HR, 14-06-2013, nr. 11/04538

Nr. 11/04538

Nr. Rechtbank: 10/2827

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 2007

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 12 oktober 2012 inzake:

X B.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

Sprongcassatie

1. Overzicht

1.1 Deze zaak gaat over twee vragen:

(i) geldt uw leer van temporele toerekening (compartimentering) van voordelen bij de toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet alleen na regimewijziging als gevolg van verandering van omstandigheden, maar ook na regimewijziging als gevolg van verandering van wetgeving, dus als regelovergangsrecht?

(ii) geldt uw leer van temporele toerekening (compartimentering) van vermogensresultaten bij de toepassing van de deelnemingsvrijstelling ook voor deelnemingsdividenden?

1.2 Ik concludeer dat het bij afwezigheid van geschreven overgangsrecht niet aan de rechter is om - op grond van de strekking van de wet of van een redelijke wetstoepassing - een wet ondanks zijn afschaffing te blijven toepassen alsof hij niet is afgeschaft op ná zijn afschaffing gerealiseerde vermogensresultaten of uitgekeerde dividenden. Een dergelijke toepassing van een afgeschafte wet kan mijns inziens niet gebaseerd worden op de strekking van de wet, noch op een redelijke wetstoepassing. Iets dat er niet (meer) is, heeft immers ook geen strekking en kan ook niet 'redelijk' toegepast worden. Bij wetswijziging moet mijns inziens in geval van ontbreken van geschreven overgangsrecht uitgegaan worden van onmiddellijke werking. In casu gaat het om een wettelijke regeling die weliswaar blijft voortbestaan, zij het in gewijzigde toestand (wijziging van de kwalificatiecriteria), maar dat is geen principieel verschil met het geval van invoering van een nieuwe wettelijke regeling of het geval van afschaffing van een wettelijke regeling zoals een deelnemingsvrijstelling of een dividendbelasting. Niet-compartimenteren na wetswijziging voorkomt voorts een conflict met de EU-Moeder-dochterrichtlijn(1) dat niet op evenwichtige wijze opgelost kan worden, maar alleen door intern deelnemingsdividend slechter te behandelen dan grensoverschrijdend deelnemingsdividend. Uit de gevoegde zaken Denkavit, Vitic en Voormeer van het HvJ EU volgt mijns inziens dat na invoering van de Richtlijn niet gecompartimenteerd kon worden, zodat aangenomen moet worden dat EU-dividenden niet ten nadele van de belanghebbende gecompartimenteerd kunnen worden na regimewijziging als gevolg van wetswijziging.

1.3 Dat betekent dat mijns inziens de eerste vraag (compartimenteren na wetswijziging?) ontkennend beantwoord moet worden. Dat betekent op zijn beurt dat de tweede vraag (dividenden compartimenteren?) in casu geen beantwoording behoeft, nu het in belanghebbendes geval immers gaat om een regimewijziging als gevolg van wetswijziging. Ik ga niettemin volledigheidshalve in op de tweede vraag voor de gevallen waarin de regimewijziging niet door wetswijziging, maar door verandering van omstandigheden veroorzaakt wordt. Voor die gevallen meen ik dat, gezien uw bestaande jurisprudentie en uw daaraan ten grondslag liggende uitleg van de strekking van de deelnemingsvrijstelling (ne bis in idem; redelijke wetstoepassing), compartimentering van (ook) dividenden voor de hand ligt, zulks mede op grond van de inwisselbaarheid van vermogenswinsten en dividenden, maar dat de praktische bezwaren daartegen moeilijk te overzien zijn.

1.4 Compartimentering van dividenden levert, zoals reeds bleek, een probleem op bij deelnemingsdividenden uitgekeerd door EU-dochters nu voor de toepassing van de EU-Moederdochterrichtlijn (die niet op vermogensresultaten, maar alleen op dividenden ziet) niet de ontstaansperiode van de winst, maar slechts het uitkeringstijdstip van het dividend beslissend lijkt voor kwalificatie. Dat is echter niet zeker, nu de genoemde gevoegde zaken Denkavit, Vitic en Voormeer vooral regimewijziging als gevolg van wetswijziging betroffen (invoering van de - nationale implementatiewetgeving ter zake van de - EU-Moeder-dochterrichtlijn), zodat geen acte clair voorhanden lijkt en prejudicieel verwezen zou moeten worden. Beantwoording van die vraag is voor belanghebbendes geval echter niet relevant is, zodat een hypothetische vraag aan het HvJ EU voorgelegd zou worden die daarom vermoedelijk niet-ontvankelijk zou verklaren; reden om in casu niet te verwijzen.

1.5 Ik geef u in overweging het cassatieberoep gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen, aldus dat de belanghebbende de deelnemingsvrijstelling geniet ter zake van de litigieuze dividenden.

2. De feiten en het procesverloop

2.1. X BV (de belanghebbende) hield in 2007 onder meer 49% van de aandelen in F LLC, en 49% van de aandelen in G LLC. Deze vennootschappen zijn opgericht naar het recht van de Verenigde Arabische Emiraten en aldaar gevestigd. Eind 2007 hebben beide dochtervennootschappen dividend uitgekeerd. Belanghebbendes houdsterperiode ter zake van deze twee deelnemingen kan voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) gesplitst worden in drie opvolgende tijdvakken/rechtsregimes:

(i) 1994 - ultimo 2005: deelnemingsvrijstelling van toepassing;

(ii) 2006: deelnemingsvrijstelling niet van toepassing;

(iii) 2007 e.v.: deelnemingsvrijstelling weer van toepassing.

2.2. In periode (i) was door de Belastingdienst een ruling afgegeven op grond waarvan een mogelijk ontbreken van winstbelasting in de Verenigde Arabrische Emiraten toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet verhinderde. Opmerkenswaard is dat de belanghebbende zich bij brief aan de Belastingdienst heeft verbonden de deelnemingsvoordelen te zullen compartimenteren als de omstandigheden waarvan de ruling uitgaat zouden wijzigen.

2.3 Op grond van een resolutie van de Staatssecretaris(2) werd die ruling per 31 december 2005 ingetrokken en gold vanaf 2006 de deelnemingsvrijstelling niet langer.

2.4 Door de wet 'Werken aan winst'(3) is de deelnemingsvrijstelling gewijzigd, met name om haar met het Europese (vestigings)recht te doen stroken. Vervallen is de onderworpenheidseis ex art. 13(2)(c) Wet Vpb die in periode (ii) toepassing van de deelnemingsvrijstelling verhinderde voor niet-onderworpen buitenlandse deelnemingen. Vanaf 2007 wordt deze eis niet meer gesteld, noch voor EU/EER-deelnemingen, noch voor derdelandendeelnemingen. In plaats daarvan (en van de niet-ter-beleggingseis) is een dubbele toets gekomen om te voorkomen dat mobiel kapitaal te gemakkelijk belastingvrij naar laagbelastende jurisdicties wordt verplaatst: vanaf 2007 moet voor de deelnemingsvrijstelling voldaan zijn aan de bezittingentoets of de reële heffingstoets (art. 13(10) e.v. (oud) Wet Vpb).(4) Beide deelnemingen voldoen aan de bezittingentoets (hun bezittingen zijn voor meer dan 50% 'goede' bezittingen), zodat vanaf 2007 de deelnemingsvrijstelling weer van toepassing is, nu het niet om laagbelaste beleggingsdeelnemingen in de zin van art. 13(9) (oud) Wet Vpb gaat.

2.5 Er bestaat geen geschil over de feiten en over het op grond van die feiten in de genoemde perioden al dan niet van toepassing zijn van de deelnemingsvrijstelling.

2.6 Eind 2007 hebben beide dochtervennootchappen dividend uitgekeerd. Niet in geschil is dat € 8.726.724 van deze dividenden afkomstig is uit winst die de dochters in 2006 gemaakt hebben, toen de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was.

2.7 In geschil is of de ontvangen dividenden gecompartimenteerd moeten worden in die zin dat zij bij de belanghebbende slechts onder de deelnemingsvrijstelling vallen voor zover zij afkomstig zijn uit winsten die door haar dochters behaald zijn in perioden waarin de deelnemingsvrijstelling van toepassing was.

2.8 De Inspecteur heeft op grond van uw in HR BNB BNB 1986/305(5) ontwikkelde compartimenteringsleer en de parlementaire behandeling van de Wet werken aan winst de aan 2006 toerekenbare dividenden belast. De belanghebbende bestrijdt die heffing, in de eerste plaats op grond van de stelling dat uw compartimenteringsleer niet ziet op dividenden, maar alleen op vermogensresultaten: op grond van de in 2007 geldende tekst van de deelnemingsvrijstelling zijn de dividenden vrijgesteld. In de tweede plaats leidt de belanghebbende uit uw jurisprudentie af dat alleen gecompartimenteerd wordt in gevallen waarin de feiten wijzigen, als gevolg daarvan de belastingplichtige van het belaste in het onbelaste regime terecht komt of andersom en niet in gevallen waarin het deelnemings-vrijstellingsregime zelf wordt gewijzigd (regeltoepassingcompartimentering).

2.9 De inspecteur heeft belanghebbendes bezwaren afgewezen, waartegen de belanghebbende beroep heeft ingesteld op de Rechtbank Haarlem (de Rechtbank).(6)

3. Het geschil in feitelijke instantie

3.1 De Rechtbank heeft de inspecteur in het gelijk gesteld. Over belanghebbendes eerste stelling (compartimentering geldt niet voor dividenden) overwoog zij als volgt:

"4.3. (...).Op basis van genoemde jurisprudentie [HR 2 juli 1986, 23 444, BNB 1986/305 en HR 19 juni 1991, 26 102, BNB 1991/268, en latere arresten waarin is verwezen naar laatstgenoemd arrest; PJW] betoogt eiseres (...) dat compartimentering niet van toepassing is op dividenduitkeringen. De rechtbank oordeelt hieromtrent als volgt.

4.4. De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe de vrijstelling toepassing te doen vinden voor de voordelen die zijn ontstaan in het tijdvak waarin de vrijstelling heeft bestaan (HR 22 januari 1997, nr. 31748, BNB 1997/101). Het is naar het oordeel van de rechtbank in overeenstemming met de strekking van de deelnemingsvrijstelling om voormelde regel niet alleen van toepassing te doen zijn op vervreemdingsvoordelen en liquidatie-uitkeringen op aandelen, maar ook op dividenduitkeringen als de onderhavige. Dit vindt ook steun in na te noemen wetsgeschiedenis bij het onderhavige wetsartikel waarin uitdrukkelijk is opgemerkt dat compartimentering zowel vermogensresultaten als winstuitkeringen kan betreffen. Het beroep faalt in zoverre."

3.2 Over belanghebbendes stelling dat compartimentering slechts geldt bij regimewijziging als gevolg van wijziging van omstandigheden en niet bij regimewijziging als gevolg van wetswijziging overwoog de Rechtbank als volgt:

"4.6. De deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet Vpb, is bij de inwerkingtreding van de Wet Werken aan Winst gewijzigd. In de Memorie van toelichting bij deze wet (MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr. 3 blz. 16), is over de toepassing van de compartimenteringsleer in het kader van de deelnemingsvrijstelling het volgende opgemerkt:

"4.4. Compartimentering bij sfeerovergang

Als een aandelenbelang van de onbelaste sfeer (deelnemingsvrijstelling) naar de belaste sfeer (geen deelnemingsvrijstelling) gaat of andersom, is sprake van een sfeerovergang. Een sfeerovergang kan een gevolg zijn van een wetswijziging waarmee de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling wordt uitgebreid of ingeperkt. Een sfeerovergang kan ook een gevolg zijn van een wijziging in de feiten of omstandigheden (bijvoorbeeld indien een aandeelhouder een deel van zijn aandelenpakket vervreemdt), waardoor het overblijvende belang kleiner wordt dan 5% en niet langer als deelneming kwalificeert of als door een emissie een aandelenbelang verwatert en onder de 5% zakt. Zowel bij een sfeerovergang als gevolg van een wetswijziging, als bij een sfeerovergang als gevolg van een wijziging in de feiten of omstandigheden, is het uitgangspunt dat de resultaten die met het desbetreffende aandelenbelang worden behaald, worden gecompartimenteerd (voetnoot: De compartimenteringsleer voor de deelnemingsvrijstelling is ontwikkeld door de Hoge Raad (zie o.a. HR 22 januari 1997, nr. 31748, BNB 1997/101)). Dit houdt in dat die resultaten moeten worden uitgesplitst in een deel dat wordt toegerekend aan de vrijgestelde periode en een deel dat wordt toegerekend aan de belaste periode. Compartimentering kan zowel vermogensresultaten als winstuitkeringen betreffen. Ook bij sfeerovergangen als gevolg van de onderhavige voorstellen op het gebied van de deelnemingsvrijstelling zal moeten worden gecompartimenteerd. Dit betekent dat er op dit punt geen specifieke overgangsbepalingen nodig zijn. Een nieuw element is dat er niet langer twee sferen zijn (een belaste en een vrijgestelde), maar drie (een belaste sfeer, een verrekeningssfeer en een vrijstellingssfeer)."

4.7. De wetgever heeft onder verwijzing naar de compartimenteringsleer uitdrukkelijk afgezien van het treffen van specifieke overgangsbepalingen. Blijkens de Nota naar aanleiding van het verslag (NnavV, Kamerstukken II, 2005/06, 30572, nr. 8, blz. 39-40), heeft de wetgever weliswaar overwogen de compartimenteringsleer wettelijk vast te leggen, doch daarvan afgezien:

"In het kader van de voorbereiding van het onderhavige wetsvoorstel is, met het oog op een optimale rechtszekerheid, overwogen om de compartimenteringsleer wettelijk vast te leggen. Zoals ook in de literatuur over de compartimenteringsleer is gesignaleerd, is het echter niet eenvoudig om een genuanceerd en rechtvaardig leerstuk als de compartimenteringsleer te codificeren. Dit vanwege de veelheid aan mogelijke (al dan niet opeenvolgende) compartimenteringssituaties. Het onderhand beproefde alternatief van het scheppen van duidelijkheid via de toelichting heeft als voordeel dat niet elke mogelijke sfeerovergang en de daaraan verbonden gevolgen exact hoeven te worden geregeld, maar dat wel duidelijk is dat moet worden gecompartimenteerd en wat met die compartimentering wordt beoogd."

4.8. Blijkens de weergegeven parlementaire toelichting heeft de wetgever uitdrukkelijk beoogd de door de Hoge Raad ontwikkelde compartimenteringsleer van toepassing te doen zijn op de wetswijziging per 1 januari 2007 (regelcompartimentering). De wetgever is klaarblijkelijk van mening dat regelcompartimentering eveneens past binnen de strekking van de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet Vpb. De rechtbank ziet geen reden voor een andere uitleg van het bepaalde in artikel 13 Wet Vpb. Ook indien met eiseres ervan uit wordt gegaan dat in de jurisprudentie van de HR waarnaar de wetgever verwijst, regelcompartimentering niet eerder aan de orde is geweest, brengt dit de rechtbank niet tot een ander oordeel. De wijzigingen van de bepaling met ingang van het onderhavige jaar dwingen evenmin tot een andere uitleg van de deelnemingsvrijstelling op het punt van de compartimenteringsleer, zodat er nog steeds vanuit moet worden gegaan dat de deelnemingsvrijstelling ertoe strekt de vrijstelling toepassing te doen vinden voor de voordelen die zijn ontstaan in het tijdvak waarin de vrijstelling heeft bestaan.

4.9. Het betoog van eiseres dat de (uit de wetsgeschiedenis blijkende) bedoeling van de wetgever niet in de plaats mag komen van overgangsrecht en dat vanwege het ontbreken van wettelijke bepalingen op dit punt moet worden uitgegaan van de hoofdregel van onmiddellijke werking van artikel 13 Wet Vpb, kan de rechtbank niet volgen. Anders dan eiseres kennelijk meent, volgt de toe te passen compartimenteringsleer uit de strekking van de deelnemingsvrijstelling en gaat het niet om uitleg van het overgangsrecht met betrekking tot de wijzigingen van de deelnemingsvrijstelling per 1 januari 2007. Het gelijk op dit punt is derhalve ook aan verweerder [Inspecteur, PJW]. Voor zover eiseres betoogt dat aanvaarding van het standpunt van verweerder impliceert dat belasting anders dan uit kracht van een wet worden [wordt, PJW) geheven, miskent zij dat het voordeel in beginsel behoort tot de belastbare winst van eiseres (artikel 8 eerste lid Wet Vpb in verbinding met artikel 8 van de Wet inkomstenbelasting 2001) en de onderhavige compartimentering berust op uitleg van het bepaalde in artikel 13 Wet Vpb. Het beroep van eiseres faalt ook in zoverre.

4.10. Over de juistheid van de toerekening van bedragen van de onderhavige dividenden aan de resultaten van de onderscheiden jaren en over de in die jaren van toepassing zijnde deelnemingsvrijstellingregimes bestaat geen verschil van mening tussen partijen. De rechtbank ziet geen reden voor een ander oordeel en volgt de berekeningen van partijen op dit punt. Gelet op het in 4.1 overwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard."

4. Het geschil in cassatie

4.1 Tegen deze uitspraak heeft de belanghebbende, met toestemming van de Staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) rechtstreeks,(7) tijdig en regelmatig cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft zich schriftelijk verweerd. De belanghebbende heeft bij schriftelijke toelichting gereageerd. De Staatssecretaris heeft schriftelijk afgezien van reactie op die schriftelijke toelichting.(8)

4.2 De belanghebbende stelt vijf middelen voor. De eerste vier zien op de vraag of de Rechtbank terecht heeft geoordeeld dat ook een verandering van regelgeving tot compartimentering leidt:

(i) de Rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld (r.o. 4.8) dat de wetgever blijkens de parlementaire geschiedenis heeft beoogd uw compartimenteringsleer van toepassing te doen zijn op de wijziging van de deelnemingsvrijstelling per 1 januari 2007;

(ii) de Rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld (r.o. 4.8) dat de wetgever klaarblijkelijk regeltoepassingscompartimentering binnen de strekking van de deelnemingsvrijstelling vindt passen en heeft ten onrechte geen reden gezien voor een andere uitleg van art. 13 Wet Vpb;

(iii) onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van de Rechtbank dat regeltoepassingscompartimentering uit de strekking van de deelnemingsvrijstelling volgt en dat het in casu niet gaat om overgangsrecht bij de wijzigingen van de deelnemingsvrijstelling per 1 januari 2007; de Rechtbank heeft daarom ten onrechte verworpen belanghebbendes stelling dat de bedoeling van de wetgever niet in de plaats kan komen van overgangsrecht, zodat uitgegaan moet worden van de hoofdregel van onmiddellijke werking;

(iv) ten onrechte heeft de Rechtbank (r.o. 4.9) belanghebbendes betoog verworpen dat compartimentering in casu zou leiden tot belastingheffing anders dan uit kracht van een wet; ten onrechte heeft zij geoordeeld dat de belanghebbende zou miskennen dat het voordeel in uitgangspunt behoort tot haar belastbare winst en dat compartimentering berust op uitleg van art. 13 Wet Vpb.

4.3 Middel (v) betoogt dat de compartimenteringsleer slechts geldt voor vermogensresultaten en liquidatie-uitkeringen, maar niet voor dividenduitkeringen.

4.4 De Staatssecretaris stelt bij verweer dat uit onder meer HR BNB 1991/268(9) volgt dat de deelnemingsvrijstelling alleen kan worden toegepast op voordelen die afkomstig zijn uit een periode waarin de vrijstelling heeft bestaan. Het is niet in overeenstemming met de door de Hoge Raad omschreven strekking van de deelnemingsvrijstelling om dividenden afkomstig uit winst van het jaar 2006 vrij te stellen alleen omdat zij in 2007 worden betaald. De wetgever heeft in de toelichting bij de Wet Werken aan winst expliciet uiteengezet dat en hoe de compartimenteringsleer moet worden toegepast in een geval als dat van de belanghebbende. Volgens de Staatssecretaris is van belastingheffing anders dan uit kracht van wet geen sprake. De heffing berust op de door de Hoge Raad gegeven uitleg van art. 13 Wet Vpb. De tekst van die bepaling laten die uitleg ook toe, zoals blijkt uit HR BNB 1991/286. De strekking van de deelnemingsvrijstelling zou niet tot haar recht komen als de compartimenteringsleer niet (ook) van toepassing zou zijn op dividenden. Ook de literatuur neemt dit standpunt in.

5. Compartimentering van vermogensresultaten bij regimewijziging door wijziging van omstandigheden

5.1 Compartimentering (temporele toerekening) van voor- en nadelen bij overgang van een belastingregime naar een vrijgesteld regime, of andersom, is rechtersrecht. Zij doet zich voor bij regimeveranderingen als gevolg van wijziging van omstandigheden (bijvoorbeeld: een aandelenbezit dat eerst boven en vervolgens onder de deelnemingsvrijstellingsgrens van 5% ligt; of andersom) en wellicht ook - dat moet in deze zaak blijken - bij wijzigingen in het regime zelf. De literatuur geeft uiteenlopende omschrijvingen van het leerstuk, die echter, zoals te verwachten is, in hoofdlijnen overeenkomen. Ik citeer er enige van:

- (Dijstelbloem): "De compartimenteringsleer ziet op de situatie, dat een fiscaal voordeel (in algebraïsche zin: het voordeel kan ook een nadeel zijn) wordt genoten onder een ander fiscaal regime dan het regime dat van toepassing was in de periode dat het voordeel - geheel of gedeeltelijk - is gerijpt. Toepassing van de van de compartimenteringsleer leidt ertoe, dat het voordeel op het moment dat het wordt gerealiseerd, wordt opgesplitst in delen, die fiscaal worden behandeld overeenkomstig het regime waaronder zij zijn opgebouwd."(10)

- (Van der Geld): "Onder compartimentering wordt verstaan het - als het ware - onderscheiden van compartimenten, waarbij het ene in de winstsfeer zit en het andere niet."(11)

- (D.S. Smit): "van compartimentering is sprake indien door een verandering in feiten of regelgeving een nieuw fiscaal regime van toepassing wordt waarbij men aan de hand van de aan de desbetreffende regeling ten grondslag liggende normen en bij wijze van overgangsrecht voor een deel uit blijft gaan van het oude regime."(12)

- (Pijl): "Onder compartimentering versta ik dat voordelen die ten tijde van het juridisch relevante moment (realisatiemoment) slechts onder rechtsregel 1 vallen, doch ten dele aan een periode kunnen worden toegerekend toen rechtsregel 2 van toepassing was, voor dàt deel onder rechtsregel 2 worden belast. Compartimentering vindt haar basis in wetgeving (de wetgever schrijft deze voor, hetzij als overgangsrechtelijke maatregel, hetzij "ingebakken" in de materiële bepaling zelf), wettelijke compartimentering, of rechtspraak (om een de rechter moverende reden, wordt de oude regel partieel geëerbiedigd), rechterlijke compartimentering."(13)

5.2 Uw rechtspraak maakt duidelijk dat u realisering van deelnemingsvoor- en -nadelen compartimenteert als zij gegroeid zijn onder verschillende regimes, dus als zij gerealiseerd worden ná de overgang van een vrijstellingsregime naar een belast regime of andersom. De vraag rijst of ook in andere gevallen gecompartimenteerd kan of moet worden. Zo is geprocedeerd over de vraag of de toepassing van de herinvesteringsreserve gecompartimenteerd kan worden bij een wijziging in het gebruik van een activum binnen een onderneming (eerst bedrijfsmiddel, daarna voorraad):(14) de zaak HR BNB 2006/269 betrof een pand dat als bedrijfsmiddel voor de verhuur werd gebruikt en vervolgens na leeg raken verkocht zou worden, hetgeen echter voortdurend mislukte (waardoor het voorraad werd), waarna het pand omgebouwd werd tot appartementencomplex. De appartementsrechten werden vervolgens wél - met winst - verkocht. De vraag was of de gerealiseerde winst in een herinvesteringsreserve kon worden opgenomen. U beantwoordde die vraag ontkennend:

"3.3.1. Subsidiair heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat zij, indien moet worden aangenomen dat zij tot de voorraad behorende zaken heeft vervreemd, toch een deel van de boekwinst aan de herinvesteringsreserve mag doteren. Dit deel is dan dat gedeelte van de bij de vervreemding behaalde boekwinst dat als stille reserve is opgebouwd in de periode waarin het pand in de onderneming van belanghebbende als bedrijfsmiddel werd aangewend. Het Hof heeft dit subsidiaire standpunt verworpen en daarbij overwogen dat voor een 'compartimentering' van de bij de vervreemding behaalde boekwinst onvoldoende aanleiding is, nu het hier gaat om een kwestie van bepaling van de jaarwinst.

3.3.2. Voorzover het middel dit oordeel bestrijdt, faalt het (...). De vervangingsreserve had ten doel te bevorderen dat boekwinsten, gemaakt doordat bedrijfsmiddelen uit de onderneming verdwijnen, voor de in het kader van de continuïteit van de onderneming nodige vervanging van die bedrijfsmiddelen beschikbaar blijven (HR 1 april 2005, nr. 38.973, BNB 2005/208). Bij de wetswijziging per 1 januari 2001, waarbij de vervangingsreserve is vervangen door de herinvesteringsreserve, is deze doelstelling met betrekking tot bedrijfsmiddelen waarop in meer dan tien jaren pleegt te worden afgeschreven, niet gewijzigd. Het toepassen van de herinvesteringsreserve op de stille reserves in zaken die zijn aangewend voor een nieuwe ondernemingsactiviteit waarin die zaken fungeren als voor de omzet bestemde voorraad komt niet overeen met deze doelstelling. Dit is niet anders indien zulke zaken in het verleden de functie van bedrijfsmiddel hebben gehad. Er is geen reden in dat geval compartimentering toe te passen."

5.3 Compartimentering (temporele toerekening) van gerealiseerde voordelen bij de toepassing van de deelnemingsvrijstelling deed zich voor het eerst voor in de zaak HR BNB 1986/305.(15) De zaak betrof winst behaald op de verkoop van een aandeel in een fiscale beleggingsinstelling. Vast stond dat de waardestijging van het aandeel (de vermogenswinst) was toe te rekenen aan de periode vóórdat de deelneming de fiscaalrechtelijke status van beleggingsinstelling had verkregen. Net als thans gold de deelnemingsvrijstelling niet voor belangen in beleggingsinstellingen (art. 13(5) (oud) Wet Vpb; thans art. 13(8) Wet Vpb). U oordeelde dat 'een redelijke wetstoepassing' meebracht dat de winst op de verkoop gecompartimenteerd moest worden, zodat hij onder de deelnemingsvrijstelling viel, hoezeer ook op het realisatiemoment de deelnemingvrijstelling niet meer van toepassing was:

"Nu het onderwerpelijke voordeel reeds aanwezig was op een tijdstip, waarop de in artikel 13, lid 1, van de Wet geregelde vrijstelling van toepassing was, brengt een redelijke wetstoepassing met zich die vrijstelling te doen gelden ook nu het voordeel eerst is gerealiseerd in een periode waarin de vrijstelling niet meer van toepassing was. Aan het bovenstaande doet niet af dat de wetgever voor uitdelingen uit een beleggingsinstelling in artikel 13, lid 2, tweede en derde volzin, van de Wet een overgangsregeling heeft getroffen voor de aanvang en het einde van de status van beleggingsinstelling van een deelneming."

5.4 Annotator Slot was in BNB 1986/305 zeer kritisch over deze 'redelijke wetstoepassing'. Hij wierp de vraag op of

"Willem Elsschot dan toch ongelijk had toen hij dichtte: ,,... tusschen droom en daad staan wetten in den weg en praktische bezwaren.'' Want is het niet zo dat dit arrest, de daad, tot werkelijkheid maakt wat extreem rechtvaardig is, een droom dus, met voorbijgaan aan wetten en praktische bezwaren?"

Zijns inziens zijn ex art. 13 Wet Vpb vrijgesteld niet de waardeveranderingen, maar de gerealiseerde voordelen die tot de (jaar)winst behoren en in dat jaar vervolgens van belasting zijn vrijgesteld op grond van art. 13 Wet Vpb.

5.5 Niettegenstaande deze en andere kritiek persisteerde u. Wel veranderde u de juridische grondslag: niet langer werd de redelijke wetstoepassing dragend genoemd, maar de ratio van de deelnemingsvrijstelling. In HR BNB 1991/268(16) overwoog u:

"4.5. De in artikel 13 neergelegde vrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. In een stelsel waarin de vrijstelling toepassing vindt voor, en tevens wordt beperkt tot, de voordelen die zijn ontstaan in het tijdvak waarin de vrijstelling heeft bestaan, komt deze strekking beter tot haar recht dan in het in het middel verdedigde stelsel, waarin de vrijstelling afhankelijk wordt gesteld van het bestaan van de deelnemingsverhouding op het tijdstip waarop een voordeel tot uitdrukking wordt gebracht. Noch de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 13, noch de bewoordingen van dit artikel, houden een duidelijke aanwijzing in, dat enerzijds van de ,,voordelen uit hoofde van een deelneming'' zouden zijn uitgesloten de voordelen die weliswaar tijdens het bestaan van de deelnemingsverhouding zijn ontstaan, doch in dat tijdvak nog niet zijn gerealiseerd, en anderzijds daartoe mede zouden moeten worden gerekend de in bedoeld tijdvak gerealiseerde voordelen die zijn ontstaan gedurende het tijdvak waarin de desbetreffende aandelen nog niet als een deelneming waren aan te merken.

Het vorenoverwogene brengt mee dat de aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat artikel 13 slechts toepassing kan vinden indien met betrekking tot het aandelenbezit uit hoofde waarvan een voordeel wordt genoten een deelnemingsverhouding in de zin van dat artikel bestaat op het moment waarop dat voordeel wordt gerealiseerd, niet als juist kan worden aanvaard."

5.6 U heeft deze lijn vastgehouden in uw latere rechtspraak, zoals de arresten HR BNB 1992/195(17) en HR BNB 1995/250.(18) Uit die arresten blijkt dat compartimentering ook in het nadeel van de belastingplichtige kan uitvallen, en uit HR BNB 1995/250 bleek bovendien dat ook liquidatie-uitkeringen (die tussen dividenden en vermogensresultaten in zitten) gecompartimenteerd worden:

"3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

Belanghebbende verkreeg op 15 januari 1980 van haar enig aandeelhouder alle aandelen in de op R opgerichte B Ltd. (hierna: B Ltd.). De kostprijs bedroeg f 1 175 100.

Op 21 december 1981 werd de zetel van B Ltd. naar Nederland verplaatst en werd zij binnenlands belastingplichtige. Op dat tijdstip bedroeg haar vermogen f 1 782 102.

Op 1 december 1983 werd B Ltd. geliquideerd. De liquidatie-uitkering bedroeg f 2 049 525. Belanghebbende wenst het verschil met de kostprijs ad f 874 425 aan te merken als een vrijgesteld voordeel uit hoofde van een deelneming, in de zin van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1983, hierna: de Wet).

Voor het Hof was in geschil of het totale door belanghebbende ten gevolge van de liquidatie van B Ltd. genoten voordeel aangemerkt dient te worden als een vrijgesteld voordeel in de zin van artikel 13 van de Wet, zoals belanghebbende heeft gesteld, dan wel of slechts een gedeelte gelijk aan het tijdens de binnenlandse belastingplicht van B Ltd. gerealiseerde voordeel aangemerkt dient te worden als een vrijgesteld voordeel in de zin van artikel 13, zoals de Inspecteur heeft gesteld.

3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat van geen belang is dat niet in alle gevallen de feitelijke gegevens die nodig zijn voor een met de strekking van de vrijstelling van artikel 13 van de Wet overeenstemmende toepassing, anders dan in casu, gemakkelijk zullen zijn te achterhalen.

3.2.2. Voor zover middel 1 zich tegen dit oordeel keert met een rechtsklacht kan het niet tot cassatie leiden, aangezien dit oordeel juist is.

3.3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat het gelijk aan de Inspecteur is, waartoe het mede heeft overwogen dat de deelnemingsvrijstelling ertoe strekt te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken en dat deze strekking niet tot haar recht zou komen indien de vrijstelling ook van toepassing zou zijn op voordelen uit een deelneming, die nog niet onderworpen zijn geweest aan een belasting naar de winst als bedoeld in artikel 13, lid 3, van de Wet.

3.3.2. Middel 2 keert zich tegen laatstvermeld oordeel met het betoog dat het Hof in deze gedachtengang voorbijgaat aan het feit dat de aandeelhouder van belanghebbende - die de aandelen in B Ltd. vanaf de oprichting in 1977 tot aan de koop door belanghebbende op 15 januari 1980 bezat - te dezen aan de toepassing van artikel 29a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 was onderworpen.

3.3.3. Het middel faalt. De eventuele toepassing van artikel 29a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 staat aan de heffing van de vennootschapsbelasting niet in de weg, terwijl voorts de toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet wordt beïnvloed door het antwoord op de vraag in hoeverre en op welke wijze de winst van de desbetreffende vennootschap tot heffing van inkomstenbelasting leidt."

5.7 De zaak HR BNB 1997/101(19) vervolgens, hield in dat - anders dan onder de landbouwvrijstelling - onder de deelnemingsvrijstelling de vermogensresultaten volledig temporeel gecompartimenteerd worden en niet slechts het eindsaldo tijdsevenredig verdeeld wordt. Niet wordt slechts het saldo van de (algebraïsch op te vatten) winst lineair verdeeld over de belaste en de onbelaste periode,(20) maar er wordt per regimeperiode bezien hoe het waardeverloop in die periode was. Dat arrest hield (dus) mede in dat op het moment van regimewijziging de deelneming op marktwaarde wordt gewaardeerd:

"3.1. In cassatie is aan de orde de vraag of de waardedaling van een pakket aandelen, die plaatsvond tussen de in het boekjaar gelegen datum waarop de deelnemingsvrijstelling als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) op dat pakket aandelen niet langer van toepassing was, en de balansdatum, bij het bepalen van de winst van dat jaar in aanmerking komt.

3.2. Bij de beantwoording van die vraag dient te worden vooropgesteld dat de deelnemingsvrijstelling ertoe strekt de vrijstelling toepassing te doen vinden voor de voordelen die zijn ontstaan in het tijdvak waarin de vrijstelling heeft bestaan. Het is in overeenstemming met deze strekking om, indien de desbetreffende aandelen hun status van deelneming verliezen, de nadien behaalde winst te berekenen uitgaande van de waarde van de aandelen bij het einde van voormeld tijdvak, en daarbij deze waarde aan te merken als de kostprijs van die aandelen.

3.3. Vervolgens verzet goed koopmansgebruik zich niet ertegen voortaan bedoelde aandelen per balansdatum te waarderen op voormelde kostprijs of lagere beurskoers. De omstandigheid dat deze kostprijs afwijkt van de historische kostprijs van die aandelen, doet hieraan niet af."

6. Compartimentering ook na wetswijziging?

6.1 De in onderdeel 5 weergegeven jurisprudentie betrof regimewijziging gedurende de bezitsperiode van de deelneming door verandering van omstandigheden. Belanghebbendes eerste vier middelen houden wezenlijk in dat niet gecompartimenteerd kan worden bij regimewijziging gedurende de bezitsperiode van de deelneming als gevolg van verandering in wetgeving. Als de wetgever wenst dat ongerealiseerde waardevermeerderingen, hoewel niet gerealiseerd in een belaste periode, alsnog belast worden bij latere realisering in een periode waarin als gevolg van latere wetswijziging de vrijstelling geldt, dan had hij voor daartoe strekkend overgangsrecht moeten zorgen.

6.2 Uw jurisprudentie biedt nog geen antwoord op de vraag of gerealiseerde voordelen ook temporeel toegerekend moeten worden aan verschillende regimeperioden als de regimewijziging een gevolg is van wetswijziging in plaats van wijziging van omstandigheden.

6.3 Gerealiseerde voordelen worden na verandering van omstandigheden ook bij de toepassing van de landbouwvrijstelling gecompartimenteerd. Uw jurisprudentie laat echter zien dat na wetswijziging niet 'vanzelf' wordt gecompartimenteerd. HR BNB 2005/77(21) betrof de vraag of de ondergrond van het woongedeelte van een boerderij voorafgaand aan een wijziging van de landbouwvrijstelling belastingvrij kon worden overgebracht van ondernemingsvermogen naar privévermogen. Uit de door u geciteerde parlementaire geschiedenis bleek dat de wetgever niet wilde compartimenteren:

"3.1.1. Belanghebbende drijft in maatschapsverband met zijn echtgenote een agrarische onderneming. Het woongedeelte van de boerderij, de ondergrond van dat woongedeelte en de tuin - die, naar tussen partijen kennelijk niet in geschil is, behoren tot het zogenoemde keuzevermogen - zijn door belanghebbende vanaf de aankoop van de boerderij (welke plaatsvond omstreeks 1974) tot zijn ondernemingsvermogen gerekend.

3.1.2. Bij artikel XII van de Wet van 14 december 2000, Stb. 567 (hierna: de Wijzigingswet) is de landbouwvrijstelling van artikel 8, lid 1, letter b, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) gewijzigd. Artikel XII werkt ingevolge artikel XV, lid 6, van de Wijzigingswet terug tot 27 juni 2000. Blijkens de wetsgeschiedenis van de Wijzigingswet is dit als volgt toegelicht:

'... Teneinde mogelijk anticipatiegedrag met forse budgettaire implicaties te voorkomen, is de ingangsdatum van de aanpassing van de landbouwvrijstelling gesteld op 27 juni 2000 (de datum van indiening van het wetsvoorstel bij de Tweede Kamer)'.

MvT, Kamerstukken II 1999-2000, 27 209, nr. 3, blz. 18.

'De vraag van de leden van de fracties van de PvdA en het CDA of de waardeverandering van de ondergrond van de agrarische bedrijfswoning tot 27 juni 2000 buiten de heffing valt (compartimentering), beantwoord ik ontkennend. Die ondergrond wordt op dezelfde wijze behandeld als de overige agrarische grond.'

Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II, 2000-2001, 27 209, nr. 6, blz. 67.

'Voor een overgangsregeling is niet gekozen omdat het voorstel uitsluitend een reparatie behelst van de huidige landbouwvrijstelling. Dit is anders dan in 1986 waar het duidelijk ging om een inperking van de landbouwvrijstelling doordat de vrijstelling toen niet langer ging gelden voor bestemmingswijzigingswinst. In de huidige situatie geldt de landbouwvrijstelling nog wel wanneer de grond ten minste 6 jaar na de vervreemding in de agrarische sfeer blijft. In de praktijk blijkt men bij overdrachten die termijn echter bewust op te zoeken. Hierdoor bestaat onder de huidige regeling de mogelijkheid om bestemmingswijzigingswinsten onbelast te realiseren. Dit is nooit de bedoeling geweest bij de wijziging van de landbouwvrijstelling in 1986. Met de onderhavige wijziging wordt deze mogelijkheid tot het onbelast realiseren van bestemmingswijzigingswinsten gerepareerd. Teneinde dit te bereiken, is de voorgestelde regeling voor de landbouwvrijstelling anders geredigeerd dan de huidige regeling. Er is derhalve in zijn algemeenheid geen sprake van een inperking van de landbouwvrijstelling. Dit is de reden dat ook waardestijgingen van vóór 27 juni, de datum van indiening van het onderhavige wetsvoorstel bij de Tweede Kamer, in de heffing worden betrokken.'

Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II, 2000-2001, 27 209, nr. 6, blz. 67-68.

-3.1.3. Met het oog op de vorenbedoelde wetswijziging heeft belanghebbende in zijn bezwaarschrift tegen de conform de ingediende aangifte vastgestelde aanslag inkomstenbelasting 2000 het standpunt ingenomen dat hij per 26 juni 2000 met betrekking tot ondergrond en tuin van het woongedeelte zijn keus wenst te herzien en dat hij per die datum die vermogensbestanddelen wil overbrengen naar het privé-vermogen. Als aparte heretikettering van ondergrond en tuin niet mogelijk zou zijn, wil belanghebbende ook het woongedeelte vanaf die datum tot zijn privé-vermogen rekenen. De Inspecteur heeft enkel willen bewilligen in overbrenging naar het privé-vermogen van het gehele bedrijfsmiddel 'woongedeelte met ondergrond en tuin', en dan uitsluitend per de datum 27 juni 2000, zijnde de dag van inwerkingtreding van het nieuwe regime van de landbouwvrijstelling.

-3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat geen steun kan worden gevonden voor de door belanghebbende aangehangen opvatting dat keuzeherziening reeds mogelijk was per 26 juni 2000. Het Hof heeft aan dit oordeel ondermeer ten grondslag gelegd het feit dat bij de inperking van de landbouwvrijstelling per 27 juni 2000 niet, zoals in artikel 70 van de Wet, een compartimenterende overgangsregeling is opgenomen. De middelen 1, 2 en 3 komen tegen dit oordeel op.

-3.2.2. Indien een belastingplichtige de keuze heeft een vermogensbestanddeel al dan niet tot zijn ondernemingsvermogen te rekenen, mag de gemaakte keuze alleen dan worden herzien indien bijzondere omstandigheden dit rechtvaardigen. Als een dergelijke bijzondere omstandigheid kan worden aangemerkt een wetswijziging indien kan worden aangenomen dat de belastingplichtige onder de nieuwe regeling tot een andere keuze zou zijn gekomen dan onder de oude (HR 19 mei 1976 nr. 17 775, BNB 1976/197). Deze rechtvaardiging geldt naar haar aard slechts voor een wijziging die gevolg kan hebben voor de wijze van behandeling van het vermogensbestanddeel onder de gewijzigde wet.

-3.2.3.Uit de hiervoor in 3.1.2 weergegeven wetsgeschiedenis kan niet anders worden afgeleid dan dat de wetgever met de terugwerkende kracht, verbonden aan de inwerkingtreding van de wijziging van artikel 8, lid 1, letter b, van de Wet, tot uitdrukking heeft gebracht dat de vóór 27 juni 2000 op grond van voornoemd artikel bestaande vrijstelling van waardestijging vanaf die datum niet meer kan bestaan, nu de wetswijziging tot doel had de tot dan toe bestaande mogelijkheid tot het onbelast realiseren van bestemmingswijzigingswinsten te repareren. Met een en ander strookt niet een keuzeherziening toe te laten waarbij met betrekking tot de daarbij te realiseren boekwinst de per 27 juni 2000 opgeheven vrijstelling nog van toepassing zou zijn. Het vorenstaande geldt ook voor een mogelijke toepassing van de compartimenteringsleer die erop neer zou komen dat de heffing over de waardemutaties tot 27 juni 2000 nog zou worden beheerst door de toen geldende landbouwvrijstelling, hetgeen afbreuk zou doen aan hetgeen de wetgever met de inwerkingtreding van de wijziging heeft beoogd."

Mijn voormalig ambtgenoot Overgaauw was tot een tegengestelde conclusie gekomen. Hij meende dat ten gunste van de belastingplichtige gecompartimenteerd had moeten worden omdat de wetgever weliswaar zijn bedoeling tot uitdrukking had gebracht in de parlementaire stukken, maar had nagelaten compartimentering door middel van een wetsbepaling uit te sluiten (ik laat voetnoten weg):

4.10. Wat betreft de plaats en reikwijdte van de compartimenteringsleer deel ik in grote lijnen de mening van Albert, zij het dat compartimenteren - zonder wettelijke voorziening - uiteraard alleen mogelijk is indien het de belastingplichtige enige verlichting biedt. Belastingverzwarend compartimenteren is alleen mogelijk indien de wetgever dat regelt, zoals bijvoorbeeld gedaan is in de Wet IB 2001, omdat belastingen - bij grondwettelijke plicht - alleen uit kracht van een wet kunnen worden geheven. Ook de opvatting van Albert dat als uit de parlementaire stukken niet blijkt dat de wetgever van compartimentering heeft willen afzien, er in beginsel moet worden overgegaan tot compartimenteren, onderschrijf ik. Indien de wetgever in een bepaald geval de toepassing van de compartimenteringsleer heeft willen uitsluiten, rijst de vraag op welke wijze en op welk moment de wetgever zijn bedoeling kenbaar moet maken c.q. op welke wijze die bedoeling kan worden afgeleid. Dat de wetgever geen compartimentering gewild heeft, is bijvoorbeeld langs indirecte weg af te leiden, zoals uit de omstandigheid dat de wetgever voor vergelijkbare gevallen (al dan niet in het verleden (vgl. artikel 70 Wet IB 1964); zie daarover ook onderdeel 4.2) wél een overgangsregeling heeft getroffen, maar een dergelijke a contrario-redenering acht ik gelet op HR 2 juli 1986, BNB 1986/305c* onvoldoende steekhoudend. In dat arrest brengt de Hoge Raad namelijk (ook) tot uitdrukking dat aan zijn oordeel niet afdoet dat de wetgever voor uitdelingen uit een beleggingsinstelling in artikel 13, tweede lid, tweede en derde volzin, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een overgangsregeling heeft getroffen voor de aanvang en het einde van de status van beleggingsinstelling van een deelneming. Om die reden gaat een specifiek op artikel 70 Wet IB 1964 gebaseerde a contrario-redenering mijns inziens dan ook niet op: ook omdat deze bepaling in mijn beleving slechts de vastlegging van bestaand recht is (geweest).

Indien de wetgevende bedoeling uit de parlementaire stukken blijkt, meen ik - anders dan Albert lijkt te bepleiten - dat deze bedoeling van de wetgever alleen onvoldoende is om te constateren dat compartimentering niet kan worden toegepast. Naar mijn mening kan de wetgever - in een kwestie als de voorliggende - alleen door een expliciete wetsbepaling de compartimenteringsleer, die het karakter van recht en toepassingsplicht heeft, nationaalrechtelijk buitenspel zetten. Daar doet het in mijn ogen zeer specifieke HR 7 maart 1979, BNB 1979/125*, dat over de terugwerkende kracht van de in een gemeentelijke wijzigingsverordening vervatte tarieven en factoren gaat en (daarmee) in zekere zin verwantschap vertoont met de voorliggende kwestie, wat mij betreft niet aan af. Dat arrest komt naar mijn mening namelijk in beeld, omdat de Hoge Raad de opvatting van het Hof afwijst

'dat de rechter slechts dan mag besluiten dat aan een wetgevende maatregel terugwerkende kracht toekomt, indien in die wetgevende maatregel uitdrukkelijk is bepaald dat zij terugwerkt, althans zulks uit haar bewoordingen ondubbelzinnig volgt (...).'

Bij de interpretatie - en beoordeling van de reikwijdte - van dit arrest moet niet uit het oog worden verloren dat de Hoge Raad in die zaak de essentialia voor de belastingheffing - nieuwe tarieven e.d. - voor de belanghebbende in zodanige mate voorzienbaar acht (bij de vastlegging van de tarieven e.d. in de oorspronkelijke verordening werd namelijk als het ware al - op voor belanghebbende voorzienbare wijze - vooruitgegrepen op de van begin af aan in het vooruitzicht gestelde wijzigingsverordening), dat van een inbreuk op de eisen van rechtszekerheid niet kan worden gesproken.

Het is - zeker voor wat betreft een kwestie als de onderhavige - door middel van een wetsbepaling dat de wetgever zijn - al dan niet expliciet bij de creatie van het vervaardigde voorschrift te voorschijn gekomen - doeleinden tracht te verwezenlijken: '[w]at deze bepaling verraadt van de doeleinden van de wetgever, is de strekking der wet (...)', zo schrijft Brüll. Hij geeft vervolgens aan dat achter de doeleinden de algemene rechtsbeginselen staan, die de wetgever ertoe brengen een bepaalde maatregel in overweging te nemen: '[d]it zijn de rechtsgevoelens, die een concrete bepaling dragen.' Indien de wetgever uitdrukkelijk van mening is dat die dragende rechtsgevoelens geen compartimentering toelaten, dient de wetgever dat in een wettelijke bepaling tot uitdrukking te brengen, onder de voorwaarde dat die nieuwe maatregel voor de belanghebbenden voorzienbaar kan zijn. De wetgever kan immers - binnen de kaders van het internationale recht - (rechters)recht opzij zetten of modelleren, maar als hij dat wil moet hij dat ook expliciet in een - doelstelling ontsluitende - wettelijke bepaling neerleggen (bijvoorbeeld in de trant van: de gewijzigde landbouwvrijstelling werkt terug tot 1 april 1986, met dien verstande echter dat vóór 27 juni 2000 - met inachtneming van goedkoopmansgebruik - gerealiseerde voordelen ongemoeid worden gelaten). Daarmee wordt niet alleen recht gedaan aan de oude én de nieuwe wet, maar ook aan het uitgangspunt dat een en dezelfde - nieuwe - wettekst geen verschillende betekenis behoort te hebben afhankelijk van het gegeven of tijdens de parlementaire behandeling compartimentering al dan niet - en zo ja, in welke zin, op wiens initiatief (zie onderdeel 4.5) en mate van parlementair bewustzijn - aan de orde is gekomen."

6.4 (Ook) Albert is voorstander van rechterlijke compartimentering bij regimewijziging door wetswijziging: (22)

"De compartimenteringsleer voorkomt dat een nieuwe wettelijke regeling (of een ander fiscaal regime in geval van sfeerovergang) feitelijk (materieel) terugwerkende kracht krijgt. Om die reden pleit ik ervoor om in situaties waarin de wetgever geen overgangsregeling heeft getroffen, de compartimenteringsleer in beginsel toe te passen, niet alleen bij vervreemdingswinsten, maar ook bij inkomsten en uitgaven. Dat betekent dat niet enkel het fiscale regime op het tijdstip van ontvangst of betaling van belang is, maar ook het fiscale regime in de periode waarop de uitgave of ontvangst betrekking heeft.

Echter, voordat tot compartimentering wordt overgegaan, zal men wel aan de hand van de wetsgeschiedenis de bedoeling van de wetgever moeten achterhalen. Wanneer uit de parlementaire stukken niet blijkt dat de wetgever van compartimentering heeft willen afzien, zou er volgens mij in beginsel gecompartimenteerd moeten worden. Dat de wetgever in een bepaald geval geen compartimentering gewild heeft, zou men onder omstandigheden (maar niet te vlug

) ook langs indirecte weg kunnen afleiden, bijvoorbeeld uit de omstandigheid dat de wetgever voor vergelijkbare gevallen wél een overgangsregeling heeft getroffen."

6.5 Lubbers is minder enthousiast over compartimentering door de rechter: in reactie op onder meer deze opinie van Albert en de geciteerde conclusie van A.-G. Overgaauw betoogde hij als volgt:(23)

"(...) als wij vinden dat de rechter bij het vervallen van een vrijstelling ambtshalve mag compartimenteren, dan staan wij hem ook toe om voor andere situaties die naar zijn mening onredelijk uitwerken en waarbij uit de parlementaire geschiedenis niet expliciet blijkt dat de wetgever niets heeft willen doen, overgangsmaatregelen te bedenken en ambtshalve toe te passen. Dat lijkt mij een ongewenste richting, vooral omdat het maken van overgangsrecht doorgaans politieke keuzes vereist en de rechter niet kan beschikken over de middelen die de wetgever kan inzetten om goed overgangsrecht te ontwikkelen.

De boodschap blijft dan ook dat de wetgever zijn (overgangsrecht)zaken goed moet regelen!"

6.6 In HR BNB 2006/245(24) kwam u op basis van redelijke wetstoepassing tot een oordeel dat lijkt op compartimentering na wetswijziging:

"3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

-3.1.1. Belanghebbende drijft een melkveehouderij in de vorm van een eenmanszaak.

-3.1.2. Op 4 februari 1997 hebben belanghebbende en zijn echtgenote aan een derde 20.01.80 hectare landbouwgrond verkocht voor een bedrag van f 6 005 400. Bij die verkoop is onder meer overeengekomen dat de verkochte grond tot ten minste 1 juli 2003 aan belanghebbende ter beschikking staat voor de uitoefening van het landbouwbedrijf (hierna: het gebruiksrecht). Het gebruiksrecht eindigt in elk geval zonder dat opzegging behoeft plaats te vinden op 1 januari 2005.

-3.1.3. Belanghebbende heeft ter zake van de hiervoor bedoelde transactie in 1997 als boekwinst aangegeven een bedrag ter grootte van het verschil tussen de koopsom van f 6 005 400 en de boekwaarde van de grond. Dit bedrag viel onder de landbouwvrijstelling. In de aldus aangegeven winst is derhalve geen bedrag begrepen in verband met het gebruiksrecht.

-3.1.4. In de aangiften 1997, 1998 en 1999 heeft belanghebbende geen bedrag in verband met het gebruiksrecht in aanmerking genomen. De aanslagen over die jaren staan onherroepelijk vast. De waarde van het gebruiksrecht bedroeg op 4 februari 1997 f 146 932,46.

-3.2. Voor het Hof was primair in geschil of belanghebbende met toepassing van de zogenoemde foutenleer alsnog in het onderhavige jaar op de beginbalans het gebruiksrecht mag activeren voor een waarde van f 146 932,46 en daarop in dit jaar ten laste van de winst een bedrag van f 72 701 mag afschrijven, zijnde het deel van de afschrijving dat is toe te rekenen aan de tussen 4 februari 1997 en 31 december 2000 verstreken gebruiksperiode. Het Hof heeft geoordeeld dat dit niet is toegestaan.

-3.3. In het onderhavige geval heeft belanghebbende ter zake van het gebruiksrecht in 1997 geen bedrag geactiveerd; ook is de waarde van het gebruiksrecht bij de vervreemding van de grond niet tot de onder de landbouwvrijstelling vallende winst gerekend. Hiervan uitgaande heeft het Hof met juistheid geoordeeld dat de waarde van het gebruiksrecht wordt genoten gedurende de jaren waarin belanghebbende het genot van het gebruiksrecht heeft en dat voorzover die waarde in enig jaar is genoten, dat voordeel onder de landbouwvrijstelling valt. Het feit dat in de jaren voorafgaande aan het onderhavige jaar geen onder de landbouwvrijstelling vallend voordeel ter zake van het genot van het gebruiksrecht in aanmerking is genomen, heeft niet tot gevolg dat met die voordelen bij het bepalen van de belastbare winst van het onderhavige jaar alsnog rekening kan worden gehouden. Het in voorgaande jaren niet in aanmerking nemen van die voordelen is immers geen fout in de zin van de zogenoemde foutenleer. Op het hiervoor overwogene stuiten de middelen in het incidentele beroep alsmede middel I in het principale beroep in hun geheel af.

-3.4. Middel II in het principale beroep strekt ten betoge dat voorzover de waarde van het gebruiksrecht na 26 juni 2000 is genoten het Hof ten onrechte de landbouwvrijstelling van toepassing heeft geacht. Bij artikel XII van de Wet van 14 december 2000, Stb. 567 (hierna: de Wijzigingswet) is de regeling van de landbouwvrijstelling gewijzigd. Artikel XII werkt ingevolge artikel XV, lid 6, van de Wijzigingswet terug tot 27 juni 2000. In een geval als het onderhavige, waarin reeds vóór 27 juni 2000 de grond is verkocht doch bij die overdracht een gebruiksrecht is voorbehouden en het door de belastingplichtige gekozen stelsel van winstbepaling tot gevolg heeft dat de waarde van het gebruiksrecht (mede) na 26 juni 2000 tot de winst wordt gerekend, brengt een redelijke toepassing van de Wijzigingswet evenwel met zich dat de landbouwvrijstelling zoals die gold tot 27 juni 2000 ook van toepassing is voorzover het genot van het gebruiksrecht vanaf die datum heeft plaatsgehad. Het middel faalt mitsdien."

6.7 Anders dan in de boven (6.3) geciteerde zaak over wijziging van de landbouwvrijstelling, is bij de wijziging van de deelnemingsvrijstelling in 2007 door de regering in de parlementaire stukken wél expliciet naar voren gebracht dat haars inziens gecompartimenteerd moest worden. De MvT bij de Wet Werken aan Winst vermeldt (deels reeds geciteerd door de Rechtbank):(25)

"Als een aandelenbelang van de onbelaste sfeer (deelnemingsvrijstelling) naar de belaste sfeer (geen deelnemingsvrijstelling) gaat of andersom, is sprake van een sfeerovergang. Een sfeerovergang kan een gevolg zijn van een wetswijziging waarmee de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling wordt uitgebreid of ingeperkt. Een sfeerovergang kan ook een gevolg zijn van een wijziging in de feiten of omstandigheden (bijvoorbeeld indien een aandeelhouder een deel van zijn aandelenpakket vervreemdt), waardoor het overblijvende belang kleiner wordt dan 5% en niet langer als deelneming kwalificeert of als door een emissie een aandelenbelang verwatert en onder de 5% zakt.

Zowel bij een sfeerovergang als gevolg van een wetswijziging, als bij een sfeerovergang als gevolg van een wijziging in de feiten of omstandigheden, is het uitgangspunt dat de resultaten die met het desbetreffende aandelenbelang worden behaald, worden gecompartimenteerd.(26)

Dit houdt in dat die resultaten moeten worden uitgesplitst in een deel dat wordt toegerekend aan de vrijgestelde periode en een deel dat wordt toegerekend aan de belaste periode. Compartimentering kan zowel vermogensresultaten als winstuitkeringen betreffen.

Ook bij sfeerovergangen als gevolg van de onderhavige voorstellen op het gebied van de deelnemingsvrijstelling zal moeten worden gecompartimenteerd. Dit betekent dat er op dit punt geen specifieke overgangsbepalingen nodig zijn. Een nieuw element is dat er niet langer twee sferen zijn (een belaste en een vrijgestelde), maar drie (een belaste sfeer, een verrekeningssfeer en een vrijstellingssfeer).

Voorbeelden compartimentering

Voorbeeld 1

Voor voordelen uit een aandelenpakket dat is verkregen voor 100 en voor 100 te boek gesteld, geldt de deelnemingsvrijstelling.

Op enig moment doet zich een sfeerovergang voor, dat wil zeggen de deelnemingsvrijstelling geldt niet langer voor voordelen uit dat belang. Op het tijdstip van de sfeerovergang is het pakket 130 waard. Een jaar later wordt het pakket in zijn geheel verkocht voor 150.

In de vrijgestelde periode heeft zich een waardestijging van 30 voorgedaan. Deze is vrijgesteld. In de belaste periode heeft zich een waardestijging van 20 voorgedaan. Deze 20 is belast.

Voorbeeld 2

Hetzelfde aandelenpakket als in voorbeeld 1 is op het tijdstip van de sfeerovergang 150 waard. Een jaar later wordt het pakket in zijn geheel verkocht voor 120.

In de vrijgestelde periode heeft zich een waardestijging van 50 voorgedaan. Deze 50 is vrijgesteld. In de belaste periode heeft zich een waardedaling van 30 voorgedaan. Deze 30 is aftrekbaar.

Voorbeeld 3

Voor voordelen uit een aandelenpakket dat is verkregen voor 100 en voor 100 te boek gesteld, geldt de deelnemingsvrijstelling niet.

Op enig moment doet zich een sfeerovergang voor, dat wil zeggen dat voor voordelen uit dat belang de deelnemingsvrijstelling gaat gelden. Op het tijdstip van de sfeerovergang is het pakket 130 waard. Een jaar later wordt het pakket in zijn geheel verkocht voor 150.

In de belaste periode heeft zich een waardestijging voorgedaan van 30. Deze 30 wordt uiterlijk op het tijdstip van de vervreemding van het aandelenpakket belast. In de vrijgestelde periode heeft zich een waardestijging van 20 voorgedaan. Deze 20 is vrijgesteld.

Voorbeeld 4

Hetzelfde aandelenpakket als in voorbeeld 3 is op het tijdstip van de sfeerovergang 130 waard. Een jaar later wordt het pakket in zijn geheel verkocht voor 90.

In de belaste periode heeft zich een waardestijging voorgedaan van 30. Deze 30 wordt uiterlijk op het tijdstip van de vervreemding van het aandelenpakket belast. In de vrijgestelde periode heeft zich een waardedaling voorgedaan. Deze waardedaling is vrijgesteld, dus niet aftrekbaar."

6.8 In de Nota naar aanleiding van het verslag zette de regering uiteen waarom haar compartimenteringswens niet in de wet is opgenomen en geregeld:(27)

"5.4. Compartimentering

"De leden van de CDA-fractie constateren dat in de memorie van toelichting andermaal wordt bevestigd dat het compartimenteringsleerstuk in de deelnemingsvrijstelling ook betrekking heeft op dividenden. Zij stellen dat deze lijn nog niet expliciet is bevestigd door de rechter. Deze leden vragen daarom of in de wet kan worden vastgelegd dat compartimentering ook geldt voor dividenden. De leden van de SGP-fractie vragen waarom wordt verwezen naar de door de Hoge Raad uitgewerkte compartimenteringsleer en of het niet meer voor de hand ligt om deze uitgangspunten in de wet vast te leggen. De leden van de VVD-fractie vragen of de compartimenteringsgedachte algemeen is aanvaard voor zover het om deelnemingsdividenden gaat. Deze leden vragen om vindplaatsen in rechtspraak en literatuur. De leden van de LPF-fractie vragen of een nieuwe vorm van compartimentering wordt geïntroduceerd of dat de in paragraaf 4.4 van het algemeen deel van de toelichting bedoelde compartimentering gelijk is aan de bestaande jurisprudentie van de Hoge Raad.

In paragraaf 4.4 van het algemeen deel van de memorie van toelichting wordt ingegaan op compartimentering bij sfeerovergang. In die paragraaf is aangegeven dat er bij sfeerovergang als gevolg van het onderhavige wetsvoorstel moet worden gecompartimenteerd. Voorts is aangegeven dat wat betreft de techniek van de compartimentering moet worden aangesloten bij de compartimenteringsleer zoals die door de Hoge Raad is ontwikkeld. Ter verduidelijking is vervolgens een aantal voorbeelden opgenomen.

Uit de in aantekening 2.8 bij artikel 13 van het artikelsgewijze commentaar van de Vakstudie opgenomen literatuur over de compartimenteringsleer kan worden afgeleid dat deze leer als rechtvaardig c.q. zeer redelijk wordt beschouwd. De compartimenteringsleer lijkt daarmee ondertussen vrij algemeen aanvaard. Wat betreft het toepassen van de compartimenteringsleer op dividenden, wordt in de literatuur gesignaleerd dat de Hoge Raad zich hierover niet heeft uitgelaten. Zoals sommige schrijvers ook opmerken, zou het wel toepassen van de compartimenteringsleer op vermogenswinsten en het niet toepassen op winstuitkeringen echter tot onevenwichtige resultaten leiden. Voor het al dan niet belasten van een deelnemingsvoordeel zou het dan immers uitmaken of dit voordeel in de vorm van een vermogenswinst dan wel in de vorm van een dividend wordt genoten. Het ligt daarom voor de hand dat dit leerstuk betrekking heeft op zowel vermogenswinsten als dividenden.

In het kader van de voorbereiding van het onderhavige wetsvoorstel is, met het oog op een optimale rechtszekerheid, overwogen om de compartimenteringsleer wettelijk vast te leggen. Zoals ook in de literatuur over de compartimenteringsleer is gesignaleerd, is het echter niet eenvoudig om een genuanceerd en rechtvaardig leerstuk als de compartimenteringsleer te codificeren. Dit vanwege de veelheid aan mogelijke (al dan niet opeenvolgende) compartimenteringssituaties. Het onderhand beproefde alternatief van het scheppen van duidelijkheid via de toelichting heeft als voordeel dat niet elke mogelijke sfeerovergang en de daaraan verbonden gevolgen exact hoeven te worden geregeld, maar dat wel duidelijk is dat moet worden gecompartimenteerd en wat met die compartimentering wordt beoogd.

De leden van de VVD-fractie vragen voorts hoe de compartimenteringsleer uitwerkt indien na sfeerovergang een dividend wordt uitgekeerd. Met name wordt gevraagd hoe wordt bepaald in hoeverre dit dividend aan de belaste of aan de onbelaste periode moet worden toegerekend en of hier een verplichte methode van toerekening geldt, dan wel dat de belastingplichtige kan kiezen (lifo, fifo of naar evenredigheid).

In beginsel betreft een dividenduitkering de uitdeling van de winst van het vorige boekjaar. Het ligt daarom voor de hand dat wordt uitgegaan van de lifo-gedachte. Als evenwel aannemelijk is dat de dividenduitkering een uitdeling betreft van winsten behaald in een ander jaar, ligt het voor de hand daarbij aan te sluiten."

6.9 Schuver-Bravenboer heeft het ontbreken van overgangsrecht bij de wijziging van de deelnemingsvrijstelling in 2007 bekritiseerd wegens veronachtzaming van het bestaan van de EU-Moeder-dochterrichtlijn en het ontbreken van een keuze voor een bepaalde methode van temporele toerekening van dividenden. Zij betoogde als volgt (ik laat voetnoten weg):(28)

"De jurisprudentie inzake feitencompartimentering laat zien dat compartimentering zowel in het voordeel als in het nadeel van de belastingplichtige kan plaatsvinden. Dit past ook in het "ne bis in idem-beginsel" dat volgens de Hoge Raad aan de compartimenteringsleer ten grondslag ligt. In HR 19 juni 1991, BNB 1991/268, oordeelde hij: "De in artikel 13 neergelegde vrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. In een stelsel waarin de vrijstelling toepassing vindt voor, en tevens wordt beperkt tot, de voordelen die zijn ontstaan in het tijdvak waarin de vrijstelling heeft bestaan, komt deze strekking beter tot zijn recht (...)." Uitgaande van het ne bis in idem-beginsel zou ook bij sfeerovergang ten gevolge van wetswijziging de hoofdregel moeten zijn dat compartimentering plaatsvindt, zowel in het voor- als in het nadeel van belastingplichtingen. Ook de regering neemt dat standpunt in. De vraag is evenwel of compartimenteren in het nadeel van de belastingplichtige in situaties die onder de moeder-dochterrichtlijn vallen, is toegestaan. Dit geldt wellicht niet voor vervreemdingsvoordelen en liquidatieverliezen omdat de richtlijn daar niet op van toepassing is, maar in elk geval wel voor dividenden. Indien compartimenteren ten nadele van de belastingplichtige in EU-situaties niet is toegestaan, kan op grond van het gelijkheidsbeginsel een vergelijkbare overgangsmaatregel voor niet-EU-situaties geboden zijn.

Indien de wetgever van mening is dat ook ten aanzien van dividenden gecompartimenteerd dient te worden, zal hij dat wettelijk moeten vastleggen. Voorts is het in mijn visie uit het oogpunt van rechtszekerheid (daaronder begrepen uitvoerbaarheid) en gelijkheid wenselijk dat in een overgangsmaatregel wordt vastgelegd volgens welke methode dividenden moeten worden toegerekend aan de vrijgestelde of belaste periode. Het in de nota naar aanleiding van het verslag voorgestelde - vrijblijvende - systeem levert in mijn visie onnodig uitvoeringsproblemen en administratieve lasten op."

In TFO 2009 heeft zij de bedenkingen herhaald die zij heeft bij het - op basis van vrijblijvende opmerkingen in de MvT - van de rechter verwachten van compartimentering als overgangsrecht bij wijzigingen in de deelnemingsvrijstelling.(29)

6.10 Ook Ruijschop was kritisch. Hij concludeerde op basis van jurisprudentieonderzoek:(30)

"Uit de rechtspraak blijkt naar mijn mening niet voldoende duidelijk dat de Hoge Raad regelcompartimentering als leerstuk bij de toepassing van de deelnemingsvrijstelling aanvaardt. Het is maar zeer de vraag of een passage in de wetsgeschiedenis met als strekking dat regelcompartimentering plaats dient te vinden voldoende is om van onmiddellijke werking als werkingsregel af te zien. Dat zou betekenen dat een wetshistorische interpretatie van de betekenis van (een ingreep door de wetgever in) de deelnemingsvrijstelling voldoende is om eerbiedigende werking te bewerkstelligen. Uit de rechtspraak blijkt tevens dat feitencompartimentering in de deelnemingsvrijstelling sterk op het "ne bis in idem"-beginsel is gebaseerd. Dat zou kunnen betekenen dat compartimentering niet vanzelfsprekend is als het gaat om voordelen uit hoofde van een deelneming die niets te maken hebben met de bedrijfsresultaten van de desbetreffende dochtermaatschappij. A fortiori geldt dan dat er geen regelcompartimentering zou mogen plaatsvinden als de sfeerovergang verband houdt met een uitbreiding of inperking van de deelnemingsvrijstelling die niet in lijn is met de "ne bis in idem"-gedachte, maar een geheel andere achtergrond heeft, zoals de met name door vereenvoudigingsoverwegingen ingegeven voorgenomen afschaffing van de vrijstelling voor gelijkgestelde deelnemingen.

De staatssecretaris neemt, door te volstaan met een opmerking dat er dient te worden gecompartimenteerd zonder te voorzien in een passende overgangsmaatregel, een reëel risico dat een ingreep in de deelnemingsvrijstelling niet het door hem gewenste gevolg heeft voor overgangssituaties. De belastingplichtige kan met een beroep op onmiddellijke werking verdedigen dat de ruimere deelnemingsvrijstelling ook van toepassing is op stille reserves die zijn ontstaan vóór de wetswijziging als gevolg waarvan de aandelen tot een deelneming zijn gaan behoren. Het expliciete standpunt van de staatssecretaris roept voorts de vraag op of, ongeacht de juistheid daarvan, de belastingplichtige op toepassing van regelcompartimentering mag vertrouwen als dat voor hem voordelig is. Dat speelt bijvoorbeeld na een inperking van de deelnemingsvrijstelling of als het gaat om een latent boekverlies dat door een wettelijke ingreep onder de deelnemingsvrijstelling komt te vallen. In beginsel moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. Volgens vaste rechtspraak kan een belastingplichtige immers aan uitlatingen van de staatssecretaris in zijn hoedanigheid van (mede-)wetgever geen vertrouwen ontlenen. Gezien het feit dat de staatssecretaris zich ook in zijn besluiten voorstander van regelcompartimentering toont, meen ik dat het antwoord op die vraag toch bevestigend dient te luiden."

6.11 Strik daarentegen had begrip voor de keuze van de wetgever om geen overgangsrecht in de wet op te nemen:(31)

"Kritiek is geuit op het ontbreken van overgangsrecht bij de overgang in 2007 naar het nieuwe stelsel voor deelnemingen. In het oog springende sfeerovergangen doen zich, naast die als gevolg van het vervallen van de gelijkgestelde deelneming, voor ten aanzien van belangen van 5% of meer in een:

- buitenlands operationeel lichaam waarin het belang ter belegging wordt gehouden op de voet van HR 7 november 1973, BNB 1974/2 (Holding-arrest);

- niet-onderworpen buitenlands operationeel lichaam;

- niet-onderworpen actieve concernfinancieringsmaatschappij;

- aan een effectief tarief van 10% of meer onderworpen beleggingsmaatschappij;

- aan een effectief tarief van 10% of meer onderworpen passieve concernfinancierings-maatschappij.

In de opgesomde situaties is - anders dan nu - vanaf 1 januari 2007 sprake van een (vrijgestelde) deelneming. De minister heeft in de nota verklaard dat er wel een poging is gedaan om de compartimenteringleer te codificeren maar dat dit te complex was. De bedoeling van de (mede)wetgever is echter duidelijk: er dient gecompartimenteerd te worden. De minister is zich er van bewust dat de tot dusver door de Hoge Raad ontwikkelde compartimenteringleer wordt uitgebreid tot situaties van wetswijziging en uitkering van dividenden. Ik kan de kritiek op het ontbreken van overgangsrecht niet zo goed begrijpen. In de eerste plaats schijnt het mij toe dat het voor de hand ligt te veronderstellen dat de Hoge Raad, zich voor de vraag gesteld [ziende, PJW), in deze situatie zou gaan compartimenteren. Daar komt nu bij dat dit de uitdrukkelijke wens van de (mede)wetgever is. We kennen in Nederland nog steeds het primaat van de politiek. Het is slechts in zeer uitzonderlijke situaties dat de Hoge Raad ingrijpt. Dat is hier niet aan de orde. Een door de Hoge Raad ontwikkelde lijn wordt doorgetrokken naar andere situaties. In de tweede plaats is het maar de vraag of een fijnmazige wettelijke regeling zoveel duidelijker is. Er blijven altijd vragen over. In de derde plaats voorzie ik niet dat er zoveel grote problemen gaan ontstaan. In geval van een dividenduitkering zal toch meestal uit het dividendbesluit duidelijk blijken op welke winst dat dividend betrekking heeft."

6.12 Compartimentering als overgangsrecht bij wetswijzigingen kan volgens Pauwels(32) worden gezien als eerbiedigende werking voor waardemutaties van vóór de wetswijziging en exclusieve werking voor waardemutaties van ná de wetswijziging.

6.13 Compartimentering van deelnemingsresultaten hoeft geen spanning met het rechtszekerheidsbeginsel op te leveren als de belastingplichtige erop mag vertrouwen dat waardeaangroei in een onbelaste periode onbelast blijft en waardedaling in een belaste periode aftrekbaar blijft, en hij er, andersom, van uit kan gaan dat waardeaangroei in een belaste periode belast zal zijn en waardedaling in een onbelaste periode niet aftrekbaar, en bovendien duidelijk is gedurende welke tijdsspannen zijn deelneming in het vrijgestelde dan wel belaste regime viel en aan welke tijdsspannen ontvangen dividenden toegerekend moeten worden. Met name dat laatste zal voor de belastingplichtige in geval van minderheidsdeelnemingen wellicht niet steeds duidelijk zijn. Ook in geval van meerderheids-deelnemingen zal dat overigens niet steeds duidelijk zijn indien het dividend door de dochter wordt uitgekeerd uit een algemene winstreserve waarvan niet is bijgehouden uit welke - wie weet hoe oude - winstjaren alle toevoegingen en onttrekkingen stammen.

6.14 Betoogd is voorts dat compartimentering het gelijkheidsbeginsel dient.(33) Voor belanghebbendes geval, bijvoorbeeld, kan betoogd worden dat behalve ter zake van het in dit verband toevallige tijdstip van uitdeling, het door de belanghebbende ontvangen dividend in niets verschilt van hetzelfde dividend een jaar eerder (eind 2006), of van een verkoop cum dividend in 2007 (of verkoop cum dividend eind 2006). Een tegengestelde behandeling van twee gevallen die materieel niet onvergelijkbaar zijn (alleen het realisatiemoment of de realisatievorm verschilt) kan - in de woorden van Pauwels(34) - disproportioneel genoemd worden, nu ongelijke behandeling van gevallen immers afgestemd behoort te zijn op de mate van ongelijkheid van die gevallen.

6.15 Ik meen echter dat bij wetswijziging ongelijkheden per definitie onvermijdelijk zijn. De wetgever wil met zijn wijziging immers iets wijzigen, dus juist niet gelijk laten. Een belastbaar feit dat zich heeft afgespeeld onder een bepaald wettelijk regime is per definitie rechtens niet vergelijkbaar met een geval dat zich niet heeft afgespeeld onder dat wettelijke regime, maar onder een ander regime. Dat hebben bijvoorbeeld de mensen gemerkt die een huis kochten vlak vóór de verlaging van de overdrachtsbelasting van 6% naar 2%, en ook de inwoners van niet-verdragslanden die Nederlandse dividenden ontvingen vlak vóór de verlaging van de Nederlandse dividendbelasting van 25% naar 15%. De belanghebbende merkt mijns inziens terecht op dat indien ook na wetswijziging gecompartimenteerd zou moeten worden, de deelnemingsvrijstelling niet toegepast kan worden op voordelen zoals liquidatie-uitkeringen die terug te voeren zijn op ontstaansperioden vóór de invoering van de deelnemingsvrijstelling in Nederland. Ik voeg daaraan toe dat, andersom, na eventuele afschaffing van de deelnemingsvrijstelling de afgeschafte wet ondanks zijn afschaffing nog tot in lengte van decennia toegepast zou moeten worden op realisaties die toe te rekenen zijn aan jaren vóór afschaffing van de wet. Zulke toepassing van een niet-geldende wet kan niet gebaseerd worden op de gronden die u gebruikte tot steun voor compartimentering na wijziging van omstandigheden: de strekking van een afgeschafte wet kan mijns inziens niet dienen als grond voor voortgezette toepassing van die afgeschafte wet als die afschaffing niet vergezeld ging van expliciet overgangsrecht van die strekking. Een redelijke wetstoepassing is voorts mijns inziens niet mogelijk bij een niet-bestaande wet en dus niet-toepasselijke wet, tenzij de wetgever die partiële toepasselijkheid geregeld heeft.

6.16 HR BNB 2002/402(35) lijkt compartimentering in te houden in een geval van realisering van meerwaarden na wijziging van regelgeving gedurende de aangroeiperiode van die meerwaarden. De zaak betrof een wijziging in het belastingverdrag tussen Nederland en het VK die tot gevolg had dat vermogenswinst op Nederlands onroerend goed die eerst aan de woonstaat (het VK) toeviel, daarna in de situsstaat (Nederland) belast mocht worden. U vergeleek die verdragstatuswijziging van het vastgoed met overbrenging van bedrijfsmiddelen naar een filiaal in het andere verdragsland en u achtte slechts in Nederland belast dat deel van de pas na verdragswijziging gerealiseerde vermogenswinst dat uitsteeg boven de marktwaarde van het vastgoed ten tijde van de verdragswijziging:

"3.11. Het middel slaagt (...) voorzover het strekt ten betoge dat ter zake van de tot het UKP behorende onroerende zaken welke tot 6 april 1981, de datum van inwerkingtreding van het Verdrag, ingevolge het daaraan voorafgaande belastingverdrag met het Verenigd Koninkrijk slechts voor de opbrengsten aan Nederlandse belastingheffing waren onderworpen, compartimentering dient plaats te vinden. De statuswijziging die vorenbedoelde zaken hebben ondergaan tengevolge van het Verdrag, hierin uitkomende dat voortaan alle voordelen in Nederland belastbaar zouden zijn, is vergelijkbaar met die van bedrijfsmiddelen die vanuit het hoofdhuis naar een vaste inrichting worden overgebracht. Evenals in dat geval de desbetreffende bedrijfsmiddelen op de balans van de vaste inrichting moeten worden opgenomen voor hun waarde in het economische verkeer, moet ook in het onderhavige geval bij de aanvang van de (volledige) onderworpenheid aan Nederlandse belastingheffing waardering plaatsvinden naar de waarde in het economische verkeer."

6.17 BNB-annotator Slot concludeerde dat u aldus "compartimentering" toepaste. In de punten 2.8 en 2.9 van de bijlage bij de conclusie voor HR BNB 2004/344(36) merkte ik echter op dat dit arrest niet noodzakelijk compartimentering van verdragstoepassing op een vermogensresultaat inhield, maar goed verklaard kan worden vanuit de toepassing van het nationale recht, dat immers voorschrijft dat bij aanvang van onderworpenheid een fiscale openingsbalans op marktwaarde wordt opgetrokken. Tot aan de verdragswijziging was Nederland immers verplicht objectvrijstelling te verlenen voor vermogenswinsten (die tot die tijd 'slechts belastbaar' waren in het VK) en kwam activering van de onroerende zaak op een Nederlandse fiscale balans pas aan de orde op de datum van inwerkingtreding van de verdragswijziging, nu pas op dat moment een Nederlandse vaste inrichting ontstond.(37) Deze uitleg van HR BNB 2002/402 zou ook stroken met eerdere rechtspraak over compartimentering van verdragstoepassing. Zo oordeelde het Hof 's-Gravenhage expliciet dat dividenden niet gecompartimenteerd worden bij verdragstoepassing(38) en ook u zelf heeft in 1984 compartimentering na belastingverdragswijziging afgewezen.(39) Ook de literatuur voert argumenten aan tegen voordeelcompartimentering na verdragswijziging.(40) Indien de verdragsluiters overgangsrecht wensen dat in resultaat vergelijkbaar is met compartimentering, nemen zij daartoe strekkende regels op in (een protocol bij) het desbetreffende belastingverdrag.(41) Niet valt in te zien dat dergelijke overgangsrechtelijke bepalingen overbodig zouden zijn. Belastingverdragen zien overigens - anders dan de EU-Moeder-Dochterrichtlijn - niet op economische dubbele belasting, zodat zij alleen licht werpen op de (verrekening van) dividendbelasting, maar niet op het al dan niet toepassen van een (deelnemings)vrijstelling in de Staat van de moedervennootschap.(42)

6.18 Op grond van het bovenstaande acht ik belanghebbendes beroep op het legaliteitsbeginsel niet van grond ontbloot.(43) In dat opzicht is compartimentering na wetswijziging niet vergelijkbaar met compartimentering na wijziging van omstandigheden: in het laatste geval geldt de wet ongewijzigd voort. Bij wijziging van omstandigheden gaat het slechts om de vraag hoe die onveranderd voortgeldende wet toegepast moet worden op veranderende omstandigheden. Dat is wetsinterpretatie en dus des rechters, vergelijkbaar met het leerstuk van verandering van omstandigheden in het contractenrecht. Een door de wetgever cold turkey (dus zonder overgangsrecht) afgeschafte wet nog steeds laten gelden voor bepaalde gevallen daarentegen, en bovendien op eigen gezag bepalen hoe die afgeschafte wet hoelang nog voor welke gevallen moet blijven gelden, is mijns inziens daarentegen niet des rechters, maar des wetgevers. Dat wordt niet anders indien de regering in de parlementaire geschiedenis van de afschaffing uitdrukkelijk heeft verklaard dat zij graag wil dat de rechter wél compartimenteert omdat de regering compartimentering had willen opnemen als overgangsrecht, maar daar niet uitgekomen is omdat zij het te ingewikkeld vond. Als compartimentering bij wetswijziging te moeilijk is voor de wetswijziger, dan kan de rechter die wetgevende taak niet overnemen. Het vertrouwen van de tweede Staatsmacht in de uitmuntende bekwaamheden van de derde is loffelijk, maar kan mijns inziens niet uitgelegd worden aan de baron de la Brède et de Montesqieu. Het ontwerpen van overgangswetgeving die de regering in plaats van onmiddellijke werking wenst maar zelf niet in staat is te ontwerpen, hoort niet bij de rechter thuis.

6.19 Snel(44) merkt voorts op dat

"(...) het veroorzakingsbeginsel niet leidt tot compartimentering bij wetswijziging. De wetswijziging verandert niets aan de feitelijke oorzaak van een voordeel. Wat veranderd is, is de wettelijke regeling omtrent de behandeling van het voordeel. Anders gezegd, de wettelijke fiscale behandeling van de gevolgen van de oorzaak is gewijzigd, de oorzaak van het voordeel is als zodanig niet gewijzigd."

6.20 Daar komt bij dat de praktische moeilijkheden voor de rechter niet te overzien zijn. Ik wijs er op dat compartimentering bij de toepassing van de deelnemingsvrijstelling/de deelnemingsverrekening sinds 2007 zou leiden tot, naast onoplosbare dividendtoerekeningsproblemen, een keuze uit drie regimes: (i) het vrijgestelde winstregime, (ii) de belaste regime zonder voorkoming van economische dubbele belasting en (iii) het belaste regime met verrekening van (al dan niet geforfaiteerde) buitenlandse winstbelasting. De regering vraagt u dus een oplossing te bieden niet alleen voor de temporele toerekening van zowel vermogensresultaten als dividenden, zowel na wetswijziging als na verandering van omstandigheden, maar ook van (buitenlandse) bronheffing aan die verschillende regimes. Snel ziet mede op die grond grote praktische problemen:(45)

"In de eerste plaats omdat er meer sferen zijn gekomen. Naast de deelnemingsvrijstelling is er de deelnemingsverrekening gekomen. De deelnemingsverrekening bestaat er bovendien in twee varianten: forfaitaire verrekening en verrekening van de werkelijke onderliggende belastingdruk.

In de tweede plaats, bij het vaststellen van de omvang van de onderliggende belasting in de werkelijke deelnemingsverrekening en bij het vaststellen van de belastingdruk in de belastingdruktoets in de deelnemingsvrijstelling gelden andere tijdstippen. En beide tijdstippen verschillen met het tijdstip dat gebruikt werd in de compartimenteringsarresten. Bij een deelneming die voldoet aan de voorwaarden van de EG-moeder-dochterrichtlijn, mag in beginsel verrekend worden "het werkelijke bedrag aan winstbelasting dat [op de winstuitkering] drukt". Er moet dus een oorzakelijk verband zijn tussen in de winstbelasting betrokken winst en de gedane winstuitkering. De belastingdruktoets beoordeelt de bij de dochtervennootschap geheven belasting in relatie tot wat de winst van die dochteronderneming naar Nederlandse maatstaven zou zijn geweest. De wetsgeschiedenis bevat verschillende aanwijzingen dat gekeken moet worden naar de jaarwinst. Daarbij is dan ook relevant of de dochtervennootschap winstneming voor fiscale doeleinden al dan niet kan uitstellen. Om te kunnen compartimenteren moet de winstuitkering kunnen worden toegerekend/verdeeld over de periode dat de deelnemingsvrijstelling wel of de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was; men moet dus vaststellen wanneer de winst waaruit de winstuitkering gedaan wordt, ontstond. Hierbij kan men in beginsel vier verschillende criteria gebruiken:

- winst ontstaat op het moment dat naar goed koopmansgebruik winst mag of moet worden genomen;

- winst ontstaat op het moment dat deze door de dochtervennootschap als belastbare of vrijgestelde winst wordt aangegeven;

- winst ontstaat wanneer deze in de commerciële jaarrekening wordt gerapporteerd; of

- winst ontstaat wanneer de werkelijke waarde van de aandelen stijgt.

De compartimenteringsarresten lijken erop te duiden dat het laatste juist is, dus het moment dat de aandelen in waarde stijgen, de compartimenteringsarresten zijn nu juist bedoeld om de deelnemingsvrijstelling te kunnen toepassen ongeacht in welk jaar een winst wordt gerapporteerd. Voor de deelnemingsverrekening moet men winstbelasting kunnen toerekenen aan de winstuitkering. Ook daarbij is er een keuze uit de bovengenoemde vier mogelijkheden. De wettekst lijkt dan echter te duiden op de tweede mogelijkheid. Bij de belastingdruktoets moet, ten slotte, waarschijnlijk de eerste mogelijkheid gebruikt worden (zie boven). Compartimentering, deelnemingsverrekening en belastingdruktoets lijken dus alledrie van een andere oorzakelijke toerekening in de tijd uit te gaan. Omdat de wetgever zich niet heeft uitgesproken hoe daarmee moet worden omgegaan, kan men slechts gissen naar wat de Hoge Raad in een voorkomend geval zal beslissen. Een voorbeeld, een EU-dochtervennootschap heeft als enig actief een belegging. In het eerste jaar stijgt deze belegging in waarde, maar hoeft naar Nederlandse noch lokale maatstaven winst te worden gerapporteerd. In jaar twee wordt de belegging verkocht en wordt een andere belegging gekocht. Naar Nederlandse maatstaven moet winst worden gerapporteerd, lokaal is er een doorschuiffaciliteit en hoeft geen winst te worden gerapporteerd. In jaar drie wordt ook de vervangende belegging verkocht en wordt lokaal winst gerapporteerd, die belast wordt naar een tarief van 30%. In jaar vier wordt de winst uitgekeerd. Wat valt nu onder de deelnemingsvrijstelling en wat onder de deelnemingsverrekening? Welk bedrag aan onderliggende belasting mag worden verrekend?

In de derde plaats is er mogelijk een discrepantie tussen de bezittingentoets en de belastingdruktoets. De bezittingentoets moet doorlopend beoordeeld worden. De belastingdruktoets kan naar mijn mening alleen op jaarbasis beoordeeld worden, indien men aanneemt dat ook het tijdstip van winstneming inderdaad een rol speelt in de belastingdruktoets. Hetzelfde geldt voor de minimumbelangeis en de belastingdruktoets.

De wetgever lijkt zich van het bovenstaande weinig rekenschap te hebben gegeven en heeft in elk geval geen duidelijke aanwijzingen gegeven hoe met deze problematiek moet worden omgegaan. De Hoge Raad mag een oplossing bedenken. Dat is niet bevorderlijk voor de rechtszekerheid."

6.21 Ik concludeer (i) dat compartimentering na wetswijziging niet gebaseerd kan worden op de rechtsgronden waarop u compartimentering na wijziging van omstandigheden heeft gebaseerd (strekking van de wet c.q. redelijke toepassing) omdat het bij wetswijziging niet om wetsinterpretatie gaat, maar om wetgeving, (ii) dat er evenmin andere draagkrachtige gronden zijn voor afwijking van de overgangsrechtelijke hoofdregel van onmiddellijke werking,(46) en (iii) dat de staatkundige en praktische bezwaren tegen ongeleide rechterlijke compartimentering niet te overzien zijn. Compartimentering na wetswijziging is een moeras van mijns inziens groter omvang en gevaar dan het moeras dat de Hoge Raad destijds betrad met de kasgeldjurisprudentie, waar alleen wetswijziging hem uit heeft kunnen redden.

7. Moeten ook dividenden worden gecompartimenteerd?

7.1 Voor belanghebbendes geval is deze vraag na het bovenstaande mijns inziens niet meer relevant, nu het in haar geval gaat om regimewijziging als gevolg van wetswijziging. Ik ga niettemin volledigheidshalve op deze vraag in voor het geval van compartimentering als gevolg van wijziging van omstandigheden. Aangezien winstuitkeringen door deelnemingen en vermogenswinsten bij verkoop van deelnemingen in hoge mate onderling uitwisselbaar zijn, ligt het conceptueel en uit een oogpunt van voorkoming van eenvoudige fiscale arbitrage voor de hand om, als vermogensresultaten na wijziging van omstandigheden gecompartimenteerd worden, ook deelnemingsdividenden, uitgekeerd na wijziging van omstandigheden te compartimenteren.

7.2 De belangrijkste argumenten tegen compartimentering van deelnemingsdividenden na wijziging van omstandigheden (en te meer na wetswijziging) zijn (i) spanning met de EU-Moeder-dochterrichtlijn (zie onderdeel 8 hieronder) (ii) spanning met de grondslag van de dividendbelasting en (iii) complexiteit.

7.3 De complicaties van compartimentering (toerekening van waardeveranderingen en dividenden aan belaste en onbelaste periodes) hebben u niet weerhouden van compartimentering van waardeveranderingen. De ratio van de deelnemingsvrijstelling (ne bis in idem) en een redelijke wetstoepassing wogen zwaarder. Aangezien bovendien een fatsoenlijke fiscale boekhouding waartoe zowel de moedervennootschap als de dochtervennootschap verplicht zijn (art. 52 AWR) en waartoe de fiscus toegang heeft (art. 47 AWR) de temporele toerekening van dividenden wellicht mogelijk maakt (veelal zal het uitdelingsbesluit (civielrechtelijk moeten) vermelden uit welke winst het dividend stamt), lijken administratieve complicaties overkomelijk. De literatuur ziet kennelijk geen grote praktische bezwaren. Van Dijk schrijft over de complicaties van het compartimenteren van dividenden:(47)

"Met betrekking tot waardeveranderingen is de jurisprudentie duidelijk. Hier [moet, PJW] worden gecompartimenteerd. Ongeacht het feit dat het internationaal niet ongebruikelijk is waardeveranderingen anders te behandelen dan dividenduitkeringen, is er mijns inziens op basis van de redelijkheid voor dividenduitkeringen dan geen keus meer. Ook hier is toepassing van de compartimenteringsgedachte gewenst.

(...)

Het toerekenen van dividenden aan periodes behoeft praktisch niet zo'n groot probleem te zijn, mits voor een relatief eenvoudig toerekeningsstelsel wordt gekozen.

Bij vergelijking van de verschillende toerekeningsstelsels (lifo-stelsel, fifo-stelsel of een keuzestelsel) geniet mijns inziens een lifo-stelsel de voorkeur, uit een oogpunt van rechtszekerheid, rechtvaardigheid en praktische toepasbaarheid."

7.4 Ik betwijfel de overkomelijkheid van de praktische problemen. Ik meen dat de wetgever, indien ook dividenden gecompartimenteerd moeten worden, winstreserves per boekjaar moet voorschrijven en een algemene winstreserve moet verbieden. Hij kan dat in de eerste plaats alleen voor de toekomst doen, en in de tweede niet voor buitenlandse dochters. Compartimentering van dividenden zou voorts de grondslag van de dividendbelasting verder doen verschillen van de grondslag van de vennootschapsbelasting, nu bij de heffing van dividendbelasting compartimentering afbreuk zou doen aan de praktische uitvoerbaarheid van de dividendbelasting, bijvoorbeeld in het geval van interimdividend in een jaar van wetswijziging of statuswijziging en in de gevallen waarin de uitkerende dochter niet weet of en wanneer haar (mogelijk buitenlandse) aandeelhouders een kwalificerende minderheidsdeelneming hielden. Men kan daar tegenin brengen dat de grondslag van de dividendbelasting toch al afwijkt van die van de vennootschapsbelasting als gevolg van verschijnselen zoals meegekocht dividend en netto-vennootschapsbelastingheffing tegenover bruto-dividendbelastingheffing. De dividend-belasting is een botte, objectieve tijdstipbelasting en de vennootschapsbelasting een (misschien ook wel botte, maar) subjectieve tijdvakbelasting waarvan de grondslag mede door goed koopmansgebruik en niet op basis van een kasstelsel bepaald wordt. Weliswaar kan een uitdelende vennootschap niet altijd haar aandeelhouders kennen, maar een aandeelhouder zal in het algemeen wel op de hoogte zijn van het temporele kwalificatieverloop van zijn eigen deelneming in de uitdeler.

7.5 Verschillende commentatoren menen dat uw jurisprudentie reeds inhoudt dat ook deelnemingsdividenden gecompartimenteerd moeten worden. Zo annoteerde Essers bij HR BNB 1995/250 (over liquidatie-uitkeringen door een deelneming; zie onderdeel 5.6):

"In dit arrest bevestigt de Hoge Raad dat de in het kader van art. 13 Wet Vpb. 1969 ontwikkelde compartimenteringsgedachte eveneens van toepassing is op liquidatie-uitkeringen. In de tot dusverre gewezen arresten met betrekking tot deze door de Hoge Raad zelf ontwikkelde leer (HR 2 juli 1986, BNB 1986/305 en HR 19 juni 1991, BNB 1991/268) waren alleen voordelen behaald bij de verkoop van aandelen in geding. Het is na dit arrest nog maar een kleine stap aan te nemen dat de compartimenteringsgedachte ook zal gelden ten aanzien van dividenden. Het feit dat een liquidatie-uitkering anders dan een ,,gewoon'' dividend (althans indien het niet wordt uitgekeerd ten laste van gebonden vermogen) - civielrechtelijk niet wordt gezien als een vrucht van een aandeel, heeft voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling geen betekenis. Ook de ratio en de tekst van de artikelen inzake de deelnemingsvrijstelling geven geen aanleiding om in dit verband onderscheid te maken tussen koersresultaten en liquidatie-uitkeringen enerzijds en dividenduitdelingen anderzijds. In deze zin oordelen eveneens onder andere De Vries en Sillevis, Cursus Belastingrecht, onderdeel vennootschapsbelasting, 2.16.E.(d) en P.G.H. Albert in FED 1995/458. Een beroep op de extra praktische problemen die ontstaan als de compartimenteringsgedachte ook van toepassing wordt verklaard op dividenden zal de Hoge Raad waarschijnlijk evenmin van gedachten doen veranderen. Wie de compartimenteringsleer in het leven roept, laat zich niet afschrikken door praktische bezwaren. Hiermee spoort dat in het onderhavige arrest de Hoge Raad overweegt dat ,,van geen belang is dat niet in alle gevallen de feitelijke gegevens die nodig zijn voor een met de strekking van de vrijstelling van artikel 13 van de wet overeenstemmende toepassing, anders dan in casu, gemakkelijk zullen zijn te achterhalen''.

7.6 Ook Daniels (noot in BNB 1997/257 bij een arrest over statusverlies van een fiscale beleggingsinstelling) meent dat uw rechtspraak tot compartimentering van dividenden noopt:

"In dit arrest is een variant op het arrest van 4 december 1996, nr. 30 655 (zie hiervoor BNB 1997/256c*) aan de orde. In casu gaat het niet om de heffing over de afwikkeling van de herbeleggingsreserve maar over lopende winst die is gerealiseerd in het laatste jaar dat de vennootschap de status van BI heeft. Ook hier vindt er een verkoop plaats van de aandelen in de BI in de achtmaandsperiode waarin de BI voor het laatst aan haar uitdelingsplicht moet voldoen. Het Hof Amsterdam volgt het standpunt van de inspecteur en komt tot heffing bij de verkoper door de verkoopwinst aan te merken als ,,een met een uitdeling op een lijn te stellen vordering op de vennootschap ter zake van dividend verkregen welke door verkoop is gerealiseerd zodat geen sprake is van een boekwinst maar van een ter beschikking gestelde uitdeling in de zin van artikel 13 lid 2''. Van belang voor deze vaststelling door het Hof is het gegeven dat de verkoop plaatsvindt op 1 februari 1988 terwijl de jaarrekening over het jaar 1987 inclusief de ,,voor uitdeling in aanmerking te nemen winst'' reeds op 14 januari was goedgekeurd. Het Hof volgt hier de benadering die in het arrest HR 15 maart 1995, nr. 30 174, BNB 1995/159 met noot van R.E.C.M. Niessen, door de fiscus werd voorgestaan voor de inkomstenbelasting; een verkoop van aandelen waarop een dividend zal worden uitgekeerd levert geen vermogenswinst op maar een dividenduitkering. In dat laatste arrest faalde die stelling evenwel op grond van het feit dat de aandelen reeds waren verkocht voordat de jaarrekening goedgekeurd werd. De Hoge Raad laat het antwoord op dit kwalificatievraagstuk (uitdeling of niet) in het onderhavige geval in het midden en past compartimentering toe. De conclusie die daaruit getrokken kan worden is dat de Hoge Raad de compartimentering rond de deelnemingsvrijstelling tevens van toepassing acht op dividenden."

7.7 Het compartimenteren van vermogensresultaat op deelnemingen lijkt weinig zin te hebben als deelnemingsdividenden niet gecompartimenteerd worden, gezien hun uitwisselbaarheid voor de niet eens gevorderde planner. Liquidatie-uitkeringen worden reeds gecompartimenteerd (zie HR BNB 1995/250 in onderdeel 5.6 hierboven). Ook de strekking van de deelnemingsvrijstelling (ne bis in idem) en een redelijke en - gegeven de compartimentering van vermogensresultaten - consistente wetstoepassing wijzen in de richting van compartimentering van deelnemingsdividenden. Belastingplichtige zullen zich er voorts vermoedelijk niet door overvallen voelen, gezien de boven geciteerde wetsgeschiedenis, literatuur en jurisprudentie.

7.8 Ook een vergelijking met de winsttoerekening aan vaste inrichtingen wijst op temporele toerekening van deelnemingsdividenden. Ook bij de toepassing van (ongewijzigde) belastingverdragen rijst de vraag of de verdeling van heffingsbevoegdheid bepaald wordt door het moment van ontstaan van de winst/het verlies of door het moment van realisering ervan. Uw jurisprudentie over nagekomen buitenlandse bedrijfsbaten bevat duidelijke aanwijzingen voor toerekening van ondernemingsresultaten aan het land waar de ontstaansgrond van die resultaten lag (causale compartimentering): HR BNB 1976/110 (Nagekomen Indonesische nationaliseringsvergoeding),(48) HR BNB 1987/131 (Spaanse weduwe met winstrecht)(49) en HR BNB 1991/204 (nagekomen Turkse v.i.-bate)(50) wijzen erop dat u, óók onder belastingverdragen, ondernemingsresultaten causaal toerekent aan jurisdicties en niet op basis van de vraag of de vaste inrichting nog bestond op het moment van realisatie van het resultaat. Rechtsvormneutraliteit tussen vaste inrichtingen en deelnemingen(51) is beter gewaarborgd als compartimentering na wijziging van omstandigheden ook geldt voor ontvangen deelnemingsdividenden.

7.9 Ik concludeer dat - gegeven uw compartimentering van vermogensresultaten na wijziging van omstandigheden - veel wijst op compartimentering van deelnemingsdividenden na wijziging van omstandigheden, maar dat de praktische problemen - met name de bepaling uit welk tijdvak een dividend stamt - moeilijk overschat kunnen worden. Daar komt nog een Europeesrechtelijke complicatie bij:

8. De EU-Moeder-dochterrichtlijn en de EU-verkeersvrijheden

8.1 Belanghebbendes dividenduitkerende dochtervennootschappen zijn gevestigd in de Verenigde Arabische Emiraten, dus buiten de EU. Toch moet een EU-rechtelijk probleem onder ogen gezien worden, te meer nu het EU-rechtelijke vrije kapitaalverkeer zich ook uitstrekt tot derde landen, al kan de belanghebbende zich daar wellicht niet op beroepen, nu zij 49%-belangen in haar dochters houdt en daarom wellicht geacht kan worden definite influence(52) op hun beleidsbeslissingen te hebben. Dat is slechts anders indien de overige 51% volledig in één hand zijn, hetgeen in casu, gezien het vestigingsland van de dochters, niet ondenkbaar is; heeft zij definite influence, dan verdringt het vestigingsaspect het kapitaalverkeeraspect en kan zij zich niet op het vrije derdelandenkapitaalverkeer kan beroepen.(53) Heeft zij géén definite influence, dan kan zij zich overigens vermoedelijk evenmin op het kapitaalverkeer beroepen, nu Nederland de deelnemingsvrijstelling slechts gewijzigd is om haar meer in overeenstemming te brengen met het EU-recht, zodat Nederland zich op de grandfather clause van art. 64(1) VwEU kan beroepen.(54)

8.2 Voor intra-EU-grensoverschrijdende deelnemingsdividenden - maar niet voor vermogenswinsten(55) - geldt de EU-Moeder-dochterrichtlijn(56) die bepaalt (art. 4) dat de EU-lidstaat van de moedervennootschap ('moeder' is (art. 3) een EU-vennootschap die minstens 10% (in 2007: 15%) in het kapitaal of de stemrechten in een EU-vennootschap in een andere lidstaat houdt) economische dubbele belasting op grensoverschrijdende deelnemings-dividenden moet voorkomen door ofwel (deelnemings)vrijstelling voor de ontvangen dividenden te verlenen, ofwel de door de dochter betaalde vennootschapsbelasting te verrekenen met de vennootschapsbelasting van de moeder over de ontvangen dividenden (ordinary indirect credit). Ik meen dat de Richtlijn uitgaat van een kasstelsel en niet van temporele compartimentering van deelnemingsdividenden.(57) De art. 1, 4 en 5 van de Richtlijn bieden mijns inziens geen aanknopingspunt voor heffing naar een ander moment dan het uitkeringsmoment. Ook de gevoegde zaken Denkavit, Vitic en Voormeer(58) voor het HvJ EU wijzen op heffing en vrijstelling/verrekening op basis van het uitdelingsmoment.

8.3 Als de Richtlijn geen compartimentering van EU-deelnemingsdividenden toelaat, ontstaat rechtsongelijkheid wanneer in alle niet onder de Richtlijn vallende - maar overigens identieke - gevallen wél gecompartimenteerd wordt. Binnenlandse deelnemingsdividenden, deelnemingsdividenden uit derde Staten en EU-dividenden op deelnemingen tussen de 5% en de 10% zouden anders behandeld worden dan Richtlijngevallen. Dat is niet aantrekkelijk. De Richtlijn is overigens überhaupt niet aantrekkelijk in het opzicht dat hij vermogenswinsten op deelnemingen niet regelt en dus incompleet is. Dit gegeven pleit tegen compartimentering van deelnemingsdividenden in niet-Richtlijngevallen.

8.4 Ik onderscheid twee soorten Richtlijngevallen: (i) het deelnemingsdividend stamt uit een periode waarin de vrijstelling van toepassing was, maar wordt betaalbaar gesteld in een periode waarin de vrijstelling niet (meer) geldt; (ii) andersom: het deelnemingsdividend stamt uit een periode waarin de vrijstelling niet gold, maar wordt betaalbaar gesteld in een periode waarin de vrijstelling wél geldt.

8.5 Ad (i): indien in deze situatie gecompartimenteerd wordt, ontstaat geen strijd met de Richtlijn. Weliswaar stelt het nationale recht dan meer vrij dan waartoe de Richtlijn verplicht, maar dat is EU-rechtelijk geen probleem.

8.6 Ad (ii): indien in deze situatie gecompartimenteerd wordt, ontstaat strijd met de niet-compartimenterende Richtlijn. Nu de nationale wet moet wijken voor het rechtstreeks werkende(59) art. 4 Richtlijn, zal alsdan bij kwalificerende EU-deelnemingsdividenden economische dubbele belasting voorkomen moeten worden voor het volle bedrag van het ontvangen dividend. De Nederlandse wet kent daarvoor twee technieken: vrijstelling van (art. 13 Wet Vpb; de hoofdregel) en verrekening van de winstbelasting die de buitenlandse dochter aldaar heeft betaald (art. 13(9) juncto art. 23c Wet Vpb; de uitzondering voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen). Beide technieken zijn EU-proof (zie art. 4 van de Richtlijn) en het Hof staat zelfs asymmetrische toepassing van deze technieken toe (vrijstelling voor binnenlandse deelnemingen; verrekening voor EU-deelnemingen).(60)

8.7 Verrekening ligt niet zonder meer voor de hand omdat de Nederlandse hoofdregel is vrijstelling van voordelen uit hoofde van een deelneming. Verrekening is uitzondering en wordt in beginsel alleen in wettelijk vermoede gevallen van winstverplaatsing toegepast. In de gevallen waarin compartimentering van EU-deelnemingsdividend niet strookt met de Richtlijn (zie ad (ii) in onderdeel 8.6), lijkt daarom in beginsel toepassing van de hoofdregel van art. 13 Wet Vpb, dus vrijstelling, aangewezen. Daardoor wordt het verschil in behandeling met niet onder de Richtlijn vallende deelnemingsdividenden echter wel groter dan bij toepassing van de deelnemingsverrekening. Dat zou ervoor kunnen pleiten - teneinde de positieve discriminatie van onder de Richtlijn vallende gevallen tot een minimum te beperken - toch deelnemingsverrekening in plaats van vrijstelling toe te passen op EU-deelnemingsdividenden die niet gecompartimenteerd worden omdat de Richtlijn daaraan in de weg staat. Gezien de gevoegde zaken Haribo en Österreichische Salinen (zie voetnoot 59) verzet het EU-recht zich niet tegen vrijstelling voor binnenlandse deelnemingsdividenden en verrekening voor EU-deelnemingsdividenden, met name niet indien, zoals in casu, EU-deelnemingsdividenden desondanks, nl. als gevolg van de asymmetrische niet-compartimentering, gunstiger behandeld worden dan binnenlandse deelnemingsdividenden, die immers wél steeds gecompartimenteerd worden, ook als dat ongunstig is voor de moedervennootschap.

8.8 Als in gevallen die onder de Richtlijn vallen alleen vermogensresultaten worden gecompartimenteerd, maar dividenduitkeringen niet, dan kan de deelnemingsvrijstelling worden gemanipuleerd. Belastingplichtigen kunnen alsdan immers de totale belastingdruk op deelnemingsresultaten relatief makkelijk beïnvloeden door wel of juist geen dividend uit te keren. Hierdoor ontstaat een moeilijk te verdedigen ongunstiger behandeling van niet onder de Richtlijn vallende gevallen (binnenlandse deelnemingen, niet-EU-deelnemingen en EU-deelnemingen beneden de 10%), waarin immers geen of minder manipulatiemogelijkheden bestaan. Dat verschil in behandeling wordt vermeden als ook deelnemingsdividenden die onder de Richtlijn vallen gecompartimenteerd mogen worden.

8.9 Hoewel belanghebbendes geval niet onder de Richtlijn valt, is uitleg van de Richtlijn dus wel van belang indien ook deelnemingsdividenden gecompartimenteerd moeten worden. Voor dat geval meen ik dat geen sprake is van een acte clair, nu de vraag naar mogelijke compartimentering van dividenden na wijziging van omstandigheden onder de Moeder-dochterrichtlijn het HvJ EU nooit bereikt heeft (de genoemde gevoegde zaken Denkavit, Vitic en Voormeer betroffen vooral regimewijziging als gevolg van wetswijziging: invoering van de - nationale implementatiewetgeving ter zake van de - EU-Moeder-dochterrichtlijn), en niet gezegd kan worden dat duidelijk is dat de andere hoogste nationale belastingrechters in de EU op die vraag ofwel allen eensgezind zouden compartimenteren ofwel allen juist eensgezind niet zouden compartimenteren.

8.10 Het verschil in behandeling tussen binnenlandgevallen en buitenlandgevallen gaat echter nog verder bij Nederlandse dochtervennootschappen die inhoudingsplichtige zijn voor de dividendbelasting. De inhoudingsvrijstelling van art. 4 Wet op de dividendbelasting 1965, leidt tot een moeilijk te rechtvaardigen onderscheid tussen ingezeten aandeelhouders (die worden betrokken in de vennootschapsbelasting; art. 4(1) Wet Divb) en niet-ingezeten aandeelhouders (die niet onderworpen worden aan de eindheffing en dus niet kunnen verrekenen; art. 4(2) Wet Divb). Art. 4(1) (inwoners) spreekt immers van het van toepassing zijn van de deelnemingsvrijstelling bij de aandeelhouder. Als dividenden worden gecompartimenteerd, heeft dit tot gevolg dat de inhoudingsvrijstelling van toepassing kan zijn ook als er op het tijdstip van uitkering geen vrijgestelde deelneming (meer) is. In het tweede lid (niet-inwoners) daarentegen, is de inhoudingsvrijstelling aan een tijdstip gekoppeld: op het tijdstip waarop de opbrengst wordt ontvangen moet sprake zijn van een belang waarop de deelnemingsvrijstelling of -verrekening van toepassing is. De formulering van het tweede lid lijkt dus wel Richtlijn-proof, maar door de afwijking van het eerste lid ontstaat, indien binnenlandse dividenden wél gecompartimenteerd kunnen worden voor de dividendbelasting, een onderscheid dat zich slecht verdraagt met de vrije verkeersbepalingen van het EU-Werkingsverdrag.

9 Behandeling van de middelen

9.1 De eerste vier middelen houden in wezen in dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat voordelen uit hoofde van een deelneming voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling ook na wetswijziging gecompartimenteerd moet worden. Zoals uit het bovenstaande volgt, meen ik dat deze middelen doel treffen.

9.2 Het vijfde middel kan dus buiten bespreking blijven, nu het niet tot een andere uitkomst kan leiden, maar uit de bovenstaande onderdelen 7 en 8 volgt dat er dogmatisch en uit een oogpunt van rechtsconsistentie en arbitragevermijding evenveel tégen gegrondbevinding van dit middel valt te zeggen als er vanuit consistentie met EU-recht en uit praktisch oogpunt vóór valt te zeggen. Gelukkig behoeft het geen behandeling. Behandeling zou overigens mijns inziens prejudiciële vraagstelling aan het HvJ EU vereisen, nu de gevoegde zaken Denkavit, Vitic en Voormeer geen acte clair opleveren ter zake van dividendcompartimentering na wijziging van omstandigheden. In belanghebbendes geval is die vraag hypothetisch en dus niet-ontvankelijk in Luxemburg.

10. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen, aldus dat de litigieuze dividenden onder de deelnemingsvrijstelling vallen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Richtlijn van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende Lid-Staten (90/435/EEG) zoals gewijzigd door Richtlijn 2003/123/EG van de Raad van 22 december 2003 en de Richtlijnen inzake de toetreding van nieuwe Lidstaten (thans: Richtlijn 2011/96/EU van de Raad van 30 november betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochtermaatschappijen uit verschillende lidstaten (herschikking)).

2 Op basis van het toepasselijke overgangsbeleid (Besluit Staatssecretaris van Financiën 30 maart 2001, nr. IFZ2001/295) gold deze ruling tot en met 31 december 2005.

3 Wet van 30 november 2006, houdende wijziging van belastingwetten ter realisering van de doelstelling uit

de nota 'Werken aan winst' (Wet werken aan winst), Stb. 2006, 631.

4 In 2010 is de regeling voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen wederom gewijzigd: de bezittingentoets en de reële heffingstoets zijn aangepast en een oogmerktoets is geïntroduceerd in lid 9 van art. 13 Wet Vpb.

5 HR 2 juli 1986, nr. 23 444, na conclusie Van Soest, LJN BH5310, BNB 1986/305, met noot Slot, FED 1986, 1107.

6 Rechtbank Haarlem 2 september 2011, nr. AWB 10/2827, LJN BU6526, NTFR 2012/113, met noot Gooijer.

7 Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 11 oktober 2011, nr. DGB 2011-6223.

8 Brief Staatssecretaris van Financiën van 19 september 2012, nr. DGB 2012-4963.

9 HR 19 juni 1991, nr. 26 102, na conclusie Verburg, LJN BH7859, BNB 1991/268, met noot Juch.

10 H.G.M. Dijstelbloem, 'De compartimenteringsleer en de deelnemingsvrijstelling', blz. 204. Martens hanteert een soortgelijke definitie in zijn Fiscale Brochure: Deelnemingsvrijstelling, Deventer, Kluwer: 2008, blz. 161.

11 J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling,( FM 20, dr. 3) Deventer, Kluwer: 2011, blz. 94.

12 D.S. Smit, Compartimentering onder belastingverdragen, LOF-serie, Deventer, Kluwer: 2004, blz. 21.

13 H. Pijl, 'Compartimentering bij verdragen (BNB 2002/402)', WFR 2003/359.

14 Hoge Raad 12 mei 2006, nr. 41 105, na conclusie Van Ballegooijen, BNB 2006/269, met noot Lubbers, NTFR 2006/695, met noot Vrolijks, V-N 2006/27.7.

15 HR 2 juli 1986, nr. 23 444, na conclusie Van Soest, LJN BH5310, BNB 1986/305, met noot Slot, FED 1986, 1107.

16 HR 19 juni 1991, nr. 26 102, na conclusie Verburg, LJN BH7859, BNB 1991/268, met noot Juch.

17 HR 18 maart 1992, nr. 27 121, na conclusie Verburg, LJN ZC4930, BNB 1992/195, met noot P. den Boer.

18 HR 17 mei 1995, nr. 30 268, LJN AA1573, BNB 1995/250, met noot Essers.

19 HR 22 januari 1997, nr. 31 748, na conclusie Van Soest, BNB 1997/101, met noot Van der Geld.

20 Zie ook de annotatie van Van der Geld in BNB 1997/101.

21 HR 19 november 2004, nr. 39 840, na conclusie Overgaauw, LJN AP5966, BNB 2005/77, met noot Meussen.

22 P.G.H. Albert, 'Compartimentering, een belangrijke vorm van overgangsrecht', NTFR 2002/1541.

23 A.O. Lubbers, 'Wettelijk overgangsrecht: goed regelen is noodzakelijk!', NTFR 2005/405.

24 HR 3 maart 2006, nr. 41 368, na conclusie Overgaauw, LJN AU4354, BNB 2006/245, met noot Lubbers, FED 2006/83, met aantekening Van der Struijk, V-N 2006/15.14.

25 Kamerstukken II 2005-2006, 30 572, nr. 3 (MvT), blz. 16.

26 Voetnoot in origineel: "De compartimenteringsleer voor de deelnemingsvrijstelling is ontwikkeld door de Hoge Raad (zie o.a. HR 22 januari 1997, nr. 31748, BNB 1997/101)."

27 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8 (NnavV), blz. 39-40.

28 M. Schuver-Bravenboer, 'Werken aan overgangsrecht: zuivere winst', WFR 2006/988.

29 M. Schuver-Bravenboer, 'Het overgangsbeleid van de fiscale wetgever', TFO 2009/149.

30 M.H.C. Ruijschop, 'Mankerend overgangsrecht bij aanpassing deelnemingsvrijstelling?', WFR 2006/551.

31 S.A.W.J. Strik, 'Wetsvoorstel Werken aan winst: gaat het werken?', WFR 2006/1049. Zie ook: dezelfde, 'Wijzigingen in de deelnemingsvrijstelling', BB 2006/08.

32 Vgl. M.R.T Pauwels, Terugwerkende kracht van belastingwetgeving: gewikt en gewogen, diss., Tilburg, 2009, blz. 295-296.

33 M.R.T Pauwels, Terugwerkende kracht van belastingwetgeving: gewikt en gewogen, diss., Tilburg, 2009, blz. 296.

34 M.R.T Pauwels, Terugwerkende kracht van belastingwetgeving: gewikt en gewogen, diss., Tilburg, 2009, blz. 296.

35 HR 12 juli 2002, nr. 36 954, na conclusie Groeneveld, LJN AD5801, BNB 2002/402 met noot Slot, V-N 2002/36.9, NTFR 2002/1046 met commentaar Kuypers.

36 HR 11 juni 2004, nr. 37 714, BNB 2004/344.

37 U zie verder over verdragscompartimentering van dividenden O.C.R. Marres en P.J. Wattel: Dividendbelasting, 4e druk 2011, Fed Deventer, blz. 180-183. Zij menen met mijn voormalig ambtgenoot Groeneveld (conclusie voor HR BNB 2002/402, onderdeel 6.2.1) dat bij verdragswijziging posterieure voordelen niet gecompartimenteerd worden als het verdrag zelf zulks niet bepaalt en dat aan verdragen en verdragswijzigingen in beginsel onmiddellijke (exclusieve) werking toekomt.

38 Hof Den Haag 24 februari, nr 96/0132, LJN AV9115, FED 1998/297

39 HR 26 september 1984, nr. 22 207, na conclusie Van Soest, BNB 1984/297, FED 1985/4 met aantekening IJzerman, V-N 1984, blz. 2167, met noot Redactie.

40 H. Pijl, 'Compartimentering bij verdragen (BNB 2002/402)', WFR 2003/359.

41 Pijl wijst op art. 13(5) en art. 30(3 t/m 6) Verdrag Nederland-Canada, art. 14(2)Verdrag Nederland-VS en art. 3(2)(a) Protocol bij het verdrag Nederland-Australië.

42 Daar bestaat één uitzondering op: de fiscale behandeling van de vervreemdingswinst op aandelen in onroerende zaak-lichamen (REIT's). Art. 13(4) OESO-modelverdrag wijst sinds 2003 het heffingsrecht ter zake van vermogenswinst op vervreemding van aandelen in onroerende zaak-vennootschappen toe aan de bronstaat van de onroerende zaken. Daardoor kan de situsstaat zowel heffen over de vervreemding van de onroerende zaak zelf als over de vervreemding van de aandelen bij de achterliggende participant. De bronstaat kan aldus vervreemding van het onroerend goed zelf en vervreemding van de aandelen in de REIT gelijk behandelen. Uit het nieuwe belastingverdrag met het Verenigd Koninkrijk blijkt dat Nederland - omdat Nederland tegen deze heffingsbevoegdheid voor de situsstaat is - als aandeelhouderstaat slechts verrekening ter voorkoming van dubbele belasting geeft.

43 Volgens M.R.T Pauwels, Terugwerkende kracht van belastingwetgeving: gewikt en gewogen, diss., Tilburg, 2009, blz. 301, voetnoot 504 is het legaliteitsbeginsel niet een voldoende rechtvaardiging voor de stelling dat regelcompartimentering ten nadele van de belastingplichtige niet zou mogen plaatsvinden, aangezien dat argument evenzeer geldt voor compartimentering vanwege wijziging van omstandigheden.

44 F.P.J. Snel: 'Veroorzakingsbeginsel en compartimentering', WFR 2007/1297.

45 F.P.J. Snel, 'Veroorzakingsbeginsel en compartimentering', WFR 2007/1297.

46 Zie ook de onderdelen 5 t/m 7 van de conclusie voor HR BNB 2001/375.

47 R.T.E. van Dijk, 'Dividendtoerekening en waardeveranderingen binnen de deelnemingsvrijstelling', MBB 1992/138.

48 HR 25 februari 1976, nr. 17 804, na conclusie Van Soest, LJN AX3770, BNB 1976/110 met noot Den Boer.

49 HR 4 februari 1987, nr. 23 560, na conclusie Van Soest, LJN AW7766, BNB 1987/131, met noot Den Boer, V-N 1987/854.

50 HR 27 maart 1991, nr. 26 409, na conclusie Verburg, LJN ZC4541, BNB 1991/204 met noot Van Brunschot, V-N 1991/2479, FED 1991/330 met aantekening Reuvers.

51 De wetgever is die neutraliteit toegedaan, getuige onder meer de invoering van de objectvrijstelling ook voor vaste inrichtingen.

52 HvJ EG 13 april 2000, zaak C-251/98 (Baars), Jur. EG 2000, p. I-2787, na conclusie Alber; LJN AV2199; BNB 2000/242, met noot Van Vijfeijken; V-N 2000/20.22; NTFR 2000/546 met noot Van Beelen; FED 2000/546, met noot Weber; ONDR 2000/34 met noot Mok.

53 Zie onder meer HvJ EG 4 juni 2009, gevoegde zaken C-439/07 en 499/07 (KBC Bank), Jur. EG 2009, p. I-4409, LJN BI9002, V-N 2009/35.17, NTFR 2009/1436 met noot Egelie.

54 HvJ EG 1 juni 1999, zaak C-302/97 (Konle), Jur. EG 1999, p. I-3099, na conclusie La Pergola; LJN AD4386; Gst. 2000/2508, en HvJ EG 12 december 2006, zaak C-446/04 (Test Claimants in the FII Group Litigation), Jur. EG 2006, p. I-11753, na conclusie Geelhoed, LJN AZ6797, BNB 2007/130 met noot Wattel, V-N 2007/5.9, NTFR 2007/125 met noot De Kroon.

55 Zie in het bijzonder overwegingen 4 en 5 van de preambule van de Richtlijn van 1990.

56 Richtlijn van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende Lid-Staten (90/435/EEG) zoals gewijzigd door Richtlijn 2003/123/EG van de Raad van 22 december 2003 en de Richtlijnen inzake de toetreding van nieuwe Lidstaten.

57 Zie Ben J.M. Terra en Peter J. Wattel, European Tax Law, Deventer, Kluwer: 2012, blz. 643 (onderdeel 9.7). Zie in gelijke zin: Daniël Smit, Freedom of Investment between EU and Non-EU member States and its impact on Corporate Income Tax Systems within the European Union (Vol. 2), diss. Tilburg, 2011, p. 737. Hij concludeert onder meer dat de Richtlijn onmiddellijke werking heeft in een toetredende nieuwe Lidstaat.

58 HvJ EG 17 oktober 1996, gevoegde zaken C-283/94, C-291/94 en C-292/94 (Denkavit, VITIC en Voormeer), Jur. EG 1996, p. I-5063, na conclusie Jacobs; LJN AV9880; V-N 1997/762 pt. 25, FED 1996/995, met noot Brandsma.

59 Zie HvJ EU 10 februari 2011, gevoegde zaken C-436/08 en C-437/08 (Haribo en Österreichische Salinen), Jur. I-4873, na conclusie Kokott, LJN BP5262, V-N 2011/16.15, NTFR 2011/909 met noot Smit.

60 Zie HvJ EU zaak HvJ EG 12 december 2006, zaak C-446/04 (Test Claimants in the FII Group Litigation), Jur. EG 2006, p. I-11753, na conclusie Geelhoed, LJN AZ6797, BNB 2007/130 met noot Wattel, V-N 2007/5.9, NTFR 2007/125 met noot De Kroon, en HvJ EU 10 februari 2011, gevoegde zaken C-436/08 en C-437/08 (Haribo en Österreichische Salinen), Jur. I-4873, na conclusie Kokott, LJN BP5262, V-N 2011/16.15, NTFR 2011/909 met noot Smit.