrijpelijk en behoefde geen motivering. Ook dit subonderdeel faalt daarom.

Onderdeel 2 – Misbruik van bevoegdheid

Onderdeel 2 keert zich als gezegd tegen de verwerping door het hof van het beroep op misbruik van bevoegdheid. Het onderdeel bestrijdt alleen rov. 3.7 – dus niet rov. 3.8 –, waarin het hof een aantal argumenten voor die verwerping noemt. Dat zijn de argumenten die in 2.1 in het onderdeel onder (i)-(iv) worden opgesomd. Subonderdeel 2.2 klaagt dat deze argumenten het oordeel van het hof niet kunnen dragen dat in het licht van art. 3:13 BW geen sprake is van (i) het gebruik van de bevoegdheid tot het aanvragen van een faillissement voor een ander doel dan waarvoor zij is bedoeld (door het middel kort omschreven met de term ‘detournement de pouvoir’), dan wel (ii) onevenredigheid tussen de (gediende) belangen van SHV en de (geschade) belangen van [eiseres] . Deze algemene klacht wordt uitgewerkt in een zestal klachten die genummerd zijn van 2.2.1 tot en met 2.2.6.

Misbruik van de bevoegdheid om een faillissement aan te vragen kan niet makkelijk worden aangenomen. Het faillissement dient ertoe om na te gaan wat het vermogen van de schuldenaar is en om dit te gelde te maken om daaruit de schuldeisers te voldoen. Het faillissement is gedacht als een snel, eenvoudig, gemakkelijk en goedkoop middel voor schuldeisers om tot verhaal van hun vorderingen te komen in het geval van wanbetaling. Een aanvraag kan en mag worden gebruikt – en wordt op grote schaal gebruikt – als pressiemiddel om tot incasso te komen. De schuldeiser die verhaal zoekt voor een vordering die niet wordt voldaan, heeft om deze redenen in beginsel per definitie recht en belang bij een faillissementsaanvraag. Daar komt nog bij dat als de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, een faillissement – in de hiervoor in 3.6 vermelde gedachtegang van de wetgever – in beginsel zonder meer in het belang is van alle schuldeisers en het dus niet alleen gaat om de belangen van de aanvrager en de schuldenaar. In verband met een en ander kan alleen onder bijzondere omstandigheden sprake zijn van misbruik van de bevoegdheid om een faillissement aan te vragen.25.

Dat in dit geval sprake is van misbruik van bevoegdheid, is door [eiseres] onderbouwd met de stelling dat haar faillissement onnodig is. SHV kan volgens haar langs andere weg voldoening van haar vordering krijgen, namelijk doordat in het faillissement van [betrokkene 1] (diens vermogen en) de huwelijksgemeenschap, waaronder de villa in Frankrijk, wordt vereffend.26.

Deze stellingen, indien gegrond, kunnen, denk ik, onder omstandigheden, inderdaad meebrengen dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Dan zal echter wel bij voorbaat moeten vaststaan dat verhaal langs andere weg inderdaad mogelijk is, nu het faillissement, als gezegd, juist mede ten doel heeft om de verhaalsmogelijkheden te onderzoeken.27.

Bovendien is nodig dat SHV zich van dat feit bewust is.28.

Het oordeel van het hof in rov. 3.7 houdt in dat de hiervoor in 3.17 genoemde stellingen van [eiseres] ongegrond zijn. Hetgeen het hof overweegt, komt op het volgende neer.

Als [eiseres] niet in staat van faillissement wordt verklaard, kan het lang duren voordat de villa in Frankrijk wordt verkocht en SHV wordt voldaan, terwijl SHV er belang bij heeft dat de verkoop snel plaatsvindt en zij snel wordt voldaan, nu haar vordering oploopt (in subonderdeel 2.1 wordt dit argumenten (i) én (ii) genoemd).29.Dat is een begrijpelijk oordeel omdat SHV als separatist in de faillissementen van [eiseres] en [betrokkene 1] onmiddellijk zelf zal kunnen doorpakken (of zal kunnen laten doorpakken door de curatoren tegen betaling van een boedelbijdrage, zoals zij kennelijk in het faillissement van [betrokkene 1] doet), met een verkoop en uitkering aan haar van hetgeen haar toekomt.

Bovendien biedt de verkoop van de villa onvoldoende dekking voor de vordering van SHV. Het faillissement van [eiseres] omvat mede haar helft van de onverdeelde huwelijksgemeenschap, zodat die helft als gevolg van dat faillissement voor verhaal vatbaar wordt ten behoeve van SHV in het kader van een faillissement.30.Voorts opent het faillissement van [eiseres] de mogelijkheid van onderzoek naar (andere) mogelijke activa van [eiseres] .

Deze overwegingen van het hof zijn feitelijk en alleszins begrijpelijk. Zij kunnen zijn oordeel dragen dat een faillissement niet onnodig is en dat geen sprake is van misbruik van bevoegdheid door SHV. Het oordeel van het hof komt immers erop neer dat SHV, gelet op een en ander, bij haar aanvraag een gewoon schuldeisersbelang heeft, namelijk om haar vordering (zo snel en zoveel mogelijk) verhaald te krijgen door een faillissement. Waar vaststaat dat [eiseres] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen, valt daarmee niet in te zien dat sprake is van misbruik van bevoegdheid door SHV. De klachten van het subonderdeel lopen alle hierop stuk. Ik loop die klachten hierna kort na.31.

Onder 2.2.1 klaagt het subonderdeel over de overweging dat onzeker is of de Franse rechter gezien het faillissement van [eiseres] toestemming voor de onderhandse verkoop kan geven. In de eerste plaats kan deze overweging volgens het middel het oordeel van het hof niet dragen omdat de overweging veronderstelt dát [eiseres] failliet is verklaard terwijl dat in onderhavige procedure nu juist ter discussie staat. In de tweede plaats klaagt het middel dat voor zover het hof heeft bedoeld dat die onzekerheid voortkomt uit het feit dat [eiseres] het verzoek tot onderhandse verkoop ná haar faillietverklaring heeft gedaan, zijn oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is, omdat de vernietiging van de faillietverklaring tot gevolg zou hebben dat de na de faillietverklaring door [eiseres] verrichte (rechts)handelingen met terugwerkende kracht geldig zijn, waaronder dus in ieder geval ook het verzoek aan de Franse rechter.

Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het oordeel van het hof. Waar het hof overweegt dat onzeker is of de Franse rechter gezien het faillissement van [eiseres] toestemming voor de onderhandse verkoop kan geven, heeft het hof uitsluitend het oog op het feit dat niet vaststaat dat de Franse rechter die toestemming zal geven, en dat dus, zoals het hof twee zinnen verderop overweegt, onzeker is of de verkoop van de villa op afzienbare termijn zal plaatsvinden, zoals het belang van SHV naar zijn vaststelling meebrengt (zie hiervoor in 3.18 tweede alinea). Hetgeen bij de klacht wordt aangevoerd, doet niet af aan het bestaan van die onzekerheid.

Onder 2.2.2 keert het subonderdeel zich tegen de overwegingen van het hof dat het aannemelijk is dat de curator van [betrokkene 1] zal moeten instemmen met de onderhandse verkoop van de villa aan [betrokkene 3] , dat het de vraag is of die toestemming gegeven wordt, en dat ook daarom onzeker is of het Franse executietraject op afzienbare termijn tot verkoop van de villa zal leiden. Deze overwegingen zijn onbegrijpelijk of althans onvoldoende gemotiveerd omdat [eiseres] erop heeft gewezen dat met toestemming van de Franse rechter de verkoop zonder instemming van de curator in het faillissement van [betrokkene 1] mogelijk is en tot dat gevolg kan leiden.

Deze klacht is ongegrond omdat duidelijk is dat het hof met de bestreden overwegingen de feiten anders heeft vastgesteld dan de bij de klacht bedoelde stelling van [eiseres] inhoudt en die stelling dus heeft verworpen, althans heeft geoordeeld dat de juistheid daarvan te zeer aan twijfel onderhevig is. Dat is een feitelijk oordeel, dat in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet, nu niet zo goed valt in te zien dat de Franse rechter zonder meer voorbij zou gaan aan het standpunt van de curator, die krachtens Nederlandse (faillissements)recht de met betrekking tot de villa mede bevoegde partij is.

Volgens de klacht onder 2.2.3 van het subonderdeel is niet voldoende gemotiveerd of begrijpelijk waarom het hof gewicht toekent aan de omstandigheid dat de villa onvoldoende dekking biedt voor de vordering van SHV, [eiseres] recht heeft op de helft van de onverdeelde huwelijksgemeenschap en zich naast de villa nog andere activa in de huwelijksgemeenschap bevinden, evenals dat SHV er belang bij heeft dat de curator onderzoek doet naar deze en andere activa waardoor SHV via een faillissement mogelijk een groter deel van haar vordering voldaan kan krijgen dan bij (uitsluitend) een executoriale verkoop van de villa buiten faillissement. Deze algemene klacht wordt onder 2.2.4-2.2.5 in het subonderdeel uitgewerkt.

Onder 2.2.4 klaagt het subonderdeel ten eerste dat het belang van SHV dat een curator onderzoek doet naar de onverdeelde huwelijksgemeenschap en de zich daarin bevindende activa, al voldoende gediend is met het onderzoek dat de curator van [betrokkene 1] naar de huwelijksgemeenschap zal doen in het faillissement van [betrokkene 1] . SHV kan zich vervolgens op de door hem onderzochte onverdeelde huwelijksgemeenschap verhalen. Niet valt dus in te zien waarom de aanstelling van een curator namens [eiseres] ten nadele van haar meeweegt.

Ten tweede is niet uitgesloten dat de onverdeelde huwelijksgemeenschap dekking biedt voor de volledige schuld van SHV. [eiseres] heeft gesteld dat te verwachten valt dat in het faillissement van [betrokkene 1] actief wordt gerealiseerd. Het hof wijst erop dat zich in de huwelijksgemeenschap nog een woning en een aandelenbelang bevindt. Het hof weegt die vermogensbestanddelen kennelijk niet mee bij beantwoording van de vraag of de onverdeelde huwelijksgemeenschap, het verhaal daarop en het onderzoek daarnaar via het faillissement van [betrokkene 1] al voldoende verhaal biedt, nu het enkel onderzoekt of SHV via het faillissement méér voldaan krijgt dan bij de enkele verkoop van de villa buiten faillissement. De woning en het aandelenbelang neemt het hof daarin dus ten onrechte niet mee.

Ik begin met de eerste klacht. Op zichzelf is juist dat de curator van [betrokkene 1] ook al onderzoek doet naar de huwelijksgemeenschap. Daarvoor is een faillissement van [eiseres] dus in beginsel inderdaad niet nodig. Het hof neemt in dit verband echter ook in aanmerking (a) dat een curator in het faillissement van [eiseres] ook onderzoek doet naar de aanwezigheid van andere activa en (b) dat SHV door een faillissement van [eiseres] mogelijk een groter deel van haar vordering voldaan krijgt. Dit kan het oordeel van het hof zelfstandig dragen, zodat [eiseres] belang mist bij de klacht.

De tweede klacht faalt omdat het feit dat de vordering van SHV mogelijk geheel kan worden voldaan door de afwikkeling van het faillissement van [betrokkene 1] , niet meebrengt dat het faillissement van [eiseres] zinloos is of het aanvragen daarvan misbruik van bevoegdheid oplevert. Dat de vordering van SHV geheel kan voldaan door de afwikkeling van het faillissement van [betrokkene 1] , staat namelijk geenszins vast, laat staan summierlijk, zoals art. 6 lid 3 Fw in beginsel eist.32.Anders dan het subonderdeel wil, was het niet aan het hof om dit ambtshalve te onderzoeken, maar aan [eiseres] om dit gemotiveerd te stellen en aldus summierlijk aannemelijk te maken. Dat heeft zij niet gedaan. Zij heeft op dit punt zo te zien niets aangevoerd,33.althans het middel voert niet aan dat zij op dit punt wel stellingen heeft aangevoerd en, zo ja, welke.

Uit de stukken blijkt volgens mij ook niet dat de vordering van SHV geheel kan worden voldaan door de afwikkeling van het faillissement van [betrokkene 1] . Dat de huwelijksgemeenschap nog meer activa bevat – zoals bij de klacht wordt aangevoerd –, is daarvoor onvoldoende. De waarde van die activa staat in dit geding niet vast, terwijl er bovendien meer schuldeisers dan SHV (zullen) zijn, met wie de opbrengst zal moeten worden gedeeld (niet staat vast wie en voor welke bedragen). Het is dus bepaald niet zeker dat de vordering van SHV uit de huwelijksgemeenschap kan worden voldaan, zoals het subonderdeel tot uitgangspunt wil nemen. Overigens kan verhaal op de onverdeelde helft van de huwelijksgemeenschap die aan [eiseres] toebehoort, ook makkelijker en voor SHV goedkoper zijn als [eiseres] in staat in faillissement verkeert, doordat dit dan door de curator ter hand wordt genomen. Hiernaast is er het al genoemde belang van SHV bij een spoedige voldoening van in elk geval een deel van haar vordering door verkoop van de villa in Frankrijk.

Onder 2.2.5 betoogt het subonderdeel dat voor zover het hof heeft bedoeld dat er buiten de onverdeelde huwelijksgemeenschap nog andere vermogensbestanddelen van [eiseres] zijn waarnaar enkel haar eigen curator onderzoek zou kunnen doen en waarop SHV zich zou kunnen verhalen, dat oordeel onvoldoende gemotiveerd is omdat het hof over de eventuele aanwezigheid van dergelijke vermogensbestanddelen niets vaststelt. In ieder geval valt niet in te zien waarom daaraan gewicht toekomt, nu het hof niet heeft onderzocht of de onverdeelde huwelijksgemeenschap voor SHV voldoende verhaal biedt. Voor zover [eiseres] nog buiten de huwelijksgemeenschap vallend vermogen zou hebben, moet dat opnieuw in de evenredigheidstoets worden betrokken en gewogen tegen de omvang van de onverdeelde huwelijksgemeenschap, en het met de aanstelling van de curator van [betrokkene 1] gediende onderzoeksbelang.

De klacht mist als zodanig feitelijke grondslag. Het hof heeft niet vastgesteld dat [eiseres] vermogen heeft buiten de onverdeelde huwelijksgemeenschap. Het hof heeft slechts geoordeeld dat een curator in haar faillissement daarnaar onderzoek kan doen. Het hof behoefde als gezegd niet te onderzoeken of de onverdeelde huwelijksgemeenschap voor SHV voldoende verhaal biedt (zie hiervoor in 3.26). Ook deze klacht kan dus niet tot cassatie leiden.

Onder 2.2.6 klaagt het subonderdeel, tot slot, dat de overweging die in subonderdeel 2.1 onder (iv) wordt genoemd, evenmin op begrijpelijke wijze aan het oordeel kan bijdrage dat het faillissementsverzoek geen misbruik van bevoegdheid oplevert. Immers, dat de curator van [eiseres] zou handelen zoals [eiseres] zelf ook voorstelt, wijst er juist temeer op dat de aanstelling van een curator niet noodzakelijk is om de belangen van SHV te dienen.

Ook deze klacht faalt. Kennelijk heeft het hof met de daarbij bestreden overweging bedoeld tot uitdrukking te brengen dat het door [eiseres] aangevoerde belang dat haar faillissement niet wordt uitgesproken – dat zij zonder dat faillissement, zoals zij bij de Franse rechter doet, kan streven naar de aanvaarding van het hogere bod van [betrokkene 3] , waarbij zij langer in villa mag blijven wonen –, moet worden genuanceerd, nu blijkens de uitlating van de in haar faillissement benoemde curator deze eveneens ernaar zal streven dat dit bod wordt aanvaard, en hij bereid is om in dat kader te aanvaarden dat zij langer in de villa woont. Deze overweging biedt daarom wel degelijk mede steun voor het oordeel van het hof dat geen sprake van misbruik van bevoegdheid door SHV.

Subonderdeel 2.3 bevat geen zelfstandige klacht en behoeft daarom geen bespreking.

Slotsom

Het middel is ongegrond. Het beroep leent zich voor toepassing van art. 81 RO.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G